論肖像權(quán)和街拍的沖突

曾泓藝

摘 要：隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，大眾傳媒的各種表現(xiàn)形式也在不斷更新。街拍，作為一種以街頭拍攝他人照片并發(fā)布的新穎傳播方式被廣泛的年輕人所認識。在新的時代背景之下，如何保護被拍攝者的權(quán)利，成為值得研究的新興法律問題。然需注意的是，街拍中涉及兩種權(quán)利：一是被拍攝者的肖像權(quán);二是街拍中拍攝者的著作權(quán)。應(yīng)該如何保護未經(jīng)同意被拍攝者的權(quán)利，如何界定肖像權(quán)侵權(quán)保護范圍等問題是探討的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：肖像權(quán);人格權(quán);名譽權(quán);著作權(quán);街拍

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.11.078

1 肖像權(quán)的界定

目前，我國法律尚無明確的條文定義肖像，因此學界與實務(wù)審判中均對肖像權(quán)的客體有不同理解，從而導致肖像權(quán)的保護范圍存有差異。究其根本必須先明確肖像、肖像權(quán)的內(nèi)涵與外延，才能依據(jù)具體的法律規(guī)定如《侵權(quán)責任法》解決現(xiàn)實生活中的侵犯肖像權(quán)的問題。

首先需要明確的是肖像、肖像載體、自然人的外部形象之間的關(guān)系，以此更好理解肖像權(quán)。何為肖像，學術(shù)界眾說紛紜，審判實務(wù)中也是各執(zhí)己見?；谏鐣姷囊话阏J知將個人的面部五官特征算作個人的肖像，想必不存在爭議。肖像的核心，即肖像與本人之間的可識別性。人的面部五官最具識別性，認定為肖像無可厚非，但肖像只限于面部五官嗎？在“吳穗湘案”的判決中法院認為公民的再現(xiàn)的外部形象為肖像，其表現(xiàn)形式為肖像的物質(zhì)載體。至于肖像再現(xiàn)的物質(zhì)載體、手段并不影響以某種形式存在的自然人的外在形象為肖像的范疇。追根溯源肖像實則是人體的外在形象，肖像權(quán)亦由人的身體權(quán)衍生而來。若將肖像局限于面部特征呢？豈不縮小身體權(quán)、人格權(quán)的法律保護范圍？ 比如學界泰斗王澤鑒先生就認為：肖像雖然將自然人的面部特征作為主要的內(nèi)容，但法律解釋上應(yīng)偏向從寬解釋，其認為凡是能夠表現(xiàn)個人的外部形象，都算作在內(nèi)。但其他身體特征，比如某人的姿態(tài)、體型、背影，難道就不存在可識別性嗎？

審判實務(wù)中亦有不少法院在肖像認定上面做擴大解釋。在陸永興訴薛仲良一案，判決主文寫到“本案中，薛仲良主編《冰心與江陰》一書，其利用電腦技術(shù)將自己的面部頭像替代陸永興的頭像仍借用陸永興的軀干，表現(xiàn)出自己與冰心的合影。然而肖像權(quán)的保護范圍不應(yīng)當只是局限于面部五官，人的軀體同樣受肖像權(quán)的保護。薛仲良擅自使用陸永興的軀干影像的行為仍為侵犯陸永興肖像權(quán)的行為，需承擔民事責任。”本判決直截了當?shù)闹该餍は駲?quán)不限于五官，即便當事人的頭部被改動，但人的軀干只要具有可識別性就仍然列為肖像權(quán)的保護范圍之內(nèi)。在《爸爸去那兒——華日菱進口大眾購物車》一案（以下簡稱張亮案）法院判決：涉案的卡通形象整體認知明確指向公眾印象的張振鎖父子，卡通形象具備了明確的指向性和辨識性，其屬于個人肖像再現(xiàn)的一種物質(zhì)載體和手段，反映的是具有可識別性的自然人的形象，屬于肖像權(quán)的保護范疇。上訴人華日菱汽車貿(mào)易公司認為：抽象的任務(wù)漫畫不屬于肖像權(quán)保護范疇，因而上訴。但法院認為此上訴理由不成立，缺乏法律依據(jù)，法院不予支持?？ㄍㄐ蜗笞鳛槌橄蟮谋磉_形式，審理法院認為即便是此種抽象的表現(xiàn)形式，在能夠自然人發(fā)生聯(lián)想具有可識別性時，就可將此納入肖像保護范圍。在六小齡童案中二審法院認為：依據(jù)多年的司法實踐經(jīng)驗，一般的肖像權(quán)糾紛大多是人的外貌為主的糾紛，但是不能因為實踐中多發(fā)的情況，就誤解法律保護肖像權(quán)的初衷，法律之所以保護肖像權(quán)是因其所象征的精神和財產(chǎn)利益，這兩種利益是與人格緊密相依的。當某一形象足以反映某個人的體貌特征，不特定的公眾能夠自然的將該形象與特定的某個人產(chǎn)生對應(yīng)聯(lián)系，則此形象就算作該自然人的肖像，其代表自然人的人格利益。該形象則應(yīng)當包含在肖像權(quán)的保護之中，避免法條的規(guī)定與社會生活、現(xiàn)實狀況的脫節(jié)。因此，對于肖像權(quán)的解釋，應(yīng)當進行適當?shù)臄U張解釋，積極面對現(xiàn)實并順應(yīng)時代的發(fā)展，而不是一審法院判決認為的：“無法隨意突破作擴大解釋”。類似判決還有“花千骨案”。由此，本文認為，肖像包含但不限于一般人的面部特征，比如軀干、外形等一系列具有可辨識度的部位或者形象都可作為肖像，納入肖像權(quán)的保護范圍。

界定肖像的范圍之后，更需明確肖像權(quán)的含義。肖像權(quán)是一種人格權(quán)，也是絕對權(quán);保護肖像體現(xiàn)的人格利益，可對一切人主張權(quán)利、排除干涉。我國《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”該條款與人身自由共同構(gòu)成憲法上一般人格權(quán)條款，一切下位法不得違背憲法的此項原則。伴隨社會的發(fā)展，肖像的物質(zhì)載體千變?nèi)f化，但是肖像權(quán)的權(quán)能卻始終如一，包含肖像制作權(quán)、肖像完整維護權(quán)、肖像使用權(quán)等一系列積極權(quán)能與消極權(quán)能。它的權(quán)能具有兩種屬性：一種是“積極作為”的“支配”屬性，如肖像的使用權(quán)，“未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”;另一種是“消極防御”的不受侵犯屬性，如維護肖像完整權(quán)，自然人對自己的肖像有維護完整性的權(quán)利，有權(quán)禁止他人禁止侵害權(quán)，維護自己的尊嚴，公民的人格尊嚴受法律保護。

2 肖像權(quán)的保護

關(guān)于肖像權(quán)的保護，我國法律相關(guān)條文規(guī)定略顯簡單。其中最具普識性的即為《民法通則》第100條：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！币罁?jù)此規(guī)定不難得出肖像權(quán)侵權(quán)必須以營利為目的，顯然縮小了肖像權(quán)侵權(quán)的范圍。據(jù)此推斷是否可反問凡是未經(jīng)本人同意的不以營利為目的使用肖像都為合法行為呢？都不可算作侵犯肖像權(quán)呢？例如：生活中將別人的照片放在公共廁所門口當作性別指示牌，其無營利的目的，但按照社會公眾的一般認知此行為恐不合理，至少存在惡意丑化的主觀意圖，道德上難以接受。然按照《民法通則》100條的規(guī)定，難以認定該行為為侵犯肖像權(quán)，則權(quán)利難以得到救濟與保護。但該行為有悖公序良俗，若得不到懲罰，則超出社會公眾的可預期性。法律作為最低限度的道德，法維護社會秩序的功能都將突破。此例可證，若將侵犯肖像權(quán)局限于未經(jīng)本人同意以營利為目的使用肖像此種單一模式，則將大多數(shù)未經(jīng)自然人本人同意但卻不能證明具有營利目的任意使用他人照片的（此情況排除法律規(guī)定的肖像權(quán)合理使用的情形）行為排除在肖像權(quán)保護范圍之內(nèi)，顯然是對法律的片面理解，是對法的精神與價值的錯判?！睹穹ㄍ▌t》與《憲法》體現(xiàn)的精神與原則，是否稍有違背呢？《憲法》作為國家的根本大法，任何法律規(guī)定都無權(quán)與憲法相抵觸、相違背。在此處是否可考慮構(gòu)成違憲嫌疑？

雖然存在《民法通則》100條的規(guī)定，但肖像權(quán)保護的利益不僅包含財產(chǎn)利益，更重要的是肖像權(quán)人的精神利益?！睹穹ㄍ▌t》100條太過強調(diào)保護肖像權(quán)的財產(chǎn)利益，忽視精神利益。然精神利益象征的人之尊嚴與自由才是肖像權(quán)保護中最應(yīng)當重視的部分。實踐中不乏不以營利為目的的侵害肖像權(quán)的情形。因此實務(wù)審判之中，不少法院在肖像權(quán)保護之上并不完全認可必須以營利為目的，反而側(cè)重保護肖像權(quán)人的精神利益。在吳穗湘判決中，法院認為：被告對“三人組”照片中原告的肖像未經(jīng)同意進行處理置換，屬不合理使用原告肖像，也侵犯了原告肖像權(quán)。因被告將有原告肖像的圖片用于日歷卡、掛歷、宣傳單上主要目的在于十周年慶典活動和公司宣傳活動，而不是在于銷售獲得直接利益，但肖像權(quán)作為一種人身權(quán)，仍是對其侵犯。在“戰(zhàn)一案”中，被告（簡稱雷霆萬鈞公司）為了追求知名度博取公眾的眼球，擅自編造揭秘北京天上人間真正“陪侍小姐”的虛假報道，更是未經(jīng)原告戰(zhàn)一女士的同意盜用其照片作為“故事女主角”，此報道在網(wǎng)站上流傳，嚴重影響原告的工作生活。后戰(zhàn)一起訴雷霆萬鈞公司，除卻名譽權(quán)侵權(quán)之外，法院判決認定侵犯原告戰(zhàn)一女士的肖像權(quán)。在陸永興訴薛仲良一案，法院認為：若要求以營利為目的，擅自使用陸永興肖像才構(gòu)成肖像侵權(quán)，是對法律的片面理解，此上訴意見不予采信。此外劉艷案，法院判決同樣認為以營利為目的不是侵犯肖像權(quán)的必要條件。除以上判決之外，最高法院于1998年在華北五省召開的有關(guān)審理肖像權(quán)案件的座談會中明確：只要未經(jīng)同意，擅自使用他人肖像不論是否營利都可認定侵害肖像權(quán)，不要求必須以營利為目的。

關(guān)于肖像權(quán)的保護問題，我國法律在豐富發(fā)展方面仍需借鑒其他國家與地區(qū)的法律規(guī)定，取其精華去其糟粕真正做到為我所用。以大陸法系中的德國與中國臺灣的法律為例。德國《德國藝術(shù)著作權(quán)法》第22條認為：肖像權(quán)的散布或者公開展示，必須經(jīng)過被攝影者的同意。說明德國不需要以營利為目的。相較于我國法律，德國對于肖像權(quán)的保護范圍更大。在中國臺灣的法律中，主張侵權(quán)人主觀上有故意或者過失。故意或過失不等于以營利為目的，前者的范圍更寬泛，證明的門檻更低;更利于保護肖像權(quán)人的合法利益。王利明先生主張：侵害肖像權(quán)一般需要以下三個條件：使用肖像，未經(jīng)本人的同意，無法律規(guī)定的違法阻卻事由。無獨有偶，臺灣學者王澤鑒先生認為構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)主要表現(xiàn)為以下三種情形：做成肖像、公開肖像、具有營利目的而使用他人肖像。侵犯肖像權(quán)之加害行為的認定及肖像權(quán)保護原則，有學者認為：除非有正當理由，任何對肖像的使用必須經(jīng)過其本人的同意。

總而言之，本文認為：肖像權(quán)侵權(quán)和以營利為目的肖像權(quán)侵權(quán)不是對等關(guān)系，而是包含與被包含的關(guān)系，以營利為目的的使用他人肖像只是肖像權(quán)侵權(quán)的一種表現(xiàn)形式，而非唯一的表現(xiàn)形式。如果堅持認定肖像權(quán)侵權(quán)必須以營利為目的則限定了肖像權(quán)侵權(quán)的形式，縮小肖像權(quán)的保護范圍，導致肖像權(quán)人的權(quán)利難以得到救濟。對于權(quán)利人而言無救濟則無權(quán)利。如果法律不賦予公民救濟的途徑，權(quán)利如同虛設(shè)。所以，本文大膽認為：凡是未經(jīng)本人同意不當使用其肖像（此處論述排除法律規(guī)定的肖像權(quán)合理使用的情形），就應(yīng)當認定為肖像權(quán)侵權(quán)，基于此最大限度保護人格利益，保護肖像權(quán)人的權(quán)益。

3 肖像權(quán)與著作權(quán)的沖突

回歸到本文討論的主題為街拍背景下的肖像權(quán)保護問題與拍攝者的著作權(quán)問題?！敖峙摹弊畛踉从跉W美國家時尚雜志的需求，善用相機捕捉生活中的時尚元素，被簡稱為 “街頭秀”。如今，國內(nèi)年輕群體熱衷“街拍”活動。新的文化形式，產(chǎn)生新的法律問題，權(quán)利沖突在所難免。

街拍大致分為兩種情況：一是征得被拍攝者的同意進行拍攝;二是未經(jīng)被拍攝者同意，拍攝者擅自拍攝。前者既已征得被拍攝者的同意，拍攝者得到授權(quán)就不存在侵權(quán)的問題。后者權(quán)利沖突較為常見，被拍攝者發(fā)現(xiàn)之后要求拍攝者刪除照片，拍攝者卻主張自己對照片享有著作權(quán)，或者采用其他理由如：被拍攝者處于照片的非核心位置、未顯露面部特征、未以營利為目的等等，借以對抗被拍攝者要求刪除照片的權(quán)利主張，導致被拍攝者的肖像權(quán)難以得到合理保護。不可否認利益沖突的解決需要訴諸個案中進行權(quán)衡。必須在正義的天平上、認識權(quán)衡所涉及的利益，并根據(jù)社會標準保證其間最為重要的利益優(yōu)先的地位，以達到追求的平衡。我國法律對于偷拍的情形，雖有《治安處罰法》規(guī)定行政處罰措施，但是保護力度明顯不夠。

拍攝者抗辯聲稱自己雖未經(jīng)同意私自拍攝，但依據(jù)“誰主張誰舉證”的法律舉證責任，需要被拍攝者舉證證明拍攝者有營利的目的，但現(xiàn)實情況中被拍攝者舉證難度大，因此拍攝者本人主張自己不構(gòu)成侵權(quán)，借以逃避法律追究進而不加限制的隨意拍攝。若依據(jù)本文主張的觀點之下，拍攝者的抗辯顯然不成立。基于上述內(nèi)容的論述，本文認為只要拍攝者未經(jīng)被拍攝者的同意擅自拍攝，即便沒有完全顯露被拍攝者的面部特征，只要具有可識別性、能夠與本人產(chǎn)生聯(lián)系的其他形象、特征，就應(yīng)算作被拍攝的肖像。進而只要未經(jīng)肖像權(quán)人的同意使用其肖像便可算作肖像權(quán)侵權(quán)。被拍攝者無需費力主張拍攝者有營利目的。此觀點可以最大限度保護未經(jīng)同意的街拍情形下的被拍攝者的肖像權(quán)。

依據(jù)社會趨勢與認知，街拍中拍攝者未經(jīng)同意拍攝照片，要證明其主觀具有營利的目的舉證方面難度頗大。但拍攝者將自己街拍中取得涉及他人肖像的照片或者視頻（且不論肖像載體的形式）上傳至網(wǎng)絡(luò)平臺微博、公眾號等，以此獲得瀏覽量與關(guān)注度，實難直接證明拍攝者有營利的目的。在這個以流量為代表的網(wǎng)絡(luò)時代，高流量的背后衍生出新的營利模式，卻也是眾人皆知的。只是真正的營利模式如何操作屬于商業(yè)行為而非法律行為，故在本文之中不再贅述，確也足以說明拍攝者擅自使用被拍攝者的照片亦有營利的嫌疑。依據(jù)本文的觀點，營利與否并不是認定肖像侵權(quán)的重點，若能證明營利目的則更加肯定拍攝者惡意的侵權(quán)。但在網(wǎng)絡(luò)時代，一張照片的曝光足以引發(fā)網(wǎng)民的人肉搜索，導致被拍攝者的個人隱私被深挖， 給工作和生活帶來嚴重影響。在前述“戰(zhàn)一案”就可以看到人肉搜索的惡劣影響。

既然可以認定未經(jīng)被拍攝者的同意使用其照片構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)，但拍攝者的著作權(quán)能否對抗被拍攝者的肖像權(quán)呢？不可否認，街拍中拍攝者對于照片的構(gòu)圖、色彩、光線、布局的確進行腦力創(chuàng)作，其中摻雜了拍攝者自己的創(chuàng)意，拍攝者對于照片主張著作權(quán)無可厚非。但照片的著作權(quán)真的優(yōu)于未經(jīng)同意的被拍攝者的肖像權(quán)、人格權(quán)嗎？此種情況下，兩種權(quán)利，第次發(fā)生沖突，孰先孰后更具爭議。

肖像權(quán)屬于私法自治的范圍，象征著自由。所謂“私法自治”是指各主體根據(jù)其意志自主形成法律關(guān)系的原則。任何一個人的自由必不以侵害他人自由為界限，自由的本質(zhì)即為：“群己界限”，逾越界限者將構(gòu)成侵權(quán)行為。任何人均不得未經(jīng)他人同意而處分他人的利益。任何民事主體都不得將其意志強加于其他民事主體。自由就是公民可以按照自己的意志自主的安排與決定自己的活動。

肖像權(quán)亦是人格權(quán)的一種，是對世權(quán)，更強調(diào)對人權(quán)的保護。從法理的角度，當法的價值發(fā)生沖突時，高位階的價值優(yōu)先。一個公民決定不許任何人未經(jīng)其同意使用其肖像。這種人格利益的自由，應(yīng)該得到法律的保護與認可。公民對于自己的肖像享有獨占權(quán)和專用權(quán)。這就意味著公民有權(quán)利決定誰可以使用其肖像。這種高度的自由不可以被隨意剝奪，更不可以被隨意侵犯。

著作權(quán)是隨著人類文化的進步出于保護智力成果維護文化秩序的初衷而產(chǎn)生。著作權(quán)只是作者思維創(chuàng)作活動的固定，只是作者人格的反映與延伸。肖像權(quán)作為最本位的人格權(quán)，是人格自由的象征。它確立的初衷是：確保人格尊嚴不受侵犯。著作權(quán)是社會發(fā)展的產(chǎn)物與人格利益為主的肖像權(quán)相比，兩種權(quán)利象征的法的價值不同。肖像權(quán)偏向法價值之中的自由，著作權(quán)偏向法價值中的秩序。在法的價值中自由優(yōu)于秩序，因此肖像權(quán)的價值位階應(yīng)該優(yōu)于著作權(quán)。在二者發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮維護肖像權(quán)。既是對人權(quán)的一種尊重，也是對人格尊嚴的維護。其次，著作權(quán)作為“后來權(quán)利”，是人格權(quán)的派生利益。肖像權(quán)是人出生之時便享有的基本權(quán)利，不可被剝奪。從法益看基本權(quán)利高于派生權(quán)利。

在前述“張亮案”法院認為：漫畫作者享有的著作權(quán)不影響漫畫人物對其肖像權(quán)所享有的權(quán)益。在繆燕案法院判決認為：《雙女人體》著作權(quán)的產(chǎn)生尚且不能侵犯肖像權(quán)人的權(quán)利，該著作權(quán)的行使當然也應(yīng)在不侵害肖像權(quán)人利益的情況下進行?？梢娭鳈?quán)的行使不得侵犯他人的在先權(quán)利，比如其他權(quán)利人既存的人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。因此本文認為：在街拍之中，拍攝者的著作權(quán)與被拍攝者的肖像權(quán)發(fā)生沖突之時，拍攝者的著作權(quán)應(yīng)當暫時讓位于被拍攝者的肖像權(quán)。

目前關(guān)于普通民眾的肖像權(quán)保護問題，法律規(guī)定仍有不夠完善欠妥之處。但隨著我國民主法制建設(shè)的不斷發(fā)展，民法典的編纂、公民權(quán)利意識的提升，公民權(quán)利方面的法律法規(guī)定將更加完善。

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