董正愛 胡澤弘

摘要《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》的出臺，標志著生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的確立。賠償磋商制度是指經(jīng)國務院授權(quán)的賠償權(quán)利人就生態(tài)環(huán)境損害在進行生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復方案編制等工作的基礎上主動與賠償義務人磋商，達成賠償磋商協(xié)議并對生態(tài)環(huán)境進行修復的制度流程。賠償磋商制度是我國在嚴峻的生態(tài)環(huán)境形勢下的制度創(chuàng)新，該制度以其手段上的協(xié)商性和目的上的公益性區(qū)別于傳統(tǒng)的環(huán)境治理方式。賠償磋商的主體、磋商程序和保障措施作為賠償磋商制度鎖鏈上的關(guān)鍵部分直接影響到制度的運行效果。在中央對試點地方關(guān)于該制度探索的開放政策安排下，各試點地方關(guān)于賠償磋商制度的構(gòu)建呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，不同的制度設計體現(xiàn)出其與現(xiàn)行法律體系的不同契合程度以及在環(huán)境治理后不同的社會效果。目前我國各試點地方的賠償磋商辦法存在一系列規(guī)范性問題，集中體現(xiàn)在確定賠償磋商主體時權(quán)利內(nèi)容的疏漏、建構(gòu)賠償磋商程序時公眾參與的缺失以及履行賠償磋商協(xié)議時司法確認存在不足。這些制度性缺失不僅與現(xiàn)行規(guī)范體系相悖，并且不利于賠償磋商制度的全國性適用。故而需要從生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的法律關(guān)系入手，探究賠償磋商制度的本質(zhì)特征和根本保障。把握賠償磋商法律關(guān)系協(xié)商性本質(zhì)、準確理解賠償磋商的基本制度要在傳統(tǒng)公、私法律范疇的張力間把握其根本性質(zhì)，要在協(xié)商行政的語境下認識賠償磋商制度在治理模式上的本質(zhì)特征，要通過擴大主體參與、嚴格磋商程序、完善司法保障的規(guī)范展開確保社會公眾的環(huán)境權(quán)益在開放式的公共治理過程中不受減損，從而為賠償磋商制度提供邏輯和制度上的統(tǒng)一觀照。

關(guān)鍵詞生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度;協(xié)商行政;公眾參與

中圖分類號D922.6

文獻標識碼A文章編號1002-2104（2019）06-0148-08DOI：10.12062/cpre.20190129

黨的十八大以來，生態(tài)環(huán)境保護作為一項系統(tǒng)而艱巨的工程，在國家治理體系中具有日益重要的戰(zhàn)略地位。十八大報告首次單章論述生態(tài)文明建設，將其納入中國特色社會主義事業(yè)“五位一體”總體布局，并提出了建設美麗中國的宏偉目標。黨的十九大報告要求加快生態(tài)文明體制改革，用嚴格的制度保護生態(tài)環(huán)境。為了回應環(huán)境制度完善的現(xiàn)實需要與生態(tài)文明建設的時代要求，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度作為我國環(huán)境保護規(guī)范領(lǐng)域的制度創(chuàng)新被提出。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度是指經(jīng)國務院授權(quán)的賠償權(quán)利人就已經(jīng)發(fā)生的生態(tài)環(huán)境損害在進行生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復方案編制等工作的基礎上主動與賠償義務人磋商，達成賠償磋商協(xié)議并對生態(tài)環(huán)境進行修復的制度流程。2015年12月，中共中央和國務院辦公廳聯(lián)合印發(fā)了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱“試點方案”），標志著生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度一般規(guī)則的確立;2017年12月出臺的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱“改革方案”）在試點方案的基礎上對賠償磋商的賠償主體確認、賠償協(xié)議保障等規(guī)則的具體適用問題進行了細化。賠償磋商區(qū)別于既有救濟機制的要旨在其為賠償權(quán)利義務主體之間在傳統(tǒng)的行政管制過程和既存的環(huán)境公益訴訟方式之外，尋求一種基于交往理論和商談理性框架下的環(huán)境協(xié)商共治模式[1]，其目的在于通過開放的協(xié)商機制和廣泛的公眾參與化解“生態(tài)環(huán)境修復者缺位”的現(xiàn)實難題，提高生態(tài)環(huán)境修復問題的解決效率，更好地發(fā)揮行政機關(guān)在生態(tài)環(huán)境治理過程中的作用。在我國目前賠償磋商制度的制度構(gòu)建和磋商實踐過程中，存在著一系列現(xiàn)實性問題。這些問題主要體現(xiàn)在制度認識上的錯位和制度構(gòu)建上的短視。制度認識的錯位是對賠償磋商制度性質(zhì)和特征的認識錯位，具體表現(xiàn)為通過單一的規(guī)范模式來調(diào)整賠償磋商法律關(guān)系，導致該新的制度帶有傳統(tǒng)治理方式的流弊;制度構(gòu)建的短視是對賠償磋商主體、程序和保障措施的規(guī)制缺乏規(guī)范意義上的協(xié)調(diào)性和前瞻性，具體表現(xiàn)為磋商辦法與上位法相矛盾和對磋商行為缺乏規(guī)制等問題。實際上，賠償磋商制度同時聚合了“行政主導、協(xié)商機制、公益維護和損害賠償”等不同要素[2]，這一制度系通過將政府、市場與社會公眾納入綜合調(diào)整機制而實現(xiàn)的生態(tài)環(huán)境的多元治理。環(huán)境問題的復雜性意味著由任何單一的調(diào)控手段——政府、市場、個人——都難以妥善解決，因此要求各方在各自調(diào)整模式的障壁中做出讓步，由對立走向共識，在協(xié)商共治的思路中構(gòu)建新型環(huán)境法律關(guān)系。因此，賠償磋商制度具有特殊的歷史使命，其既要通過磋商程序的設計保證公共的參與權(quán)和話語權(quán)，又要通過保障措施的安排確保各方不同的利益訴求在磋商當中不受侵害。

1生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的實踐檢視與規(guī)制向度

根據(jù)《試點方案》的意見，我國首先在重慶、貴州、浙江等7個省市開展賠償磋商試點工作。各地在中央《試點方案》與《改革方案》的基礎上，根據(jù)各地方生態(tài)環(huán)境保護實際，制定了本地區(qū)磋商辦法，并開展了一系列賠償磋商實踐。對賠償磋商制度的規(guī)制不僅要考慮其在試點地方的應用效果，還要在更廣的地域范圍內(nèi)、更高的規(guī)范層級內(nèi)和更深的學術(shù)領(lǐng)域內(nèi)全面地進行檢視。若欲以更為準確的視角和更為深入的手段剖析賠償磋商制度，則需對權(quán)利、義務以及其他法律關(guān)系的概念進行嚴格的考察、區(qū)別和分類[3]。

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的制度邏輯集中體現(xiàn)于其內(nèi)在的法律關(guān)系。法律關(guān)系是法律調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利、義務關(guān)系[4]，集中體現(xiàn)了不同規(guī)范體系之間調(diào)整內(nèi)容、目的和手段的核心差異。賠償權(quán)利人與賠償義務人在賠償磋商活動中就生態(tài)環(huán)境要素的權(quán)益展開賠償磋商所形成的權(quán)利、義務關(guān)系構(gòu)成了生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商法律關(guān)系。在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商法律關(guān)系中，賠償權(quán)利人與賠償義務人構(gòu)成了賠償磋商法律關(guān)系的主體，各主體間通過磋商程序達成賠償協(xié)議從而確定賠償磋商的第一性法律關(guān)系，而賠償磋商的保障措施通過第二性法律關(guān)系保障賠償協(xié)議得以履行。目前我國各試點地方關(guān)于賠償磋商的主體、程序和保障措施的主要規(guī)制辦法如表1所示。

由于各省市生態(tài)環(huán)境保護的差異以及對政策的不同理解，試點地方關(guān)于本地區(qū)磋商辦法與賠償磋商實踐的狀況不盡相同。因此，明晰當下賠償磋商制度存在的關(guān)鍵問題——賠償磋商的主體、賠償磋商的程序、賠償磋商的保障措施——是生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的規(guī)制向度。

1.1賠償磋商主體——權(quán)利保護的疏漏

從賠償磋商的主體角度進行考量，《改革方案》將賠償權(quán)利人與賠償義務人規(guī)定為賠償磋商制度的主體。賠償權(quán)利人是指“國務院授權(quán)的省級、市地級政府”，賠償義務人是指“造成生態(tài)環(huán)境損害的單位或個人”。賠償權(quán)利人所享有的權(quán)利內(nèi)容包括“進行損害調(diào)查、開展鑒定評估、編制修復方案，與賠償義務人磋商”等權(quán)利?；诖艘?guī)定，賠償權(quán)利人享有就生態(tài)環(huán)境破壞問題通過磋商請求生態(tài)損害賠償?shù)臋?quán)利。有學者認為，這一權(quán)利的法律基礎在于環(huán)境公共信托理論，可以將賠償權(quán)利人理解為公眾環(huán)境“共有財產(chǎn)”的受托人，有權(quán)代表公眾就生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)木唧w事項與賠償義務人進行磋商[5];也有學者認為，賠償權(quán)利人的權(quán)利基礎在于自然資源國家所有權(quán)理論[6]。兩種學說的理論基礎雖然不同——委托法律關(guān)系和所有權(quán)法律關(guān)系——但都是以公共利益最大化為目的，對生態(tài)環(huán)境要素進行財產(chǎn)化處理，由此派生的財產(chǎn)權(quán)則交由行政機關(guān)進行行使。

從主體的范圍來看，賠償磋商的法律關(guān)系建立于地方政府與生態(tài)環(huán)境污染者之間，通過磋商程序影響賠償磋商法律關(guān)系變動的主體主要包括行政機關(guān)與污染者。實際上，從目前試點地方的磋商辦法來看，能夠行使生態(tài)環(huán)境要素的財產(chǎn)權(quán)利的主體僅僅包括行政機關(guān)，根據(jù)哈丁的自由獲取悲劇模型分析，現(xiàn)有的賠償磋商制度——這種國家將生態(tài)環(huán)境要素“私有化”——抑或是稱之為“管制”的制度設計由于其單一的財產(chǎn)權(quán)設計從本質(zhì)上來看依然是一種傳統(tǒng)的環(huán)境治理方式。由于社會公眾在賠償磋商制度中缺乏實體性權(quán)利，公眾的環(huán)境利益只能在行政機關(guān)啟動賠償磋商程序的前提下附帶性提出，這就造成行政機關(guān)在賠償磋商過程中對公共利益的界定和保護不夠全面，即使在考察充分的前提下進行磋商，往往也要付出高額的交易成本。從主體的權(quán)利來看，《改革方案》將賠償權(quán)利人可以追究損害賠償責任的情形規(guī)定為三種程度較為嚴重、影響較大的生態(tài)環(huán)境損害行為，各地方的賠償磋商辦法也基本依照這一規(guī)定進行制度安排。而實際上，環(huán)境損害并不限于《改革方案》所列舉之情形;同時，《改革方案》將因環(huán)境問題造成的人身損害、財產(chǎn)損失等情況排除在賠償磋商制度之外。雖然這樣的制度設計在一定程度上有利于從規(guī)則的用語上明確兩種情況的適用范圍，防止私主體因民事權(quán)利之侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)與行政主體因公共的環(huán)境權(quán)益遭受損害而產(chǎn)生的請求權(quán)在法律上混淆，卻為環(huán)境民事侵權(quán)與《改革方案》列舉的情形以外的其他生態(tài)環(huán)境損害之救濟留下了“兩不管”的法律空白（見圖1）。

歸根結(jié)底，各試點地方的賠償磋商制度在一定程度上仍然屬于傳統(tǒng)的環(huán)境法規(guī)制手段——在生態(tài)環(huán)境損害領(lǐng)域依據(jù)自然資源的財產(chǎn)性權(quán)利通過單一的政府磋商追究污染者的公法責任;在環(huán)境民事侵權(quán)領(lǐng)域依據(jù)以自己責任、過錯責任為圭臬的民法原理尋求糾紛的解決，原則上認為不得以公權(quán)力介入來隨便混淆個人責任[7]。目前各試點地方的立法和實踐情況反映出受到生態(tài)環(huán)境損害的社會公眾在賠償磋商過程中只是發(fā)揮監(jiān)督性作用，現(xiàn)有制度無法賦予社

會公眾以明確的求償主體性地位和實體性權(quán)利，由此造成賠償磋商制度適用范圍的周延性缺失。

1.2賠償磋商程序——公眾參與的缺失

從賠償磋商的程序角度進行考量，試點地方的磋商辦法主要將賠償權(quán)利人與義務人之間關(guān)于損害事實、賠償方案等實體性權(quán)利義務關(guān)系納入類比民事調(diào)解的程序進行磋商。對公眾參與賠償磋商的權(quán)利，主要通過新聞媒體公開賠償磋商的相關(guān)信息的方式加以保障，而關(guān)于受損害的

社會公眾實際參與賠償磋商的程序以及具體的權(quán)利義務則存在空白。

法治是構(gòu)建賠償磋商制度的內(nèi)在要求，法治作為一種強調(diào)程序的社會控制方式，在法治的精神內(nèi)涵中包含著程序正義的追求[8]，故而受損害的社會公眾應有參與賠償磋商的程序性權(quán)利。目前試點地方的辦法中對程序性規(guī)定尚不充分，由此帶來了一定的制度隱患。一方面，受到生態(tài)環(huán)境損害的社會公眾在賠償磋商過程中的參與權(quán)過弱，在磋商過程中往往只是發(fā)揮監(jiān)督性作用而缺乏利益表達的途徑，難以實現(xiàn)公眾的環(huán)境權(quán)益訴求。另一方面，由于賠償磋商制度的開放性程序設計，賠償權(quán)利人在磋商過程中享有較大的自由裁量權(quán)，然而現(xiàn)行試點辦法中對賠償權(quán)利人的司法制約機制尚不健全，受到生態(tài)損害的社會公眾在現(xiàn)有磋商機制下難以通過司法途徑保障自己的環(huán)境權(quán)益。行政機關(guān)在磋商過程中的自由裁量如果缺少有效的公眾參與和司法制約，則會由于公眾信息的缺乏而在民主性和公正性上大打折扣。因此，完善賠償磋商程序的公眾參與機制，需要賦予社會公眾以有效的行政決策參與權(quán)并完善司法救濟機制。

1.3賠償協(xié)議的保障——司法確認的不足

現(xiàn)代法理學認為，法律上的權(quán)利義務可以分為第一性權(quán)利義務和第二性權(quán)利義務，二者基于同一法律事實而具有法律上的聯(lián)系。第一性權(quán)利義務目的在于確認正當利益，當原權(quán)利以及與其相關(guān)的正當利益受到損害時，救濟權(quán)就成為必要，它的主要功能就是為受到損害的正當利益提供一種補救手段[9]。從這種意義上來看，經(jīng)由磋商過程達成的賠償協(xié)議確定了賠償權(quán)利人和賠償義務人在生態(tài)環(huán)境修復過程中的第一性權(quán)利和義務，而這些權(quán)利義務需要某種方式確保其不受非法行為之侵犯，以督促賠償義務人依據(jù)賠償協(xié)議所確定的時間、地點、方式履行修復生態(tài)環(huán)境的義務，并保證磋商雙方在某一方違反協(xié)議內(nèi)容的情況下可以獲得法律救濟的途徑。因此，在賠償協(xié)議之外，需要通過某種規(guī)范調(diào)整賠償協(xié)議所建立的法律關(guān)系在受損狀態(tài)下產(chǎn)生的第二性權(quán)利義務關(guān)系。這種賠償協(xié)議之外的規(guī)范，即為賠償協(xié)議的保障措施。

從賠償磋商的保障措施來看，目前我國的賠償磋商保障措施主要包括民事性質(zhì)的司法確認制度和行政法性質(zhì)的行政強制制度。在《改革方案》的支持下，采用司法確認制度逐漸成為了試點地方在保障賠償協(xié)議履行時的主流做法。而從規(guī)范和法理的視角進行檢視，司法確認在賠償磋商制度中是否具有充分的司法理性仍然有待商榷。

首先，從規(guī)范的角度視之，司法確認制度系生成于我國地方法院的基層調(diào)解實踐和逐層經(jīng)驗反饋的經(jīng)驗主義制度產(chǎn)物，具有司法資源節(jié)約、適用范圍廣泛、化解糾紛高效等優(yōu)勢。但是在我國現(xiàn)行法制體系內(nèi)，司法確認制度僅適用于民事調(diào)解領(lǐng)域。根據(jù)《民事訴訟法》以及《人民調(diào)解法》之規(guī)定，司法確認制度僅適用于由人民調(diào)解委員會組織達成的民事性質(zhì)的調(diào)解協(xié)議。反觀我國各地的賠償磋商實踐，磋商程序的組織活動以行政機關(guān)為主導，社會組織參與其中，其組織者并非民事調(diào)解活動中的人民調(diào)解委員會而是行政機關(guān)自身。

其次，從法理的角度視之，人民法院通過司法確認的方式保證賠償權(quán)利人的請求得以履行，有悖于司法權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中應有的功能。司法是指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。司法權(quán)與行政權(quán)各有其運行的范疇與方式，正如奧托·邁耶所說：“行政是除立法和司法之外的國家活動”[10]。司法權(quán)的介入，一方面混淆了司法權(quán)與行政權(quán)的界限，容易導致法院對行政權(quán)力的干涉，影響行政權(quán)的專業(yè)性和獨立性;另一方面，根據(jù)《人民調(diào)解法》第33條之規(guī)定，司法確認遵循一審終身制，裁判生效后如果效力過于嚴苛，很可能會損害第三人或者當事人的利益[11]。如果賠償協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容有瑕疵而損害了當事人的利益，當事人難以獲得救濟的手段。此外，在公共行政日益專業(yè)化的語境下，行政官員不是政治型的而是專家型的[12]，賠償權(quán)利人在磋商過程中的行為本身即是在運用專門經(jīng)驗和知識的前提下作出的，較以受法律職業(yè)訓練的法官來說更具有環(huán)境行政政策制定和選擇上的專業(yè)性。因此，司法確認制度究竟能為賠償協(xié)議的保障產(chǎn)生多大作用值得我們進一步思考。

2生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的協(xié)商行政與控權(quán)解釋論分析

鑒于當前賠償磋商制度在賠償磋商的主體、賠償磋商的程序、賠償磋商的保障措施的制度設計上仍存在一系列問題，而傳統(tǒng)的環(huán)境行政管制方式和民事糾紛解決方式無法很好地對這些問題作出回應，故而需要從生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商基本制度的本質(zhì)特征出發(fā)，探究賠償磋商制度的法律特征及其保障措施的構(gòu)建，既要凸顯賠償磋商制度協(xié)商式的規(guī)范特征，又要將制度運行控制在法律規(guī)范的框架之內(nèi)，從而為賠償磋商的制度設計建構(gòu)學理基礎。

2.1協(xié)商——生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的本質(zhì)特征

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度因其手段上的協(xié)商性和目的上的公益性在具體的制度安排上體現(xiàn)出具有私法自治色彩的民事法律關(guān)系和公法治理色彩的行政法律關(guān)系相互融合的復雜特點。一方面，賠償磋商行為不同于以懲戒違法為直接目的的行政處罰行為[13];另一方面，賠償權(quán)利人的請求權(quán)也并非建立在絕對的所有權(quán)基礎上，而是具體列明權(quán)能內(nèi)容的“有限”的所有權(quán)[14]，賠償權(quán)利人依據(jù)公權(quán)對生態(tài)環(huán)境要素所享有的權(quán)利具有公法性質(zhì)，包括政府的公物管理權(quán)以及公眾的使用權(quán)[15]。因此，隨著法治環(huán)境的發(fā)展，法律的概念體系也隨之變動，既有的責任理論不應當也不可能絕對化[16]，單一的行政論或私法論都無法很好地解釋賠償磋商制度的本質(zhì)特征，而賠償磋商磋商制度的構(gòu)建意味著環(huán)境治理模式——具體表現(xiàn)為治理思維和治理手段——的轉(zhuǎn)變。

從治理思維來看，損害擔責是賠償磋商制度的邏輯起點，賦予環(huán)境物品以法律關(guān)系上的客體地位、確定生態(tài)環(huán)境污染事件發(fā)生后的權(quán)利主體和責任承擔主體是賠償磋商制度的重要特點。賠償磋商制度力求摒棄經(jīng)濟活動的外部性因素而賦予環(huán)境物品以物權(quán)屬性，通過技術(shù)手段確定生態(tài)環(huán)境的具體價值以及通過法律規(guī)制賦予生態(tài)環(huán)境以所有權(quán)主體，在可量化的基礎上實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境外部成本內(nèi)部化，使得生產(chǎn)者將經(jīng)濟活動的環(huán)境因素納入企業(yè)的成本考量，同時實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害的賠償追索活動在主體上的適格化和程序上的法定化，體現(xiàn)了環(huán)境保護法“損害擔責”原則的內(nèi)在邏輯?；谏鷳B(tài)環(huán)境損害責任的公共性，需要將與損害結(jié)果有利害關(guān)系的社會公眾納入賠償磋商過程，通過協(xié)作治理，使政府的權(quán)力得到合理化的適用[17]。

從治理手段來看，賠償磋商制度為涉及公共利益的生態(tài)環(huán)境損害問題之解決提供了一個實現(xiàn)三重對話——作為賠償權(quán)利人的政府、作為賠償義務人的污染者、作為與生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果利益相關(guān)的社會主體——的溝通平臺。以法社會學的視角觀之，環(huán)境治理手段的轉(zhuǎn)變是現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型期重建社會共識的規(guī)范實踐縮影——通過程序限制實質(zhì)性判斷的任意和專斷[18]與加強溝通行為以形成理想的對話條件并提出論證的倫理要求[19]。因此涉及公共利益的環(huán)境治理要通過法律程序控制下的協(xié)商與對話實現(xiàn)行政治理活動合理化以完成環(huán)境問題實質(zhì)判斷的程序性表達。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度通過構(gòu)建環(huán)境問題的社會對話平臺，使得政府在聽取多方利益主體不同的環(huán)境訴求的基礎上開展治理活動，這種制度有利于生態(tài)環(huán)境狀況的科學評估、社會主體信息的充分獲取以及生態(tài)環(huán)境修復的及時開展，是妥善處理生態(tài)環(huán)境問題的新思路。

質(zhì)言之，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的創(chuàng)新和超越之處可以歸結(jié)為兩點。一方面，賠償磋商制度解決了在生態(tài)環(huán)境損害事件中對生態(tài)環(huán)境污染進行追償?shù)臋?quán)利主體與責任主體的法律缺位問題;另一方面，賠償磋商制度構(gòu)建了生態(tài)環(huán)境損害事件中對傳統(tǒng)的環(huán)境行政管制手段的失靈具有彌補作用的協(xié)商治理平臺。賠償磋商制度從行政管制主體到自然資源所有權(quán)主體、從行政相對人到賠償義務人、從控制—命令式的行政管制到行政機關(guān)與污染者、社會公眾的協(xié)同共治等一系列范式轉(zhuǎn)換中，描繪了一幅環(huán)境合作與協(xié)商的行政治理圖景。總的來看，這種“明確磋商主體、構(gòu)建對話平臺”的設計集中體現(xiàn)了賠償磋商制度在行政權(quán)主導下的“協(xié)商行政”的制度特征。協(xié)商行政作為一種學理概念也被其他學者表述為行政協(xié)商或者合作治理，其產(chǎn)生于資本主義國家傳統(tǒng)的管制式行政調(diào)控手段難以處理日益復雜化的社會問題的大背景下。為了應對復雜的社會問題，現(xiàn)代行政法學將行政法學關(guān)切的視角由“管制”轉(zhuǎn)向治理。協(xié)商行政以公私合作的形式來解決日益復雜的社會問題并為公共管制事業(yè)重新定位，這種新的治理模式改變了傳統(tǒng)行政法學的對抗式關(guān)系。

他山之石，可以攻玉，在生態(tài)環(huán)境問題日益復雜化，對行政機關(guān)治理的專業(yè)化程度提出更高要求的今天，采用“私法”手段和非正式程序?qū)ι婕皬V泛公共利益的社會問題進行行政治理已經(jīng)成為無法逆轉(zhuǎn)的趨勢?？梢哉f，作為非正式規(guī)則而存在的協(xié)商一直存在于公共行政之中，只是過去這種現(xiàn)象和作用被我們所忽視[20]。生態(tài)損害若想在司法框架內(nèi)加以解決，就需要為生態(tài)價值尋找一個“權(quán)利主體”，即確立一個“公法性質(zhì)、私法操作”請求權(quán)[21]。因此，賠償磋商制度應當以保護生態(tài)環(huán)境公共利益為目標，以協(xié)商合作為手段，將私法手段引入行政管理過程，堅持行政機關(guān)在賠償磋商程序中的主導地位，通過明確社會公眾的實體性權(quán)利保障其環(huán)境權(quán)益，并通過擴大賠償磋商制度所保障的權(quán)利范圍、創(chuàng)新賠償磋商的啟動方式以達致對生態(tài)環(huán)境的全面保護。

2.2控制——生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的根本保障

賠償磋商制度作為一種新型的環(huán)境治理模式，突破了以“行政機關(guān)—相對人”為基本架構(gòu)的二元對抗式管理方式，借助私法協(xié)商之手段實現(xiàn)了環(huán)境公共治理過程的多元主義范式創(chuàng)新，為政府環(huán)境行政管理的“工具箱”提供了向合作治理方向轉(zhuǎn)型的的變革契機。但是，賠償磋商制度同樣意味著行政程序的非正式化和政府擁有更為靈活和寬松的自由裁量權(quán)。保障公眾的環(huán)境權(quán)利，不僅要實現(xiàn)污染者的賠償責任，更要通過程序設計對行政機關(guān)在賠償磋商過程中的權(quán)力行使加以控制。

賠償磋商制度在以協(xié)商行政為特征的設計中意味著環(huán)境治理模式的客體中心主義和服務中心主義的興起，“協(xié)商”、“契約”等語詞正在重構(gòu)賠償磋商制度中行政主體與相對人的法律關(guān)系。域外行政法學者對此類行為有著不同的概念表達，如德國學者平特納的“非要式行政活動”[22]、美國的“非正式程序”[23]等等。賠償磋商制度這種由特定的行政主體，按照非正式程序，不以強制對方服從、接受為特征的行政行為，屬于非正式行政行為[24]。行政程序的設計宗旨是促進行政機關(guān)準確、公正、合理地將法律適用于特定案件，因此需要通過公眾參與的程序設計和司法救濟的保障措施控制行政機關(guān)在非正式行政行為中享有的靈活與寬松的自由裁量權(quán)。

首先，公眾參與原則是賠償磋商制度的核心和協(xié)商行政的題中之義。目前我國的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度存在著公眾參與不足的問題，需要實現(xiàn)社會公眾的身份從“監(jiān)督者”到“參與者”的轉(zhuǎn)變。在2001年生效的《環(huán)境問題有關(guān)信息的取得、決定過程中的公眾參與及司法救濟公約》（簡稱《奧爾胡斯公約》）中，社會公眾、民間法人以及社會組織、團體構(gòu)成的廣義之“公眾”（thepublic）被認為承擔著環(huán)境保護的重要職能，而可獲得的知情權(quán)和參與權(quán)構(gòu)成了公眾參與的主要部分。首先，知情權(quán)是公眾參與的前提，《奧爾胡斯公約》第6條規(guī)定“公共機構(gòu)在對計劃中的活動給予許可時，必須較早時通過‘有利害關(guān)系的公眾”。在賠償磋商制度中，“公眾”應當指受到生態(tài)環(huán)境損害影響、以及與賠償磋商協(xié)議的內(nèi)容有利害關(guān)系的公眾。其次，參與權(quán)是公眾參與的核心，公共決策程序的設計必須反映公眾的意見、信息和有關(guān)分析，作出公共決定時必須對公眾參與的結(jié)果予以考慮。在目前以民事調(diào)解為主要組織形式的磋商程序設計中，公眾被置于磋商“監(jiān)督者”的角色而對磋商程序缺乏參與。因此，應當以更加嚴格的聽證式程序設計對賠償磋商程序進行規(guī)制，并在聽證程序中將利益相關(guān)的公眾置于主體地位，對其請求權(quán)的范圍與提出的程序進行規(guī)范，以此來確保公眾參與的實現(xiàn)。

其次，司法救濟是規(guī)制行政機關(guān)自由裁量權(quán)的有效路徑。由于試點地方對《改革方案》的理解存在差異，我國的賠償磋商制度目前缺乏有效的司法救濟措施——以司法確認為保障措施的制度設計不僅缺乏規(guī)范體系上的自恰性，而且使得司法救濟難以進行。非正式行政行為必須以有效的司法救濟制度加以保障，否則公眾參與將形同虛設，而政府在生態(tài)環(huán)境賠償磋商中的自由裁量權(quán)也難以控制，最終行政機關(guān)有可能因缺乏約束而導致權(quán)力失控和規(guī)制俘獲。因此，需要在規(guī)范體系中尋找不同于司法確認的保障措施，完善賠償磋商制度的司法救濟機制。

3生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的“協(xié)商—控制”型規(guī)范路徑展開

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度是面對日益復雜的生態(tài)問題的因應之策。從國家治理現(xiàn)代化的角度來看，中國的環(huán)境治理應該強調(diào)法治性，中國性以及實踐性[25]。賠償磋商制度應當通過法律框架下的磋商程序設計以體現(xiàn)其法治性，應當通過本土內(nèi)生性環(huán)境問題特點的域外經(jīng)驗重構(gòu)以回應其中國性，并通過現(xiàn)實環(huán)境問題的規(guī)范性表達以彰顯其實踐性。實現(xiàn)賠償磋商制度的“協(xié)商—控制”型制度建構(gòu)，需要在協(xié)商行政與行政控權(quán)話語間的張力間，協(xié)調(diào)賠償磋商在私法與公法上的合法性與自洽性，通過權(quán)利主體的明確、公眾參與的規(guī)制與賠償協(xié)議的保障等一系列制度安排實現(xiàn)新型行政治理模式下生態(tài)環(huán)境的保護。

3.1通過明確權(quán)利確立社會公眾磋商的主體地位

與生態(tài)環(huán)境損害有利害關(guān)系的社會公眾主體地位之缺失是當前賠償磋商制度在權(quán)利主體方面存在的主要問題，而公眾的主體性地位需要通過其實體權(quán)利的明確加以體現(xiàn)。故而需要通過實體性權(quán)利的設置來實現(xiàn)社會公眾的主體性地位，賦予社會公眾以針對生態(tài)環(huán)境利益開啟賠償磋商程序的請求權(quán)。

社會公眾在賠償磋商制度中的請求權(quán)基礎在于其享有的環(huán)境權(quán)益。盡管我國現(xiàn)行法律規(guī)范中沒有對環(huán)境權(quán)這一權(quán)利的內(nèi)涵和外延進行系統(tǒng)性規(guī)定，但是在現(xiàn)代環(huán)境治理語境下，環(huán)境權(quán)益早已被納入法律制定和行政決策的考量之中，這就需要對公眾在賠償磋商制度中所享有的環(huán)境權(quán)利進行明確以確立其主體性地位。要建立這樣一種“新法理”或者權(quán)利依據(jù)，必須跳出“公法—私法”二元結(jié)構(gòu)的理論障壁，轉(zhuǎn)變將環(huán)境物品視為無償使用之公共物品的法律觀，在社會治理多元主義的視角下重構(gòu)人與自然、國家與個人、國家與社會的法律關(guān)系。環(huán)境權(quán)不同于傳統(tǒng)意義上的私權(quán)，環(huán)境法作為“人與自然共同體”規(guī)則，所調(diào)整的社會關(guān)系具有間接性，呈現(xiàn)“人—自然與人—人”關(guān)系互為中介特征[26]。關(guān)于這一權(quán)利的內(nèi)涵，《人類環(huán)境宣言》和《東京宣言》對其進行了闡釋——能夠保證個人尊嚴和福祉的生活環(huán)境、充足的生活條件、健康而不受侵害的生活環(huán)境皆為其內(nèi)涵的構(gòu)成。

在這一基礎上，需要將與公民的環(huán)境權(quán)益相關(guān)的因素納入賠償磋商制度的考量。筆者認為，針對與公民生活息息相關(guān)的環(huán)境利益，例如清潔的空氣、潔凈的水、安靜的聲音環(huán)境等因素都應當納入公民在賠償磋商制度中的具體權(quán)利范圍，公民有權(quán)就與其生產(chǎn)、生活相關(guān)的環(huán)境因素之損害向行政機關(guān)提出啟動賠償磋商程序的申請。而行政機關(guān)作為賠償磋商的對話平臺，可以在公民主動申請的前提下代表社會公眾就其環(huán)境利益訴求與污染者進行磋商，這種制度設計不僅實現(xiàn)了賠償磋商對化平臺的構(gòu)建，還能夠有效克服集體行動組織成本過高的困境。通過明確社會公眾的具體權(quán)利，可以使得處于賠償磋商制度邊緣的社會公眾主體化，從而通過賠償磋商制度全面解決生態(tài)環(huán)境問題。

3.2通過完善程序確保公眾參與原則的有效落實

公眾參與是賠償磋商制度的重要特征，這種行政機關(guān)組織下的賠償磋商制度是一種以協(xié)商治理為手段，凸顯行政過程的公民參與性的行政治理方式[27]。行政“傳送帶”理論認為，行政決定的決策程序必須能夠保證制定法對行政機關(guān)的控制。這就要求必須通過嚴格的磋商程序設計保證社會公眾的利益訴求可以通過控制下的公眾參與獲得表達。

當前以民事調(diào)解程序為參照的賠償磋商程序由于其寬松的程序設計難以保證公眾參與的有效落實。不同于非正式的民事調(diào)解程序，在聽證程序中，行政相對人有機會呈示證據(jù)并質(zhì)疑行政行為的事實依據(jù)和法律理由;并且行政機關(guān)對事實的認定須以所確定的證據(jù)為標準，行政決策過程亦須聽證記錄之佐證。《環(huán)境影響評價法》第11條、第21條對環(huán)境影響評價中的規(guī)劃草案、環(huán)境影響報告書的聽證會規(guī)則進行了一般規(guī)定，并要求“附具對意見采納或者不采納的說明”。

完善賠償磋商制度的公眾參與程序，可以借鑒《環(huán)境影響評價法》和《環(huán)境行政處罰聽證程序規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定對賠償磋商的程序進行建構(gòu)。行政機關(guān)的決策必須以聽證過程中形成的聽證記錄為依據(jù)，必須根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估意見、修復方案和與損害事實有利害關(guān)系的社會公眾的意見來進行事實認定，并對采納或者不采納相關(guān)意見的理由進行說明，之后依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)就環(huán)境損害的具體問題與賠償義務人進行磋商并達成賠償協(xié)議。

3.3通過間接強制實現(xiàn)司法救濟與賠償協(xié)議履行

賠償磋商過程中作為賠償權(quán)利人的政府行政機關(guān)與作為賠償義務人的相對人是處于行政管理者與被管理者的行政法律關(guān)系范疇，故對于雙方法律關(guān)系的調(diào)整應當從行政法的框架內(nèi)尋求規(guī)范。介于司法確認制度于賠償磋商制度之適用在規(guī)范層面和法理層面上的局限性，需要在協(xié)商行政的法理基礎上進行制度選擇以完成賠償協(xié)議的保障措施在實現(xiàn)司法救濟與保障協(xié)議履行的雙重任務之實現(xiàn)。

協(xié)商行政理論不僅僅關(guān)注公眾在協(xié)商過程中的利益表達，更注重通過程序上的控制保障公民的合法權(quán)利。作為賠償磋商制度的執(zhí)行環(huán)節(jié)，經(jīng)由磋商程序達成的賠償協(xié)議能否得到保障將直接決定這一規(guī)范體系的實效性。在“協(xié)商—控制”式的建構(gòu)邏輯下，賠償協(xié)議的“保障”具有了雙重內(nèi)涵——一方面，“保障”意味著這一制度的設計需要確保被公眾參與、協(xié)商賦予新的合法性的賠償協(xié)議得以實現(xiàn);另一方面，“保障”也意味著應當確保相對人的合法權(quán)利不受減損并可以獲得規(guī)范上的救濟途徑。因此，司法確認制度的局限主要體現(xiàn)在缺乏對相對人合法權(quán)利的關(guān)照，在相對寬松的賠償磋商程序與司法調(diào)解制度中，賠償義務人的權(quán)利更易受到來自公眾“非理性”訴求與規(guī)制俘獲兩方面的減損;若缺乏相應的救濟途徑，賠償磋商制度將面臨導向塞爾茲尼克所稱之“壓制型法”的失范危險?？v觀我國行政法體系之規(guī)定，間接強制措施中的代履行制度可以在雙重層面上實現(xiàn)賠償協(xié)議的“保障”任務——通過代履行的強制性督促賠償義務人履行修復生態(tài)環(huán)境之義務以保障“協(xié)商”成果的實效，并通過代履行在行政訴訟程序上的可救濟性以實現(xiàn)對行政行為的“控制”。

目前，《水污染防治法》、《放射性污染防治法》、《草原法》和《水法》都規(guī)定了行政代履行制度，賠償權(quán)利人作為沒有直接強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)，為防止損害擴大，在賠償義務人拒絕履行或拒絕全面履行賠償磋商協(xié)議的情況下有權(quán)委托第三方主體替代賠償義務人進行生態(tài)環(huán)境修復，并由賠償義務人承擔修復費用，因此無需適用司法確認程序。而在合法權(quán)利受到侵害時，被執(zhí)行的賠償義務人亦可通過行政訴訟的方式獲得司法救濟。

首先，從代履行的決定主體上來看，行政代履行的決定機關(guān)可以不限于賠償權(quán)利人及省級或設區(qū)的市級人民政府，這主要基于代履行相關(guān)的規(guī)范與司法救濟的考量。一方面，對生態(tài)環(huán)境代履行進行規(guī)制的相關(guān)法律并未將一級人民政府設置為作出代履行行為的唯一機關(guān)，在《水污染防治法》第85條、第88條、第90條，《放射性污染防治法》第56條，《水法》第65條中規(guī)定由地方環(huán)境保護主管部門作出代履行決定，而環(huán)境保護主管部門在處理賠償磋商問題上顯然比人民政府更具專業(yè)性，且耗費的行政資源更少。另一方面，由于《改革方案》將省、市級人民政府作為賠償權(quán)利人，若由其作出代履行決定，則會為行政訴訟過程帶來審級過高的問題，與賠償磋商制度的目的相悖。

其次，從履行費用來看，行政機關(guān)根據(jù)賠償磋商協(xié)議委托第三人代履行是對行政機關(guān)行政優(yōu)益地位的制度性考量。根據(jù)損害擔責原則，應由賠償義務人支付行政機關(guān)的代履行費用。同時，由于司法確認所需耗費的時間成本有悖于通過賠償磋商實現(xiàn)受損生態(tài)環(huán)境的及時高效修復的制度目的，因此在個案賠償義務人拒絕履行或拒絕全面履行賠償磋商協(xié)議，且客觀上無法采取行政代履行的情況下，作為賠償權(quán)利人的環(huán)境保護主管部門還可以基于磋商的行政行為性質(zhì)和磋商協(xié)議的行政合同屬性，通過向人民法院申請非訴強制執(zhí)行的方式實現(xiàn)賠償義務人的責任。

4結(jié)語

加快生態(tài)環(huán)境保護制度創(chuàng)新，構(gòu)建生態(tài)環(huán)境保護法律體系，對推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要意義。當下我國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度在實踐過程中的問題癥結(jié)在于對其特征與性質(zhì)的理解偏差。完善我國的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度需要在協(xié)商行政的視域下對其進行檢視，需要在行政權(quán)的主導下推進行政機關(guān)、污染者和社會公眾的三方協(xié)商，更需要在開放、靈活的磋商背景下對其背后的行政權(quán)加以控制。在“協(xié)商——控制”型建構(gòu)思路下，優(yōu)化賠償磋商的主體、賠償磋商的程序和賠償磋商的保障措施的相關(guān)制度設計，不僅是賠償磋商制度在利益博弈中的理性選擇，而且是對環(huán)境權(quán)、協(xié)商行政等問題在理論與實踐層面的有益探索。

（編輯：于杰）

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