田恬

摘 要：多次型加重犯是同種數(shù)罪通過法律擬制手段將其作為一罪并加重處罰的犯罪類型。在理論與實踐中，對于多次型加重犯是否存在未遂形態(tài)，存在論與否定論的觀點一直爭論不休。在具體的司法認定中，多次型加重犯的“次”應(yīng)以獨立追究刑事責任為標準，并結(jié)合包括未遂情節(jié)在內(nèi)的影響行為違法性的主客觀因素對其可罰性進行判斷。在部分行為既遂、部分行為未遂的情形中，應(yīng)從刑罰裁量“面”與“點”的雙重視角切入來認定。部分行為未遂的事實作為酌定量刑情節(jié)，應(yīng)參考《刑法》第23條之規(guī)定，劃定從寬裁量之“面”，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)遵循部分至整體的思路，綜合考慮從寬之“點”。

關(guān)鍵詞：多次型加重犯;未遂形態(tài);酌定量刑情節(jié);刑罰裁量

中圖分類號：DF611 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.03.10 開放科學（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

多次型加重犯是指我國《刑法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定的，將“多次”實施同種犯罪行為在法律上擬制為一罪并提高法定刑檔次的犯罪類型。根據(jù)《刑法》中“多次”的定罪量刑作用不同，可將具有“多次”的規(guī)范劃分為“構(gòu)成要件的多次”（又稱為“多次犯”）、“數(shù)額（數(shù)量）累計載體的多次”以及“法定刑升格條件的多次”。多次型加重犯即“法定刑升格條件的多次”，其以每次行為均構(gòu)成犯罪作為必要條件。主導(dǎo)“多次”犯罪的犯罪意圖應(yīng)具有獨立性，基于同一或者概括故意實施多次犯罪的連續(xù)犯以及基于一個犯意對同一地點多人實施犯罪的情形均不屬于多次型加重犯的范疇。我國1979年《刑法》中并未將多次實施犯罪行為作為加重法定刑的適用條件，其后經(jīng)過單行刑法或者補充規(guī)定等方式得以補充，并在1997年《刑法》中最終得以確立。隨著刑事法治發(fā)展的需要及社會治安形勢的變化，多次型加重犯的立法形勢逐漸呈現(xiàn)出擴張趨勢。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國現(xiàn)行《刑法》中多次型加重犯的相關(guān)罪名已達14個。

多次型加重犯是否存在未遂形態(tài)以及當多次犯罪中犯罪行為出現(xiàn)部分既遂、部分未遂時應(yīng)該如何處理，是困擾學界與實務(wù)界老而彌新的問題。之所以稱其是一個老而彌新的問題，主要是因為：一方面，多次型加重犯以及其上位概念情節(jié)加重犯的未遂形態(tài)相關(guān)爭議由來已久，但仍未達成統(tǒng)一認識;另一方面，由于學界與實務(wù)界的相關(guān)爭議懸而未決，導(dǎo)致相似案件之間呈現(xiàn)出較大的量刑差異在“中國裁判文書網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫中，筆者以“多次搶劫”“未遂”為關(guān)鍵詞，對2014年至2018年（截止至2018年7月24日）全國基層人民法院審理案件進行檢索，共收集到438份一審刑事判決書。之所以選擇基層法院的判決書作為本文實證研究的統(tǒng)計樣本，是因為統(tǒng)計樣本的核心目的之一是考察犯罪未遂形態(tài)對量刑的影響情況，尤為關(guān)鍵的問題是是否可適用“減輕”的從寬幅度，而此類判決主要集中在基層法院。在筆者檢索到的438份文書中，去除42份關(guān)聯(lián)性不大的判決書，共獲得358份判決書。鑒于收集到支持多次型加重犯未遂形態(tài)否定說的判決書僅分布在“搶劫3次”的情形中，故本文選取“搶劫3次”的128份判決書;而在“搶劫3次”的判決書中，支持否定說的判決書僅覆蓋“2次既遂1次未遂”的情形（共包括5種情形，即“2次既遂1次未遂”“1次既遂2次未遂”“1次既遂1次未遂1次中止”“1次既遂1次未遂1次預(yù)備”“2次未遂1次預(yù)備”），故抽取符合“2次既遂1次未遂”情形的110份判決書。在110份判決書中，支持多次型加重犯未遂形態(tài)肯定觀點的判決，最高判處被告人15年有期徒刑，并處罰金180000元。（參見：（2014）青刑初字第0105號刑事判決書.）;最低判處被告人3年2個月有期徒刑，并處罰金5000元。（參見：（2014）什邡刑初字第237號刑事判決書.）支持多次型加重犯未遂形態(tài)否定觀點的判決，刑期均在10年有期徒刑以上，最高判處被告人10年6個月的有期徒刑，并處罰金30000元（參見：（2014）永法刑初字第00360號刑事判決書.）最低判處被告人10年有期徒刑，并處罰金2000元。（參見：（2016）川0104刑初75號刑事判決書.）因個案的量刑情節(jié)比較復(fù)雜，為凸顯犯罪未遂這一情節(jié)對判決的影響程度，故抽取量刑情節(jié)少的案件進行橫向?qū)Ρ取ＶС址穸ㄓ^點的判決至少包含“坦白”“犯罪未遂”這2個量刑情節(jié)，故抽取僅具有“坦白”“犯罪未遂”量刑情節(jié)的判決書21份。通過橫向?qū)Ρ?，持不同觀點的判決中，相似案件量刑差異最高可達6年10個月有期徒刑。（參見：（2016）川0104刑初75號和（2014）什邡刑初字第237號刑事判決書.）;最低達1年有期徒刑（參見：（2014）永法刑初字第00360號刑事判決書和（2015）惠刑初字第166號刑事判決書.），從而可能導(dǎo)致“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的追求難以實現(xiàn)，也有悖于“正確定罪、準確量刑”的司法裁判目標。因此，多次型加重犯未遂形態(tài)的司法認定是一個極具研究價值和亟待解決的問題。

一、多次型加重犯未遂形態(tài)的認定爭議 ?綜觀多次型加重犯中部分行為未遂、部分行為既遂情形的司法認定，主要存在兩方面的問題：一是多次型加重犯未遂形態(tài)在存在論上的問題，即多次型加重犯是否存在未遂形態(tài);二是存在論爭議的延伸——多次型加重犯未遂形態(tài)在處罰論上的困境，其中，處罰論以多次型加重犯中單次行為的形態(tài)與部分行為未遂時如何裁量的問題最為突出。

（一）多次型加重犯是否存在未遂形態(tài)

對于多次型加重犯是否存在未遂形態(tài)的問題，目前學界與實務(wù)界未形成統(tǒng)一的認識，存在肯定論與否定論兩種觀點。持肯定論的學者認為，犯罪構(gòu)成分為獨立的犯罪構(gòu)成與派生的犯罪構(gòu)成。獨立的犯罪構(gòu)成是指“刑法條文對具有通常社會危害程度的行為所規(guī)定的犯罪構(gòu)成”;派生的犯罪構(gòu)成是指“以獨立的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，具有較重或較輕社會危害程度而從獨立的犯罪構(gòu)成衍生出來的犯罪構(gòu)成”[1]。循此邏輯，多次型加重犯屬于派生的犯罪構(gòu)成，因多次犯罪行為導(dǎo)致違法性提升，從而在量刑上有別于獨立的犯罪構(gòu)成 參見：宣炳昭，黃志正.犯罪構(gòu)成與刑事責任——刑法學研究綜述[M].北京：中國政法大學出版社，1993：40-41.。符合多次型加重犯的加重情節(jié)，其中一次或者數(shù)次犯罪行為未達到既遂形態(tài)，應(yīng)當適用升格的法定刑檔次，再按照總則的規(guī)定對“多次”犯罪行為酌情從寬處罰 參見：馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：328-329.轉(zhuǎn)引自：盧建平，趙康.“多次搶劫”中“搶劫”的犯罪形態(tài)[J].人民檢察，2016（1）：11-16.。

否定論則認為，相比某一犯罪的基本犯罪構(gòu)成，加重犯的構(gòu)成特征是在基本構(gòu)成基礎(chǔ)之上，出現(xiàn)了不能包含在基本構(gòu)成條件之內(nèi)的法定嚴重后果或者情節(jié)。此一加重情節(jié)或結(jié)果的有無，只是加重犯成立與否的條件。由于加重犯的犯罪特征，它只存在構(gòu)成與否這一種犯罪形態(tài)，而無犯罪未遂、中止等未完成形態(tài)存在的余地 參見：高銘暄.刑法學原理[M].北京：中國人民大學出版社，1993：276-277.。還有相似的觀點認為，加重情節(jié)不是構(gòu)成要件而是量刑情節(jié)，加重犯系“‘基本犯犯罪行為的既未遂+‘加重情節(jié)（加重結(jié)果）具備與否”的結(jié)構(gòu) 參見：于志剛.犯罪停止形態(tài)中基本犯與加重犯的關(guān)系[J].中國刑事法雜志，2009（1）：17-25.，有此結(jié)果或情節(jié)就構(gòu)成并完備了加重犯的要件，無此結(jié)果或情節(jié)就構(gòu)成基本犯而根本不成立加重犯”[2]，否定其犯罪未完成形態(tài)的存在。有別于全面否定法定刑升格條件存在未遂形態(tài)的觀點，區(qū)分說則認為，我國《刑法》中設(shè)立的法定刑升格條件應(yīng)區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則?！啊缎谭ā贩謩t條文因行為、對象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，導(dǎo)致違法性增加并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構(gòu)成?！盵3]而例如“首要分子”“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”“多次”等升格條件因不表明違法行為類型的變化，故只能認定為量刑規(guī)則。而就量刑規(guī)則而言，其只涉及具備與不具備的問題，并不涉及未完成形態(tài)的問題。

（二）多次型加重犯中“次”的犯罪形態(tài)

在多次型加重犯中，單次行為需要達到犯罪成立的違法程度。雖然在未完成形態(tài)體系中，犯罪預(yù)備行為已經(jīng)為犯罪的實施創(chuàng)造便利條件，對法益構(gòu)成危險，原則上具有可罰性。但是通常而言，因犯罪預(yù)備行為直接產(chǎn)生法益侵害的緊迫性低，為警惕多次型加重犯的處罰范圍過寬，預(yù)備行為通常不納入“多次”的累計。然而，由于犯罪未遂形態(tài)已經(jīng)進入了犯罪實行階段，對法益已經(jīng)產(chǎn)生了現(xiàn)實、緊迫的危險，因此在多次犯罪中存在未遂形態(tài)犯罪時，就需要討論對其如何進行合理處置的問題。

對于未遂行為是否可算作“多次”中的一次行為，基于對設(shè)立多次型加重犯立法目的與刑事政策的考量，學界出現(xiàn)了不同觀點。以典型的“多次”搶劫為例，有學者認為，立法規(guī)定的側(cè)重點不是在于多次搶劫行為客觀上有多大的危害，而是基于多次搶劫行為人主觀惡性較大……構(gòu)成犯罪的行為是否達到搶劫既遂狀態(tài)[4]，都應(yīng)算作“多次”中的一次搶劫行為。立法者規(guī)定多次搶劫的要旨，顯然是犯罪行為的次數(shù)，而非犯罪行為的形態(tài)，因此，犯罪未遂不影響多次搶劫的認定[5]86。與上述觀點相反，有學者則認為，多次搶劫不應(yīng)包括搶劫預(yù)備、搶劫未遂的情形，因為“多次搶劫”作為搶劫罪的加重犯，應(yīng)該從嚴掌握其適用條件，搶劫預(yù)備雖然也可能構(gòu)成犯罪，但畢竟未著手實行，搶劫未遂雖已著手實行，但同搶劫既遂相比危害性還是要小一些[6]。所以，處于未遂形態(tài)的搶劫行為不應(yīng)作為“多次”中的一次犯罪。另外，還有折中的觀點，認為應(yīng)當以行為人是否負刑事責任為基準，判斷行為是否納入多次的累計。

（三）“多次”行為中部分未遂的司法裁量

對于能否針對部分未遂行為適用未遂的從寬處罰規(guī)定，學界存在肯定適用、否定適用及限制適用三種觀點。同樣以“多次搶劫”為例，部分行為未遂時，持否定意見的觀點認為，由于“多次搶劫”本身沒有犯罪停止形態(tài)的問題，一旦構(gòu)成“多次”搶劫，則直接適用“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”的法定刑檔次，除了適用特殊減刑制度外，沒有從輕或者減輕處罰的依據(jù)和通道[7]。限制適用說在批判否定說可能造成罪刑極不適應(yīng)的基礎(chǔ)上，提出對于“多次”搶劫未遂的成立應(yīng)當從嚴把握，只有在多次搶劫中每次搶劫行為均未遂的情況下，才能構(gòu)成多次搶劫未遂 參見：（2012）永刑初字第00577號刑事判決書;（2016）川0104刑初75號刑事判決書;（2014）杭余刑初字第1500號刑事判決書.。申言之，多次搶劫中部分行為未遂時只能以多次搶劫整體既遂論處，適用加重的法定刑檔次，并且不能因部分行為未遂獲得量刑上的從寬處罰。只有在多次搶劫中每次行為均處于未遂形態(tài)時，才可認定多次搶劫整體未遂，對行為人寬宥處理。目前，肯定說是實踐中的較為接受的觀點，即認可其中一次犯罪的未遂形態(tài)。裁判中通常列明數(shù)次行為中未遂的次數(shù)，并在最終判決中對部分犯罪適用未遂犯從寬處罰的規(guī)定 參見：（2015）東一法刑初字第1769號刑事判決書;（2015）鄂江漢刑初字第01562號刑事判決書.。

二、多次型加重犯未遂形態(tài)的認定規(guī)則 ?盡管理論界與實務(wù)界對“多次”犯罪未遂形態(tài)的處理不乏真知灼見，但是缺乏處理多次型加重犯司法適用困境的體系性見解，歸根結(jié)底是沒有形成一個統(tǒng)一的立場。當立場不一致時，則很難得出較為統(tǒng)一的解決方案。因此，解決多次型加重犯未遂形態(tài)理論與實踐中的困境，最根本的出路在于堅持統(tǒng)一的基本立場，并尊重我國設(shè)立多次型加重犯的立法精神，厘清成立犯罪未遂形態(tài)的基本前提，廓清“多次”中每次行為的構(gòu)成條件，秉持刑罰裁量中的全面評價原則。

（一）厘清成立犯罪未遂形態(tài)的基本根據(jù)

判斷法定刑升格條件是否存在未遂形態(tài)，應(yīng)當以符合犯罪構(gòu)成要件基本品格為前提。申言之，符合犯罪構(gòu)成的基本特征，是成立犯罪未遂的必要條件，當法定刑升格條件的犯罪構(gòu)成基本特征闕如，則阻卻犯罪未遂的成立。這是因為：“犯罪構(gòu)成是成立犯罪的標準與規(guī)格，有無犯罪構(gòu)成或具有什么犯罪構(gòu)成，說明犯罪與非犯罪、此罪與彼罪的界限。” 參見：高格.定罪量刑的理論與實踐[M].長春：吉林人民出版社，1994：122-124.因此，犯罪構(gòu)成是犯罪成立之依據(jù)。犯罪未遂屬于未完成的犯罪，是因犯罪危害結(jié)果（狀態(tài)）的未得逞而形成的犯罪既遂構(gòu)成要件特征的修正形態(tài)。我國《刑法》并未劃定犯罪未遂的處罰范圍，原則上對犯罪未遂均可進行刑事處罰。因此，犯罪未遂與犯罪既遂等犯罪形態(tài)是在構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，也就是說，犯罪的未完成形態(tài)是在犯罪成立基礎(chǔ)之上對犯罪完成形態(tài)的修正，犯罪未遂形態(tài)的成立應(yīng)當以符合犯罪構(gòu)成要件的特征作為基本前提。

具體而言，作為（客觀）構(gòu)成要件，這種品格集中表現(xiàn)在三個方面：第一，為行為違法性實質(zhì)判斷提供根據(jù)，即通常情況下可“推定”行為具有違法性的機能（違法推定機能）;第二，劃定故意所需要的認識內(nèi)容和意志內(nèi)容范圍的機能（故意規(guī)制機能）;第三，與其他犯罪相區(qū)別，從而將犯罪予以個別化的機能（犯罪個別化機能） 參見：山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國人民大學出版社，2018：26-27;陳興良，周光權(quán)，車浩.刑法總論精釋[M].3版.北京：人民法院出版社，2016：137-139.。此外，因為構(gòu)成要件的基本特征符合性判定并非法定刑升格條件未遂形態(tài)判定的完整評價體系，成立犯罪未遂還需以犯罪未遂的立法規(guī)定為基本內(nèi)容，具體評價應(yīng)結(jié)合分則的具體規(guī)定與《刑法》第23條之規(guī)定進行綜合考察。忽視犯罪未遂的具體規(guī)定，將會造成理論與實踐的諸多困境 例如，眾所周知，間接故意犯罪與過失犯罪不存在未遂形態(tài)。然而，間接故意犯罪與過失犯罪均具有構(gòu)成要件該當性，如果誤將“前提”作為判定的唯一標準，即會不當?shù)財U大犯罪未遂的成立范圍，將間接故意與過失兩種責任形式的犯罪納入未遂的成立范圍，造成“未得逞”“意志以外”等犯罪未遂成立條件存在解釋論困境。關(guān)于《刑法》第23條基本內(nèi)容的相關(guān)著述已相當豐富，故本文不具體展開。。

肯定說將符合犯罪構(gòu)成作為犯罪未遂存在的前提條件是值得肯定的，但是，肯定說籠統(tǒng)地將加重或減輕的法定情節(jié)視為犯罪構(gòu)成未免以偏概全。根據(jù)支持肯定說的相關(guān)文獻，加重犯是“一種在基本構(gòu)成基礎(chǔ)之上又具備加重要件的相對獨立的犯罪形態(tài)”參見：周光權(quán).犯罪加重構(gòu)成基本問題研究[J].法律科學（西北政法大學學報），2001（5）：66-76.，從學理上說，加重構(gòu)成存在未完成形態(tài)只需要判斷行為人著手實施了基本犯之行為并且具備了加重犯罪要件（加重因素），即可認為符合加重犯罪構(gòu)成。加重構(gòu)成具有獨立的構(gòu)成要件，因此，其與基本犯一樣屬于獨立的犯罪。然而，以上結(jié)論難以適用于分則中特殊的加重情節(jié)。例如，一些罪名將“首要分子”作為法定刑的升格條件。按照理論上通說的觀點，“首要分子”不是不法的加重因素，亦非行為時需要具備的要素，行為人在實施行為時不需要認識到自己是首要分子 參見：柏浪濤.加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的實質(zhì)區(qū)分——兼與張明楷教授商榷[J].法律科學（西北政法大學學報），2016（6）：52-62.。故而，“首要分子”不具備違法推定機能與故意規(guī)制機能，不滿足成立犯罪未遂形態(tài)的基本前提，因此，不存在犯罪未遂形態(tài)。

（二）以獨立追究刑事責任為標準

如何解構(gòu)多次中的“次”以及單次犯罪是否受犯罪形態(tài)的限制等問題，對于劃定多次型加重犯的處罰范圍至關(guān)重要。肯定說、否定說抑或折中說對于犯罪形態(tài)的限定范圍不一。究其原因，主要在于對多次型加重犯加重處罰的根據(jù)以及未遂行為可罰性實質(zhì)存在認識差異。比較來看，折中說以“可否單獨追究行為人的刑事責任”作為判斷“次”的標準，在一定程度上具有可取之處。

首先，雖然多次型加重犯的立法要旨是基于客觀違法性的提升，體現(xiàn)行為人反規(guī)范意識的階梯性深化，立法規(guī)定的側(cè)重點在于多次搶劫行為人主觀惡性較大，整體規(guī)模達到情節(jié)嚴重的規(guī)范程度，單次行為的形態(tài)并非立法者的考慮之列。然而，這種認識不僅違背唯物辯證法關(guān)于整體與部分的哲學原理，而且忽視了單次行為的情節(jié)判斷，存在整體情節(jié)判斷載體虛置之風險，因而不具有可取性。因為，多次型加重犯是特定犯罪中“情節(jié)嚴重”的具體情形類型化，“情節(jié)嚴重”作為一項綜合性的判定，需要通過對案件諸多情節(jié)的綜合分析和判斷才能認定。當某一情節(jié)因素表現(xiàn)特別明顯，足以使行為的社會危害性達到加重法定刑的程度時，可直接認定為“情節(jié)嚴重” 參見：利子平，周建達.非法獲取公民個人信息罪“情節(jié)嚴重”初論[J].法學評論，2012，30（05）：146-152.。而“多次”只是一種對行為次數(shù)的統(tǒng)計結(jié)論，其本身沒有為行為的違法性提供實質(zhì)根據(jù)。多次行為之加重處罰不由行為的次數(shù)多寡，而是每次行為（部分）所組成的多次行為集合（整體）的實質(zhì)違法性所決定。隨著行為規(guī)模的擴張，使整體違法性由量變達至質(zhì)變?！按巍眱H是違法性的形式要求，而“次”所承載的違法性才是實質(zhì)面向;脫離單次行為違法性實質(zhì)談及行為次數(shù)不能合理解釋多次型加重犯的立法依據(jù)。所以，單次行為的情節(jié)達到相當?shù)膰乐爻潭?，才可使?shù)行為綜合情節(jié)的違法性由量變發(fā)生質(zhì)變，從而適用十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑的法定刑。

其次，多次型加重犯是以行為復(fù)數(shù)作為加重處罰情節(jié)的具體情節(jié)加重犯。例如，《刑法》第263條第4項中的“多次搶劫”，第293條第1款第一項中的“多次聚眾斗毆”，第293條第2款中的“糾集他人多次實施前款行為”等。根據(jù)刑法原理，具備特定的情節(jié)或條件（通常表現(xiàn)為違法所得數(shù)額巨大、首要分子、特殊的目的或動機、行為對象復(fù)數(shù)等）并非情節(jié)加重犯適用的充要條件，情節(jié)加重犯的構(gòu)成要件應(yīng)當以基本行為符合犯罪構(gòu)成為前提，否則將基本行為認定為一般違法行為，遑論構(gòu)成情節(jié)加重犯 參見：劉德權(quán)，黃祥青.最高人民法院司法觀點集成（刑事卷）[M].北京：人民法院出版社，2011：668-669.。雖然多次型加重犯由獨立的數(shù)次行為構(gòu)成，理論上并未區(qū)分基本情節(jié)與加重情節(jié)，但是成立多次型加重犯仍應(yīng)以一次行為構(gòu)成犯罪為前提。為實現(xiàn)體系內(nèi)解釋結(jié)論的邏輯自洽，解釋同一罪名內(nèi)的相同概念應(yīng)秉承系統(tǒng)性思維，涵攝相同的語義內(nèi)容。因此，當多次行為中的某一“次”行為具有成立犯罪的必然性時，其余的單“次”行為也應(yīng)滿足符合犯罪的基本構(gòu)成的條件。沒有理由作為“基本行為”的“次”以成立犯罪為必要，而其余的行為僅達到一般違法程度即可?；诖?，2005年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》明確規(guī)定，多次搶劫“應(yīng)以行為人實施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提”。這對解釋多次型加重犯的成立條件無疑具有借鑒意義。

（三）秉持刑罰裁量中量刑情節(jié)全面評價原則

對于多次型加重犯中部分行為未遂時的刑罰裁量，應(yīng)當始終遵循量刑情節(jié)的全面評價原則。按照我國《刑法》第5條的規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)。據(jù)此，為達到罪刑相適應(yīng)，需做到刑罰的輕重與行為人所犯罪行相適應(yīng)、刑罰的輕重與行為人所應(yīng)承擔的刑事責任相適應(yīng)。這就意味著刑罰裁量應(yīng)秉持全面評價影響罪行與刑事責任事實的原則，而不能有忽視或遺漏。根據(jù)全面評價原則，量刑時應(yīng)當充分考慮體現(xiàn)行為社會危害性與行為人人身危險性的主客觀事實，無論是說明罪刑輕重程度的法益侵害事實（犯罪形態(tài)、手段、時空、環(huán)境條件、行為次數(shù)等），或是體現(xiàn)行為人再犯可能性大小的罪前罪后事實均應(yīng)納入裁量之列。犯罪未遂作為犯罪既遂的修正形態(tài)，是影響行為不法侵害程度的重要考量因素。因犯罪未遂“增加危害發(fā)生的可能性，產(chǎn)生危害風險”與犯罪既遂“不法阻礙他人利益而導(dǎo)致權(quán)利遭受實際危害”間存在侵害程度差異的可能，故而在懲罰上有區(qū)別的必要。

就多次型加重犯的內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言，每“次”構(gòu)成行為在客觀層面上相互獨立，具有存在犯罪未完成形態(tài)的可能 雖然多次型加重犯法律擬制為一罪處理，但是從多次型加重犯是否成立的判斷路徑上看，首先需要考察單次行為的犯罪構(gòu)成符合性，然后再從整體視域進行是否滿足“多次”的判斷。所以，從第一層面上說，每次行為具有相對獨立性。?；谌嬖u價原則，在量刑過程中應(yīng)當充分考慮未遂行為產(chǎn)生的“危害風險”與既遂行為造成的“實際危害”間的差異，以求不法侵害程度與刑罰相適應(yīng)。全面否定多次型加重犯因構(gòu)成行為未遂獲得從寬處罰“依據(jù)與通道”的觀點，與量刑情節(jié)全面評價原則背道而馳，更難以與罪刑相適應(yīng)原則相契合，這不僅缺乏充分的法律依據(jù)，還會造成個別案件罪刑極不均衡的現(xiàn)象。例如，如采取全面否定的觀點，“多次搶劫”中即使3次行為均未遂也應(yīng)當適用加重法定刑檔次，可判處十年有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。而這可能超過3次既遂犯罪并科之刑罰總和。而限制適用說與否定說屬于“原則—例外”的關(guān)系，因缺乏限縮全面評價原則的充分理由，同樣難免造成司法機關(guān)的適用難題。

三、多次型加重犯未遂形態(tài)的具體認定 ?（一）“多次”僅是影響罪量的犯罪構(gòu)成

對于作為法定刑升格條件的多次犯罪是否存在未遂形態(tài)，我們需對“多次”法定刑升格條件的性質(zhì)進行剖析，結(jié)合事物之本質(zhì)特征進行判斷。筆者認為，可以以構(gòu)成要件的屬性為標準，滿足構(gòu)成要件之固有屬性，法定刑升格條件則屬于加重構(gòu)成并肯定多次型加重犯未遂形態(tài)的存在，否則認定“多次”型法定刑升格條件僅對量刑具有影響，無既、未遂形態(tài)可言。

如果僅以犯罪構(gòu)成的違法性推進機能與故意規(guī)制機能作為判斷標準，多次型加重犯更似加重的犯罪構(gòu)成。因為，多次型加重犯加重處罰的根據(jù)在于行為規(guī)模的擴大，多次犯罪行為累積的法益侵害（危險）提高，從而違法性加重;“多次”中的每一次行為以構(gòu)成犯罪為條件，需要貫徹責任主義原則、主客觀相一致原則，行為人對每一次行為均應(yīng)存在故意是自不待言的，因而滿足“故意規(guī)制”的要求。問題在于，除了上述兩個機能，構(gòu)成要件還需滿足犯罪個別化機能。即構(gòu)成要件是犯罪的類型或定性，是區(qū)別某一犯罪與其他犯罪之功能[8]26-27，[9]?！岸啻巍辈⑽词够痉感再|(zhì)（行為類型）產(chǎn)生變異，正因如此，多次型加重犯并非典型的加重構(gòu)成。然而，這并不意味著可斷然認為多次型加重犯是量刑規(guī)則。

一方面，正如Kindhuser教授所言，單純的量刑規(guī)則與加重構(gòu)成要件的區(qū)別在于，前者在適用上具有開放性，后者在適用上具有強制性[10]。據(jù)此反觀我國《刑法》中“多次”的法定刑升格條件，作為法律明文規(guī)定的法定刑升格條件，法官在裁判時具有強制適用的效力。故而不能將多次型加重犯理解為德國法意義上的量刑規(guī)則及其范例 張明楷教授在相關(guān)文章中也提及，德國的量刑規(guī)則與范例與我國應(yīng)當相區(qū)別。（參見：張明楷.加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分[J].清華法學，2011（1）：7-15.）。另一方面，將多次型加重犯與典型的量刑規(guī)則（首要分子、違法所得數(shù)額較大等）相提并論是不合理的。因為，“首要分子”“違法所得”與違法性（法益侵害）的判斷并無直接的邏輯聯(lián)系，故而不需要貫徹責任主義，成為故意的認識內(nèi)容。而“多次”作為具有違法性推定與故意規(guī)制作用的構(gòu)成要件要素，與典型的量刑規(guī)則相互區(qū)別。如果將兩者同等對待，恐會造成認定難題及結(jié)果的罪刑失衡。

實際上，關(guān)鍵的問題在于如何解讀犯罪個別化機能。在域外的相關(guān)理論中，構(gòu)成要件必須具有能夠進行個別化的機能[11]102-103，構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的行為類型，只有某犯罪中所固有的、類型的可罰的要素，才是構(gòu)成要件要素[12]。要求所有的構(gòu)成要件均具有個別化機能的觀點，在德國和日本尚不存在較大問題。然而，反觀我國《刑法》可知，這一觀點與我國刑法立法模式不相契合。因為，在犯罪界定方面，與德國、日本等大陸法系國家采取的“立法定性+司法定量”的模式不同，我國采用的是立法“定性+定量”的模式，即對刑事違法的行為類型和作為犯罪處罰時行為需要達到的違法性程度都在立法上進行了明確規(guī)定。具體罪狀的描述除了行為“質(zhì)”（行為類型）的構(gòu)成要件要素之外，還包括“量”（行為程度）的構(gòu)成要件要素，從而將刑事不法與行政不法、民事不法等行為相區(qū)分，所以犯罪成立所需的、表征違法程度的罪量要素均應(yīng)被視為構(gòu)成要件要素。只是“量”的構(gòu)成要件要素缺乏個別化功能，在性質(zhì)應(yīng)當與“質(zhì)”的構(gòu)成要件要素區(qū)分，前者作為罪體構(gòu)成要件要素，后者作為罪量構(gòu)成要件要素 王彥強博士在文章中提出罪體的構(gòu)成要件要素與罪量的構(gòu)成要件要素的概念，一方面，符合我國《刑法》的立法實際;另一方面，有利于解決區(qū)分說內(nèi)部因劃分標準而產(chǎn)生的爭議。（參見：王彥強.區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則——罪量加重構(gòu)成概念之提倡[J].現(xiàn)代法學，2013（3）：116-129.）。既然在基本犯中可將表征行為違法程度的要素作為構(gòu)成要件要素，那么，沒有理由將加重犯中“量”的要素排除在構(gòu)成要件要素之外。所以，多次型加重犯應(yīng)屬罪量的構(gòu)成要件要素。然而，因為多次型加重犯行為規(guī)模的實現(xiàn)由數(shù)次獨立的同種犯罪行為構(gòu)成，而“純粹的數(shù)字并不反映‘具體對象的‘特征構(gòu)成”[13]，“多次”本身并非構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)，所以不能將行為人對多次行為整體具有認識作為必要要件，故而“多次”不能作為得逞與否的判斷標準[14]，“多次”作為法定刑升格條件不存在未遂形態(tài)。

（二）多次型加重犯的“次”包含具有可罰性的未遂行為

之所以將未遂行為納入多次累計存在“是”與“否”的爭論，根本原因在于：一方面是源于裹挾在我國《刑法》分則立法模式下的多次型加重犯立法性質(zhì)的差異性判斷;另一方面是基于對完成形態(tài)與未完成形態(tài)行為法益侵害程度的考量。以結(jié)果犯為例，如果3次行為法益侵害危險的疊加相較于1次或者2次法益侵害（實害）弱，反而獲得加重的刑事處罰結(jié)果，與罪刑相適應(yīng)原則相去甚遠。因而，有學者提出，應(yīng)從嚴掌握多次型加重犯的適用條件，單次行為未遂不能予以累計，多次型加重犯的“單次行為僅限既遂行為”[5]86。針對第一方面的原因，前文已有所涉及;對于第二方面的原因，解決問題的關(guān)鍵在于明確犯罪未遂的處罰根據(jù)以及多次型加重犯“次”成立標準的把握。

刑法的目的是通過保護法益來維護社會秩序[11]36。處罰構(gòu)成要件要素充足且造成法益侵害結(jié)果的既遂行為無可厚非，然而，各國對刑法提出的風險控制與預(yù)防犯罪之機能主義期待，致使值得刑法保護的范圍擴張至法益侵害與法益侵害之現(xiàn)實、緊迫危險。具有招致結(jié)果不法高概率的未遂行為納入處罰范圍應(yīng)屬理所當然[15]。在法益保護必要性優(yōu)先的前提下（相對于國民自由的保護），“處罰時期的早期化”合理性處于優(yōu)勢地位[8]227-228。雖然理論上未遂的處罰根據(jù)以客觀未遂論為主流[16-17]，但我國并未完全采納客觀未遂論的觀點，裁判者“可以”而非“應(yīng)當”予以從輕、減輕處罰。換言之，對于造成輕微危險的行為，尚可在法定刑幅度內(nèi)從寬處罰;對于重大侵害危險的行為（例如，實施個別性質(zhì)特別惡劣、手段特別殘忍的殺人行為），裁判者亦可對未遂犯處以既遂犯相同的處罰;未遂行為與既遂行為同樣具有無價值性與可譴責性。

需要進一步指出的是，雖然在理論上我國承認所有直接故意犯罪均有成立未遂的可能，但是實踐中并非所有的未遂行為均能成立未遂犯罪。所以，為遵循多次型加重犯的“次”以獨立承擔刑事責任為標準，在判斷具體行為是否可以作為“一次”時，應(yīng)當對未遂行為進行可罰性判斷，否則將會不當?shù)財U大多次型加重犯的成立范圍 未遂行為的概念存在廣義說與狹義說的觀點。我國通常在狹義的范圍內(nèi)適用未遂行為的概念，即指犯罪未遂處罰范圍內(nèi)的實行行為。廣義的未遂行為概念是指未遂的實行行為，其中包括可罰的未遂行為與不罰的未遂行為，可罰的未遂行為構(gòu)成犯罪未遂，不罰的未遂行為通常做出罪化處理。本文在廣義的概念范疇內(nèi)理解未遂行為。。對未遂行為可罰性判斷的必要性，是由我國犯罪概念的實質(zhì)出罪機能及刑事司法理性所決定的。我國《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害……的行為，依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的，都是犯罪;但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！边@就要求司法機關(guān)在解釋具體犯罪的構(gòu)成要件時，應(yīng)使犯罪構(gòu)成整體所反映的社會危害性達到應(yīng)受刑罰處罰的程度。反之，即便一個行為形式上符合構(gòu)成要件，但是如果應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性闕如，那么司法上也應(yīng)認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”。與德國、日本的立法模式不同，我國《刑法》分則中并未劃定未遂犯罪的成立范圍。所以，任何犯罪的未遂行為均可認為符合修正的犯罪構(gòu)成。但是，行為結(jié)果樣態(tài)的多樣性決定了行為的社會危害性能否達到應(yīng)罰的程度，需要對其進行實質(zhì)判斷。例如，就數(shù)額犯而言，行為人可能在著手之后分文未取，也可能獲得了一定數(shù)額但未達到犯罪成立條件的數(shù)額標準。行為人是否應(yīng)當負刑事責任還應(yīng)綜合全案的主客觀事實進行判斷，如此理解也與相關(guān)司法解釋的精神相契合 例如，2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當依法追究刑事責任：（一）以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標的;（二）以珍貴文物為盜竊目標的;（三）其他情節(jié)嚴重的情形的?！被诖?，盜竊未遂行為只有滿足“情節(jié)嚴重”的條件才具有可罰性。。當未遂行為沒有達到可罰性程度時，理應(yīng)運用《刑法》第13條但書的規(guī)定予以出罪。

綜上，多次型加重犯的“一次”以達到犯罪的可罰性程度作為必要條件。筆者認為，未遂行為一律累計或者不累計的觀點是片面的，因為未遂既不是影響犯罪行為社會危害性程度的唯一情節(jié)，未遂情節(jié)也不是獨立地發(fā)揮作用的，未遂情節(jié)是與全案的其他各種情節(jié)一起影響、決定案件的社會危害性程度的。因此，在決定未遂行為是否應(yīng)當累計時，不應(yīng)僅將標準囿于犯罪未完成形態(tài)的判斷之中，而應(yīng)當結(jié)合全案的主客觀因素進行綜合考量。

（三）“多次”中部分未遂的認定應(yīng)堅持“面”“點”結(jié)合

處理“多次”犯罪中部分行為未遂、部分行為既遂的實踐難題，應(yīng)堅持“面”與“點”相結(jié)合的思路?！懊妗眰?cè)重司法機關(guān)對部分行為未遂的多次型加重犯施予從寬的可能區(qū)間，為可予適用從寬規(guī)定的多次型加重犯劃定一個范圍;“點”側(cè)重部分行為未遂的多次型加重犯可予從寬的最高幅度以及所對應(yīng)的從寬限度。其中，從寬規(guī)定適用的“面”是“點”的邏輯前提。

1.從寬裁量之“面”

從寬裁量之“面”主要圍繞多次型加重犯中部分行為未遂時能否獲得從寬處罰以及可能獲得的從寬裁量范圍的問題。針對能否適用從寬處罰規(guī)定的問題，肯定說主張在裁判中適用從寬處罰規(guī)定，這一點是值得肯定的。但正如前述，多次型加重犯是罪量的構(gòu)成要件要素，因“多次”本身不能作為得逞與否的裁量標準，多次型法定刑升格條件不存在未完成形態(tài)，故而不得因為多次型加重犯整體未遂而適用總則中未遂的從寬處罰規(guī)定。否定說雖然對多次型法定刑升格條件的品質(zhì)判定與本文具有相通指出，但是因為一味地否定在加重的量刑幅度之內(nèi)或者之下從輕、減輕處罰，會造成量刑不均衡的極端結(jié)果，因而否定說并不可取。限制說在否定說的基礎(chǔ)上，一方面，將多次型加重犯從典型的加重構(gòu)成中分離出來，否定多次型加重犯本身成立犯罪的未完成形態(tài);另一方面，為限制排除適用從寬處罰規(guī)定的不當結(jié)果，部分（當每次行為均未遂時）肯定《刑法》第23條的從寬處罰規(guī)定的適用。對此，筆者認為有兩點值得商榷：第一，從寬規(guī)定的適用根據(jù)存在疑問。既然限制說否定了多次型加重犯未遂形態(tài)的成立，那么在多次型加重犯刑罰裁量中適用未遂的從寬處罰規(guī)定不無疑問。第二，從寬規(guī)定限制適用之根據(jù)缺乏合理性論證。為何僅在所有行為均未遂時才可適用從寬處罰規(guī)定？缺乏對這一問題的合理解釋，難免落入從一個極端走向另一個極端的桎梏，導(dǎo)致量刑規(guī)則的機械化適用。