摘 要：一方面，在合同自由原則以及價(jià)值預(yù)設(shè)的公平原則項(xiàng)下，合同所構(gòu)建的是公平正義的資源交換;另一方面，合同雙方當(dāng)事人所追求的是各自財(cái)富的最大化。在自利的理性人的博弈之下，雙方總能找到一個(gè)靠近公平正義的均衡點(diǎn)，但理想與現(xiàn)實(shí)貼近的前提是雙方當(dāng)事人勢(shì)均力敵的拉鋸戰(zhàn)下的結(jié)果。然而，現(xiàn)實(shí)往往是不平等的合同多有存在。那么是什么決定了這些不平等的條款的存在呢，以及通過什么方式對(duì)其加以規(guī)制呢？

關(guān)鍵詞：交易費(fèi)用;不公平合同;機(jī)會(huì)主義行為;欺詐

中圖分類號(hào)：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）14-0234-01

作者簡(jiǎn)介：鞏肖肖（1994-），女，漢族，甘肅人，澳門科技大學(xué)，碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

一、交易費(fèi)用決定“不公平”的合同

不平等的條款存在是由不平等的議價(jià)能力所決定的，而不等的議價(jià)能力背后又是合同信息不對(duì)等造成的，信息的獲得又是需要成本的投入，那么為了平衡前期的成本投入，當(dāng)事人一方一定是竭盡所能的將利益往自己方拉扯，而將風(fēng)險(xiǎn)置于對(duì)方肩頭。趨利使然下，在一個(gè)信息不對(duì)等、地位不對(duì)等的雙方當(dāng)事人間機(jī)會(huì)主義行為也自避無可避。在合同中直接限制己方的責(zé)任，排除任何情況下的明示或者默示的條件或者擔(dān)保。賦予己非由另一方違約或者不可歸責(zé)于另一方之事由而以任意解除合同的權(quán)利，限制對(duì)方權(quán)利的條款等，通過各種可能的方式損人而利己，為自己攫取財(cái)富的最大化。

由此，交易的成本投入決定了最終不公平合同的出現(xiàn)。當(dāng)然，合同的建構(gòu)所追求的公平正義的合同，并非絕對(duì)意義上的公平，要知道絕對(duì)之物的精確度那是達(dá)到完全重合之態(tài)，而這是無法對(duì)合同項(xiàng)下的關(guān)系進(jìn)行一個(gè)量化的測(cè)量，因此，恒的絕對(duì)公平只能是理想中存在的，在現(xiàn)實(shí)中，一個(gè)能達(dá)到雙方當(dāng)事人心中一桿秤的七七八八的合同已是一個(gè)公平的合同了，程度上的差異無傷合同公平之精神。那么，如何對(duì)不公平之合同進(jìn)行規(guī)制，以使現(xiàn)實(shí)之合同趨向于理想之合同的預(yù)設(shè)呢？

二、不公平合同的規(guī)制

對(duì)不公平之合同的規(guī)制，可以通過道德的自律和法律的他律來加以制衡。合同本身便是一種規(guī)制機(jī)制，如何使得合同如同魯班鎖自我鉗制，自我加固那是最好不過了，但這樣精美、完備之合同的設(shè)計(jì)花費(fèi)的成本有時(shí)可能是高昂的，此時(shí)，用其他的規(guī)制之手段，比如，法律的規(guī)制是否在成本上會(huì)低些呢？

有些完備合同的自我設(shè)計(jì)，在一些特許經(jīng)營(yíng)的合同之中，合同自身的不完備，或者說有些不確定性的情況的可能發(fā)生，提前做出應(yīng)對(duì)交易費(fèi)用將會(huì)提高，以及對(duì)有些行為標(biāo)準(zhǔn)的程度的衡量，這些在合同中很難通過提前應(yīng)對(duì)或者做出細(xì)致的衡量標(biāo)準(zhǔn)，主要在于交易成本的提高，因此，這些問題的有意遺留，一方面合同的交易成本沒有繼續(xù)上升，另一方則給某一方機(jī)會(huì)主義行為留有空白。那么如何在不提高交易費(fèi)用的前提之下，預(yù)防彼此之間的欺騙呢？在一些情況之下，通過授予被特許的一方排他性的使用、以最低的轉(zhuǎn)賣價(jià)格限制、短期合同便長(zhǎng)期合同或者以其他可能之方式，使得被特許人不欺騙特許人所獲得的報(bào)酬比其短期進(jìn)行的欺騙所獲得的更多，那么其將不會(huì)再行敲詐之舉，特許人也將不必再為監(jiān)督被特許人之敲詐行為而另行支出成本，此時(shí)被特許人一方將有可能達(dá)到一個(gè)善良之義務(wù)人應(yīng)有之舉。但制衡從來都不是一方之事，它需要兩方之守恒才可，那么，反過來，又如何來防止特許人毫無理由終止被特許人的特許權(quán)或者以很低的價(jià)格來購買被特許人的原初投資的機(jī)會(huì)主義行為呢？通過降低特許人的商譽(yù)從而減少未來可能加盟的被特許人，此時(shí)，由于特許人欺騙所帶來的商譽(yù)受損，使得其特許經(jīng)營(yíng)鏈經(jīng)營(yíng)成本的上升。曾為防止被特許人欺騙而支付于特許人的原初支付，這是一筆與被特許人假使欺騙所獲得的收益相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，可以將其視為是一筆可以由特許人任意沒收的抵押債券。因此，只要被特許人所增加的該隱含抵押債券小于特許人欺騙所引起的成本上升帶來的差異的當(dāng)前貼現(xiàn)值，就可以防止特許人欺詐。①

然而，這樣相對(duì)完備可以制衡雙方的合同畢竟是在雙方勢(shì)均力敵下所達(dá)成的相對(duì)制衡，實(shí)踐中，更多的不公平出現(xiàn)在或信息不對(duì)等或經(jīng)濟(jì)實(shí)力不對(duì)等的雙方當(dāng)事人，哪怕是在一些為公益目的而訂立的定式合同之中，因節(jié)省交易費(fèi)用的需要，而統(tǒng)一制定的此類合同，諸如電氣供應(yīng)合同、住宿合同、保險(xiǎn)合同等，信息量較多的一方或者經(jīng)濟(jì)實(shí)力更強(qiáng)的一方多有可能在合同中多加入一些保護(hù)自己利益的內(nèi)容而對(duì)另一方進(jìn)行傾軋。此時(shí)，依靠雙方當(dāng)事人自己的力量去博弈以求制衡是不現(xiàn)實(shí)的，此時(shí)，依靠法律來對(duì)此類合同進(jìn)行范式的規(guī)制，而非個(gè)案中一一的矯正，于個(gè)人于國(guó)家都更為低廉些。民法對(duì)此類合同的一個(gè)首要的規(guī)定就是誠實(shí)信用原則，有些國(guó)家還用專門法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。②

三、結(jié)語

合同的目的是為獲得各自財(cái)富的最大化，交易費(fèi)用付出較高的一方自然會(huì)想要通過一個(gè)利益傾向于自己的合同以平衡自己的成本，不平等的合同自然會(huì)產(chǎn)生，此時(shí)，除了追其根源還有就是對(duì)其的規(guī)制，以此來使得合同走向自己當(dāng)初所預(yù)設(shè)之路。

[ 注 釋 ]

①[美]唐納德·A·威特曼.法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選[M].法律出版社，2006：209-211.

②傅靜坤.二十世紀(jì)契約法[M].法律出版社，1997（2）：117-120.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1][美]唐納德·A·威特曼.法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選[M].法律出版社，2006：209-211.

[2]傅靜坤.二十世紀(jì)契約法[M].法律出版社，1997（2）：117-120.