冀承

摘 要：美國為增加對華經(jīng)濟博弈和談判的籌碼，加速推動外資審查制度的改革，出臺《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》以強化外資監(jiān)管。本文以美國外資審查制度設(shè)計為切入點，分析外資審查制度改革對中國企業(yè)赴美投資產(chǎn)生的負面影響，研究發(fā)現(xiàn)2017年以來中國企業(yè)赴美投資規(guī)模顯著下滑和投資交易頻頻受阻。基于此，中國政府和企業(yè)需要積極應(yīng)對不利影響，應(yīng)全面了解美國外資審查新制度、加快推動中美雙邊投資協(xié)議的談判并提前評估赴美投資的法律和監(jiān)管風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：外資審查制度;《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》;中國企業(yè);赴美投資

在中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系面臨嬗變，中美經(jīng)貿(mào)摩擦正在進入常態(tài)化、長期化和復(fù)雜化之際，雙邊摩擦已從貿(mào)易領(lǐng)域擴大到投資、技術(shù)等眾多領(lǐng)域。2018年美國政府加速推動外資審查制度的改革，《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》（FIRRMA）于同年8月實施生效。這意味著美國全面加強外資審查，進一步防范外國投資給國家安全帶來的不利影響，而且對來自中國的投資將會重點關(guān)注并區(qū)別對待，這對本就面臨著美國長久以來巨大國家安全審查障礙的中國企業(yè)形成了更為嚴峻的挑戰(zhàn)。面對當(dāng)前美國外資審查的新制度，中國赴美投資企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對？本文首先描述了美國外資審查的制度設(shè)計，然后利用相關(guān)數(shù)據(jù)和案例分析了外資審查制度改革對中國企業(yè)赴美投資造成的負面影響，最后從政府和企業(yè)兩個層面提出有效應(yīng)對外資審查制度改革的對策與建議。

一、制度設(shè)計

美國是世界上吸引外國投資最多的國家，其嚴密的外資審查、監(jiān)管和控制體系，使得外國投資不僅能夠為美國的經(jīng)濟利益服務(wù)，而且不會威脅到國家安全。2018年新出臺的FIRRMA集中反映了美國的外資審查制度在近年來實踐過程中形成的與時俱進的制度設(shè)計與最新發(fā)展動態(tài)，目前美國外資安全審查制度主要由負責(zé)審查外資的執(zhí)行機構(gòu)、審查外資的嚴格程序和一系列監(jiān)管外資的法律法規(guī)所構(gòu)成。

（一）審查外資的執(zhí)行機構(gòu)

美國外國投資委員會（CFIUS）是美國對外資開展國家安全審查的跨部門委員會，設(shè)立在美國財政部，由16個行政部門和白宮機構(gòu)的代表組成，其法定主席是財政部長。歷經(jīng)數(shù)次立法改革，CFIUS已經(jīng)從原來只負責(zé)收集分析外國在美投資信息的研究機構(gòu)升格成為了掌握著外資安全審查重要權(quán)力的決策輔助機構(gòu)。CFIUS負責(zé)對可能威脅國家安全的外國并購或接管從事州際貿(mào)易的美國企業(yè)的行為進行監(jiān)控、審查和調(diào)查，然后將調(diào)查結(jié)果上報總統(tǒng)，最終由總統(tǒng)裁定是否中止或禁止該外資交易項目。同時CFIUS每年還要定期向美國國會匯報審查情況，構(gòu)成了總統(tǒng)、國會和CFIUS三方共同審查監(jiān)管外資的行政體系。這個審查外資安全的行政體系權(quán)力級別遠高于其他國家同類型的審查體系，體現(xiàn)出美國對外資影響國家安全的高度重視，而總統(tǒng)、國會和CFIUS三方的權(quán)力制衡，則降低了個別機構(gòu)過度攬權(quán)所造成的潛在安全風(fēng)險。2018年出臺的FIRRMA進一步擴大了CFIUS的審查范圍和審查權(quán)限，增加危害國家安全的考慮因素，明確將接近軍事設(shè)施備的特定不動產(chǎn)交易列入受管轄交易的對象，增強重啟審查權(quán)和新增中止交易權(quán)，并擴充了CFIUS審查交易的人員編制，使得審查外資執(zhí)行機構(gòu)CFIUS的監(jiān)管權(quán)得到迅速擴大。

（二）審查外資的嚴格程序

近年來美國經(jīng)濟平穩(wěn)增長，逐漸走出金融危機的影響，外國投資大量涌入，使得在實踐過程中判斷外資交易項目是否影響國家安全時變得更為復(fù)雜。2018年通過的FIRRMA在審查程序和審查期限上對美國外資審查制度進行了部分修改，新增強制申報制度和延長15天的審查時限。在具體的外資審查程序中，CFIUS采用逐案審查的方式，包括交易當(dāng)事人主動自愿申報和CFIUS單方發(fā)起審查程序。新增的強制申報是在自愿申報的基礎(chǔ)上，要求外國投資者在收購時如果涉及到美國企業(yè)的重大利益并且外國政府在此交易中擁有重大利益，交易當(dāng)事方必須進行強制申報。如果涉及到可能會危害國家安全的外資交易，CFIUS的組成機構(gòu)就可以單方發(fā)起審查程序，其進行外資審查的整個流程可分為三個階段：審查、調(diào)查和總統(tǒng)裁決，從CFIUS收到材料到總統(tǒng)做出決定，全部周期不超過120天。首先，CFIUS常務(wù)主席確認交易方提交的申報材料完整有效后，會立即發(fā)給委員會的所有成員，審查期自下一個工作日起為期45天，審核期內(nèi)各成員分別對交易材料進行評估和審核，如果CFIUS在審查期內(nèi)或?qū)彶槠诮Y(jié)束后確定該交易不涉及美國國家安全，常務(wù)主席就會通知相關(guān)交易方不予調(diào)查，同樣如果審查后決定需要進行調(diào)查，常務(wù)主席會立即書面通知開展調(diào)查工作。其次，調(diào)查期的45天內(nèi)CFIUS在必要時可以強制交易各方提供所需要的材料，也可以召集全體成員進行討論，并決定是否通過與交易當(dāng)事方或相關(guān)第三方進行協(xié)商達成緩解協(xié)議以便更好的解決潛在風(fēng)險。同時如果牽頭機構(gòu)負責(zé)人認為交易案件非常復(fù)雜，可以將調(diào)查期延長15天。最后，調(diào)查程序結(jié)束時，CFIUS必須給總統(tǒng)提交調(diào)查報告，并可以向其提出處理的相關(guān)建議，總統(tǒng)需要在15天的決策期內(nèi)做出裁決是否對該交易進行否決。

（三）審查監(jiān)管外資的法律體系

美國外國投資國家安全審查制度在第一次世界大戰(zhàn)至今的一百余年的時間內(nèi)，隨著外國投資引發(fā)的國家安全風(fēng)險日益復(fù)雜化和多樣化，如表1所示，從1917年通過的《與敵貿(mào)易法》到1988年《埃克森—弗洛里奧修正案》再到2018年最新出臺的《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法》，美國國會在不斷完善外資審查監(jiān)管的相關(guān)法律法規(guī)，形成了由法律、修正案、實施細則和行政命令構(gòu)成的細致完整的法律體系。

二、對中國企業(yè)赴美投資的影響

（一）中國企業(yè)赴美投資規(guī)模顯著下滑

2017年之前，中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展勢頭強勁，貿(mào)易投資往來頻繁，中國企業(yè)赴美投資前景良好。美國經(jīng)濟分析局的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2010年—2016年中國對美直接投資規(guī)模、收益以及回報率均呈迅速上升趨勢，2016年投資規(guī)模創(chuàng)造歷史新高，占外國對美投資的比重首次超過2%（見表2）。依據(jù)榮鼎咨詢最新公布的數(shù)據(jù)，選取中國對美部分行業(yè)直接投資的情況，整理得出表3，可看出中國企業(yè)對美投資領(lǐng)域和行業(yè)日漸多元化，涵蓋了美國汽車制造業(yè)、服務(wù)業(yè)、金融業(yè)、信息技術(shù)、房地產(chǎn)業(yè)等多個領(lǐng)域，其中房地產(chǎn)和酒店業(yè)是投資規(guī)模最大的行業(yè)，而且2010年至2016年各行業(yè)的投資都穩(wěn)中有升，增長幅度較大。

然而，自2017年美國特朗普總統(tǒng)上任以來，對外實行保護主義，收緊外資管制，限制外國企業(yè)對關(guān)鍵敏感行業(yè)的大規(guī)模投資并購，開始對外資審查制度進行全面的立法改革。同時，中美關(guān)系出現(xiàn)重要拐點，美國官方對華戰(zhàn)略定位發(fā)生重大變化，直接影響美國政府對中國企業(yè)赴美投資的政策和態(tài)度。在新出臺的FIRRMA中要求美國商務(wù)部長向國會和CFIUS在2026年前，每2年提交一份關(guān)于中國企業(yè)赴美投資交易情況的報告，特別規(guī)定對來自中國的投資將會重點關(guān)注并區(qū)別對待。由表2和表3的數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，相比于2016年中國對美投資總規(guī)模的歷史新高，2017年和2018年的中國對美投資總規(guī)模大幅度下降，年降幅超過三分之一，而且占外國對美投資的比重以及各行業(yè)的對美投資總額都顯著下滑，呈現(xiàn)出明顯的銳減趨勢。

（二）中國企業(yè)赴美投資交易頻頻受阻

中國對美投資規(guī)模的下滑趨勢與CFIUS近年來重點針對中國的投資交易進行國家安全審查密不可分，中國企業(yè)赴美投資交易頻頻被美國政府以國家安全為由拒絕，面臨更頻繁、更嚴格、更具針對性的審查限制，這進一步提高了赴美投資風(fēng)險成本的負面預(yù)期。依據(jù)榮鼎咨詢發(fā)布的數(shù)據(jù)，中國企業(yè)赴美投資交易的數(shù)量從2014年的平均每半年85起降至2018年上半年的39起，交易數(shù)量銳減54%，為近六年來的最低水平。從2009年到2018年因CFIUS審查而被撤銷的部分中國企業(yè)赴美投資的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看（見表4），這十年間特別是2017年特朗普總統(tǒng)上任以來，CFIUS頻頻以威脅國家安全為由，阻止中國企業(yè)收購美國同類型企業(yè)，導(dǎo)致數(shù)十項中國企業(yè)赴美投資的正常交易項目因此流產(chǎn)，給中國企業(yè)造成巨大的投資損失，并且審查范圍主要集中在半導(dǎo)體、金融服務(wù)、新材料、大數(shù)據(jù)等新興的高科技領(lǐng)域，美國試圖遏制中國高科技領(lǐng)域崛起的意圖不言自明。

自1988年《?？松ヂ謇飱W修正案》授權(quán)美國總統(tǒng)有權(quán)最終決定是否阻止可能威脅到國家安全的外國投資交易行為，在長達30年的過程中，只發(fā)生過5起由總統(tǒng)親自下令阻止外資交易的情況，然而美國總統(tǒng)濫用國家安全審查頻繁阻礙中國企業(yè)正常交易，否決的這5起案件全部與中國企業(yè)相關(guān)，其中3起案件都發(fā)生在2016年到2018年之間（見表5）。

三、中國的應(yīng)對策略

為了規(guī)避2018年美國通過的FIRRMA給中國投資帶來的嚴重不利影響，并避免美國將關(guān)稅壁壘與投資壁壘以及出口管制等議題相聯(lián)系，中國政府和企業(yè)應(yīng)共同努力，可以從以下三個方面采取有針對性的策略，以便有效應(yīng)對所產(chǎn)生的負面影響。

（一）全面深入了解美國外資審查新制度

美國外資審查制度改革是中國企業(yè)赴美投資必須面對的客觀事實，全面深入了解這一制度是中國企業(yè)“走出去”的必要功課。在美國外資審查新制度中尋找應(yīng)對審查的方法能夠最大限度節(jié)省應(yīng)對的時間與成本以有效化解審查障礙，可以避免企業(yè)在投資活動中遭受較大的損失。

中國企業(yè)需要深入研究FIRRMA的最新規(guī)定，可以利用簡易申報來降低投資風(fēng)險與調(diào)整投資策略，向CFIUS積極提交自愿陳述以表達投資誠意，從而代替正式的書面申報以節(jié)省時間;同時應(yīng)積極利用磋商程序在審查過程中加強與CFIUS的溝通，使得CFIUS可以全面了解投資交易的相關(guān)情況，有助于保證審查的順利推進和提高審查效率。新出臺的FIRRMA進一步強化了國會在國家安全審查中的監(jiān)督權(quán)，可以利用相關(guān)利益集團進行游說以獲得國會議員在投資交易案件中的支持，向議員更多的闡明中國赴美投資的目的只是為了獲取更多的商業(yè)利益而非獲取關(guān)鍵技術(shù)以威脅美國國家安全，這樣可以一定程度的影響到CFIUS的審查決定。

（二）加快推動中美BIT談判

奧巴馬政府在金融危機后為鼓勵中國企業(yè)擴大對美投資的規(guī)模，開始進行中美雙邊投資協(xié)議（BIT）的正式談判，但幾經(jīng)曲折，沒有在奧巴馬總統(tǒng)任期內(nèi)順利完成全部協(xié)議的談判。特朗普總統(tǒng)上任以來，中美BIT談判停滯不前，再次被擱置。

當(dāng)前中國應(yīng)利用雙方磋商的良好時機，向美國提出重啟BIT談判，以在FIRRMA嚴格進行外資審查的情況外尋求其他更具有可行性的國家安全審查救濟的渠道。中國在BIT談判中可以要求美國明確國家安全的內(nèi)涵和外延，從而有效化解FIRRMA增加國家安全的考慮因素帶來的顯著負面影響;同時在談判中可以要求美國進一步細化國家安全例外條款的適用范圍和規(guī)則，防止美國在審查中國投資交易時任意引用國家安全例外條款，從而降低中國赴美投資的風(fēng)險與不確定性。

（三）提前評估赴美投資的法律和監(jiān)管風(fēng)險

中國企業(yè)在應(yīng)對美國日益嚴格的外資安全審查之際，應(yīng)從投資方自身性質(zhì)、投資標的性質(zhì)和第三方因素等方面加以考慮，注意防范對美投資的風(fēng)險紅線，提前評估赴美投資的法律和監(jiān)管風(fēng)險。

在進入美國市場之前，中國投資企業(yè)需要依據(jù)自身企業(yè)的性質(zhì)進行充分的自我評估，特別是國有企業(yè)應(yīng)提前對外資審查有全面的評估準備。如果投資標的涉及到半導(dǎo)體、大數(shù)據(jù)、新材料等關(guān)鍵行業(yè)或核心資源，需要對潛在風(fēng)險有充分的估量和法律監(jiān)管上的盡職調(diào)查，進行安全風(fēng)險的全面評估。第三方因素也有可能影響到中國企業(yè)赴美投資。由于美國對一些國家采取經(jīng)濟制裁，如果中國企業(yè)與這些國家開展商業(yè)往來的話，會面臨相關(guān)的記錄審查和合規(guī)問題，因此在這些國家從事商業(yè)交易之前，應(yīng)對未來涉及到的對美投資的法律監(jiān)管風(fēng)險有深入的了解。