樊雯雯

摘 要：羅馬裁判官法雖與中國的司法解釋制度有調(diào)整對象、適用階段、合憲性等諸多差異，但在功能上均具有“幫助、補充、修改”之效果。它山之石，可以攻玉，針對現(xiàn)行司法解釋“立法化”的現(xiàn)實，結(jié)合我國政治制度、經(jīng)濟發(fā)展的客觀情況，司法機關(guān)應(yīng)保持司法權(quán)的被動性，限制頒布司法解釋的范圍和頻率，頒布新的司法解釋時也應(yīng)嚴(yán)格遵循文義解釋和目的解釋并強化說理。針對司法解釋多且雜的弊端，應(yīng)對現(xiàn)有司法解釋進(jìn)行梳理，融入民法典中或以立法解釋的形式與民法典配套實施。

關(guān)鍵詞：羅馬法;裁判官法;司法解釋

中圖分類號：D908 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）06 — 0107 — 03

“司”，負(fù)責(zé)掌握、處理之意;“法”，指法律。司法解釋即為國家最高司法機關(guān)在適用法律的過程中對具體應(yīng)用法律問題所作的解釋?；诖烁拍睿痉ń忉尩漠a(chǎn)生應(yīng)后于法律并遵循法律的原則精神對法律進(jìn)行有限度的文義解釋和目的解釋。但現(xiàn)如今司法解釋顯然超出了必要限度，在民法典編纂之際，司法解釋的命運應(yīng)何去何從。筆者在本文中將結(jié)合羅馬法中的類似制度——裁判官法對這一問題進(jìn)行簡單分析。

一、裁判官法

（一）歷史發(fā)展

起初，羅馬司法管理權(quán)由羅馬共和國最高職務(wù)——執(zhí)政官行使，隨著羅馬擴張，執(zhí)政官南征北戰(zhàn)，不能保證司法管理權(quán)的有效行使，于是公元前367年羅馬設(shè)立了裁判官負(fù)責(zé)司法事務(wù)。

在裁判官設(shè)立之初，羅馬對外交流有限且商品經(jīng)濟發(fā)展水平不高，羅馬的社會糾紛主要發(fā)生在羅馬市民之間，此時的訴訟程序為法定訴訟。法定訴訟分為法律審和事實審兩個階段：裁判官先審查當(dāng)事人的訴訟請求是否于法有據(jù)以及權(quán)利的性質(zhì)狀況等方面，此為“法律審”;之后對案件的事實部分進(jìn)行審查，包括提交的證據(jù)是否真實有效、陳述的事實是否確實發(fā)生，此為“事實審”。經(jīng)過兩部分審查，裁判官便可以作最終裁判。法定訴訟注重形式，當(dāng)事人在法定訴訟過程中要遵循嚴(yán)格的程序和規(guī)則，稍有不慎便需要承擔(dān)敗訴風(fēng)險。在此階段，雖然法定訴訟的形式主義、體系僵化和適用主體有限的特點使得裁判官發(fā)揮作用的空間不大，但賴于社會發(fā)展水平有限，其弊端并未凸顯。

隨著羅馬帝國擴張，羅馬境內(nèi)外國人逐漸增加，羅馬社會的糾紛不局限于羅馬人之間，羅馬人和外國人之間的糾紛也日益增加，原有的法定訴訟適用主體有限的弊端日益顯露。公元前242年，羅馬設(shè)立了外事裁判官來處理外國人之間以及外國人與羅馬人之間的社會糾紛。隨之發(fā)生變化的是，在訴訟程序方面，羅馬人之間的糾紛適用法定訴訟，外國人之間的訴訟適用新的訴訟形式——程式訴訟。

程式訴訟依舊分為法律審和事實審兩個階段，但是裁判官可對糾紛設(shè)定程式，將當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分條明晰，之后由事實審的法官辨明事實。因為裁判官可以基于個案設(shè)定新的程式，較法定訴訟而言，程式訴訟更靈活，后也逐漸適用于羅馬人之間的訴訟。

除了基于個案設(shè)定程式，裁判官在上任之初可以頒布告示，告示內(nèi)容主要是各種程式的形式以及特定程式的適用范圍和條件，告示有效期同裁判官任期，均為一年。告示有效期滿，下任裁判官可以創(chuàng)設(shè)新告示，也可以選擇繼續(xù)沿用原有告示。部分順應(yīng)社會發(fā)展規(guī)律的告示便被一代代傳承下來，成為沿襲告示。沿襲告示進(jìn)入法學(xué)家的研究領(lǐng)域，加以系統(tǒng)化分析，成為裁判官法。裁判官法和市民法一起成為羅馬法的兩個重要組成部分。

由于不斷更新的裁判官告示和市政府發(fā)布的告示在實際使用中所造成的混亂情況比較嚴(yán)重，公元131年，哈德良皇帝任命羅馬法學(xué)家尤里安對裁判官法進(jìn)行匯編?！?〕這并不意味著裁判官法徹底消失在歷史中，此時法學(xué)家依舊可以對告示進(jìn)行解釋，只是由于解釋僅限于文義解釋，創(chuàng)新度較低，裁判官法逐漸衰落。

（二）特點

程式訴訟中的裁判官法具有密切聯(lián)系法學(xué)家、形式靈活、當(dāng)事人合意締結(jié)契約等顯著特點。

1.與法學(xué)家的關(guān)系緊密

裁判官由公民大會投票選舉產(chǎn)生，可能并非法學(xué)專業(yè)人士，裁判官在制定和頒布告示時雖然具有最后的決定權(quán)，但是在制定過程中更多的時候會參考法學(xué)家的意見，在遇到實際困難時也會向法學(xué)家求助。當(dāng)法學(xué)家意見被裁判官采用時，法學(xué)家的意見便體現(xiàn)在告示中，“法學(xué)家和裁判官之間的這種密切合作為羅馬法由嚴(yán)格法轉(zhuǎn)變?yōu)槔硇苑ㄌ峁┝藦姶蟮膭恿Α！薄?〕

2.具有較強的靈活性

在這種矯正市民法的過程中，裁判官一直堅持的政策是：“更重要的是意愿，而不是行為的形式?！薄?〕較于不符合程序要求就可能敗訴的法定程序的嚴(yán)格形式，與裁判官法具有緊密聯(lián)系的程式訴訟更靈活，實踐中，當(dāng)事人利益確受侵害苦于無訴權(quán)時，裁判官可為之設(shè)定訴權(quán)。因為法律制度是對過去實踐經(jīng)驗和未來可預(yù)期的實踐中可能出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行解決的設(shè)計，不可避免地會因為社會發(fā)展或者立法者疏忽產(chǎn)生疏漏，此時，裁判官便可合理行使自由裁量權(quán)，依據(jù)公平誠信原則，基于一方當(dāng)事人的請求發(fā)布令狀，責(zé)令另一方當(dāng)事人實施或不得實施某種行為以保護請求人的權(quán)利。

3.當(dāng)事人合意重新締結(jié)私人契約

在與裁判官法密切相關(guān)的程式訴訟中，裁判官會制定“權(quán)利義務(wù)清單”，“雙方通過締結(jié)‘訴訟契約來界定爭議的事項和范圍，確定解決爭議的城市并且選擇裁判人員”，〔4〕爭議解決的程序和方式都是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，更容易被當(dāng)事人信賴，判決結(jié)果也更容易被當(dāng)事人執(zhí)行。

（三）功能

帕比尼安總結(jié)認(rèn)為，“裁判官法是用來幫助、補充或者修改市民法的那些規(guī)則?！薄?〕在羅馬法中，當(dāng)事人在尋求權(quán)利救濟時可以選擇適用裁判官法和市民法;裁判官可以將其細(xì)化、補充原則性規(guī)定;裁判官法在實質(zhì)上也可能超越或修改市民法。

二、裁判官法與中國司法解釋之對比

作為對法律進(jìn)行解釋的重要途徑，裁判官法和司法解釋有諸多相似點，均可在法律規(guī)范不明確時加以細(xì)化以便于實施，對原有法律均可起到“幫助、補充、修改”的作用，但裁判官法和司法解釋也有諸多差異，在調(diào)整對象方面，裁判官法只調(diào)整私法和程序，但是司法解釋涉及公法、私法、程序各個方面;在適用階段方面，裁判官法只適用于“法律審”階段，司法解釋適用于全過程。這些更多的是因為羅馬和中國的社會實踐和法律體系的不同導(dǎo)致的。裁判官法和司法解釋最主要的區(qū)分點在于合憲性問題。

裁判官由民眾大會民主選舉產(chǎn)生，代表選民的利益，裁判官頒布的告示也體現(xiàn)了選民的福祉，是符合共和國憲制的?！案媸静⒉皇遣门泄贁U張裁量權(quán)的表現(xiàn)，而是裁判官對自己所享有的裁量權(quán)的自我規(guī)范?！薄?〕雖然裁判官司法時的告示是自己頒布的，看似有“自己制定規(guī)則自己實施”從而導(dǎo)致擴張裁量權(quán)的嫌疑，但實際上民選產(chǎn)生的裁判官體現(xiàn)民眾的意思而并非僅是自己權(quán)力的體現(xiàn)，是受外在約束，并不會無限制地“一家獨大”。

全國人大對法律進(jìn)行解釋是立法權(quán)的行使，最高人民法院（以下簡稱“最高法”）、最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）的對法律進(jìn)行解釋是司法權(quán)的一部分，其法律依據(jù)是《立法法》（2015年版）第104條和《人民法院組織法》（2018年版）第18條第1款。現(xiàn)行法條規(guī)定最高法，最高檢“對具體應(yīng)用法律、法令進(jìn)行解釋”且具有“各級人民法院必須遵照執(zhí)行，并可在法律文書中引用”的高效力。因此，在司法解釋中，一方面，鑒于司法解釋是為了應(yīng)用法律、法令而對法律進(jìn)行的解釋，理想狀態(tài)下的流程應(yīng)為“頒布法律—司法—發(fā)現(xiàn)問題—結(jié)合司法實踐頒布司法解釋”，故司法解釋應(yīng)在法律頒布之后再進(jìn)行。另一方面，因為最高法、最高檢沒有立法權(quán)但司法解釋有很強的效力，故應(yīng)對其進(jìn)行司法解釋的范圍進(jìn)行限制。因此，司法解釋應(yīng)局限于法律條文本身進(jìn)行文義解釋，包括在不違背立法精神和原則的基礎(chǔ)上明確專業(yè)術(shù)語和名詞的內(nèi)涵和外延，而對于模糊性條文的解釋應(yīng)通過更高級效力的立法解釋來實現(xiàn)。對于法律的漏洞，其實質(zhì)等同于法律無明文規(guī)定，這時更不能由無立法權(quán)的最高法、最高檢來補充法律。

但是現(xiàn)行法律體系中，存在司法解釋先于立法、補充性司法解釋眾多的現(xiàn)象，袁明圣教授指出：“我國各級法院及法官一方面在司法裁判中采取嚴(yán)格而近乎機械的規(guī)范主義立場，另一方面在進(jìn)行司法解釋和司法答復(fù)時奉行的卻是一種無節(jié)制的、積極干預(yù)的司法政策。最高人民法院的司法解釋，除了應(yīng)下級法院的請求所為的‘批復(fù)以外，大多是在沒有請求的情況下主動進(jìn)行的”，現(xiàn)行司法解釋失去了被動性，偏離了不告不理的原則，有“立法化”之嫌。此外，司法解釋“對立法未決事項隨意添、減”，〔7〕即使是基于案件審理的需要，也需要有合法性理由說明，但是最高法、最高檢在頒布司法解釋時鮮有說明理由的機制，這些司法解釋的合法性問題就受到理論研究者的關(guān)注。

三、裁判官法對中國司法解釋發(fā)展可能的啟發(fā)

要分析不同國家法律制度的利弊，并不能單獨分析比較而是要扎根于社會之中，能夠有效解決社會糾紛促進(jìn)社會運行且于法有據(jù)的制度就必然有其優(yōu)越性。因此，在借鑒他國制度設(shè)計的優(yōu)點時也應(yīng)扎根于中國的社會特性。由于合憲性的差異，現(xiàn)代中國的司法解釋的操作原則和司法解釋的未來走向可能是借鑒裁判官法對我國司法解釋制度進(jìn)行完善的合理方法。

（一）司法解釋的操作原則

徐國棟教授在《民法基本原則解釋》中用“成文法的局限性”來指在社會發(fā)展中法律的“不合目的性、不周延性、模糊性以及滯后性”，〔8〕立法者不可能窮盡列舉，適用原則性的語言雖不可避免地會存在操作性較低的缺點，但更有利于法律穩(wěn)定。為了平衡二者，對法律進(jìn)行解釋必不可少。且法官作為實際的司法者，其遵循立法原意對法律進(jìn)行嚴(yán)格的文義解釋和目的解釋更有優(yōu)勢，也更宜操作。

裁判官在上任制定的告示生效后，在實踐中可能會出現(xiàn)不遵循生效告示的現(xiàn)象，但裁判官有民眾賦予的治權(quán)，可以對個案賦予訴權(quán)、設(shè)定程式，非如中國司法機關(guān)僅可對案件在法律的框架下進(jìn)行司法審理而不能造法，二者有顯著差距。如上文所述，我國司法解釋權(quán)有擴張的趨勢，司法解釋“立法化”現(xiàn)象較為嚴(yán)重，所以應(yīng)針對此問題尋求解決出路。

筆者認(rèn)為，司法解釋應(yīng)當(dāng)保持司法權(quán)的被動性，對經(jīng)申請的法律適用問題進(jìn)行解釋時應(yīng)嚴(yán)格遵循文義和目的解釋，探求立法真意，不填補空白，不主動解釋。

（二）司法解釋的未來走向

羅馬轉(zhuǎn)入帝制后，經(jīng)濟發(fā)展水平高但是發(fā)展速度相對較緩甚至已趨于穩(wěn)定，原有法律發(fā)展較完善，新的糾紛種類產(chǎn)生較少，法律適用難題也相對減少，當(dāng)時出現(xiàn)了新的法律適用的高效力級別的途徑——皇帝諭令，裁判官法沒有存在的必要。加之不斷更新的裁判官告示和市政府發(fā)布的告示在實際使用中所造成的混亂情況比較嚴(yán)重，故裁判官告示被系統(tǒng)化整理，裁判官法走向了衰落。

反觀中國司法解釋的未來走向，一方面，現(xiàn)在中國經(jīng)濟已經(jīng)進(jìn)入中低速增長，我國確實還面臨著互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等領(lǐng)域可能存在的新問題，但是新型糾紛的增長速率已有所降緩，司法解釋的制定頻率也應(yīng)有所降低。另一方面，我國的司法解釋也面臨著與原有法律相混亂的狀況。我國《行政訴訟法》第48條和《最高人民法院關(guān)于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第49條第1款規(guī)定的關(guān)于行政傳喚制度的沖突便是此現(xiàn)象。

故在民法典編纂時可以系統(tǒng)梳理現(xiàn)有的司法解釋，將司法解釋中的仍具有現(xiàn)實意義的補充性規(guī)定添加到民法典中，解釋性的司法解釋加入民法典或以立法解釋的形式與民法典配套實施，以減少現(xiàn)有對同一問題不同的司法解釋相矛盾和司法解釋與法律相沖突這一混亂狀態(tài)。

四、結(jié)語

羅馬法與中國的司法解釋雖有不同，但在裁判官法的歷史發(fā)展中，也出現(xiàn)了中國司法解釋發(fā)展相類似的問題。由于政治制度和經(jīng)濟發(fā)展程度的差異，裁判官法的發(fā)展經(jīng)驗當(dāng)然不能“拿來主義”，在辨別中國司法機關(guān)和羅馬法中的裁判官的不同后，應(yīng)“加以改造，為我所用”。由于裁判官法和司法解釋存在合憲性的差異，現(xiàn)代中國的司法解釋的操作原則和司法解釋的未來走向可能是借鑒裁判官法對我國司法解釋制度進(jìn)行完善的合理方法。現(xiàn)在司法解釋“立法化”現(xiàn)實日益突出，司法解釋頒布時間先于相應(yīng)法律規(guī)范、效力高、適用范圍廣等現(xiàn)象明顯，針對這些問題，不享有立法權(quán)的司法機關(guān)應(yīng)限制司法解釋的范圍并減少司法解釋的頒布頻率，在頒布新的司法解釋時應(yīng)“限權(quán)”，僅從文義解釋和目的解釋的角度進(jìn)行解釋并強化說理過程。我國現(xiàn)行司法解釋多且不同司法解釋中的矛盾現(xiàn)象嚴(yán)重，針對這一問題，在民法典編纂之際，可以將現(xiàn)行有效且符合實際的司法解釋進(jìn)行整理，仍具有現(xiàn)實意義的補充性規(guī)定融入民法典，并將現(xiàn)行有效的解釋性的司法解釋融入民法典或以新的立法解釋的方式加以配套實施。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕H.F.喬洛維茨，巴里·尼古拉斯.羅馬法研究的歷史導(dǎo)論〔M〕.劍橋大學(xué)出版社，1972：356-357.

〔2〕馬海峰，論裁判官對羅馬法的貢獻(xiàn)〔J〕.云南大學(xué)學(xué)報，2008，21，（06）：24.

〔3〕姜棟，馬海峰.略論羅馬裁判官法〔J〕.延安大學(xué)學(xué)報，2010，32，（03）.

〔4〕黃風(fēng).羅馬法〔M〕.中國人民大學(xué)出版社，2014：26.

〔5〕〔6〕殷秋實.裁判官法與司法解釋：羅馬法經(jīng)驗的中國啟發(fā)〔J〕.蘇州大學(xué)學(xué)報，2018，（03）.

〔7〕袁明圣.司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微〔J〕.法商研究，2003，（02）：05.

〔8〕徐國棟.民法基本原則解釋〔M〕.中國政法大學(xué)出版社，1992：137-143.〔責(zé)任編輯：張 港〕