鐘蕓

摘要：隨著“一帶一路”建設(shè)的穩(wěn)步推進，我國資本市場的雙向開放力度日益擴大，相關(guān)執(zhí)法司法機關(guān)對各類跨國違法案件的跨境調(diào)查及執(zhí)行活動日益增多。但實踐中一方面各國由于美國“長臂管轄權(quán)”等原因而在國際執(zhí)法司法協(xié)助上存在較大分歧，另一方面由于多年以來我國自身跨境執(zhí)法司法制度不夠全面，開展跨境執(zhí)法司法的上位法依據(jù)不足。2018年10月26日，《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》（以下簡稱《刑事協(xié)助法》）正式出臺，成為我國跨境執(zhí)法司法領(lǐng)域最高位階的法律，宣示了我國的司法主權(quán)，為相關(guān)執(zhí)法司法活動提供了法律依據(jù)。本文試圖以新頒布的《刑事協(xié)助法》為例，嘗試闡述國際社會在跨國刑事案件的執(zhí)法司法協(xié)助中存在的歷史分歧、各國跨境執(zhí)法司法活動的難點、我國的跨境執(zhí)法司法制度基本情況以及新的《刑事協(xié)助法》頒布后需要重點關(guān)注的問題。

關(guān)鍵詞：跨境執(zhí)法協(xié)助 跨境司法協(xié)助 長臂管轄權(quán)

隨著“一帶一路”建設(shè)的穩(wěn)步推進，我國資本市場的雙向開放力度日益擴大，涉及我國的跨國違法案件略有上升，相關(guān)執(zhí)法司法機關(guān)對各類跨國違法案件的跨境調(diào)查及執(zhí)行活動的需求日益增多。但實踐中一方面國際社會對于跨國刑事案件的管轄規(guī)定不一，各國由于美國“長臂管轄權(quán)”等原因而在國際執(zhí)法司法協(xié)助上存在較大分歧；另一方面多年以來我國自身跨境執(zhí)法司法制度不夠全面，開展跨境執(zhí)法司法的上位法依據(jù)不足，實際上影響了我國相關(guān)機關(guān)跨境執(zhí)法司法活動的充分開展，同時也使得我國對某些國家過度運用“長臂管轄權(quán)”干涉我國相關(guān)案件的行為的抗辯力度不足。

為充分維護我國司法主權(quán)，抵制相關(guān)國家“長臂管轄權(quán)”的濫用，2018年10月26日，《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》（以下簡稱《刑事協(xié)助法》）正式出臺，成為我國跨境執(zhí)法司法領(lǐng)域最高位階的法律，宣示了我國的司法主權(quán)，為相關(guān)跨境執(zhí)法司法活動提供了有力的法律依據(jù)，標(biāo)志著我國跨境執(zhí)法司法制度體系的新突破和完善。

本文試圖以新頒布的《刑事協(xié)助法》為視角，嘗試從國際法管轄基本原則、國際社會在跨國刑事案件的執(zhí)法司法協(xié)助中存在的歷史分歧、各國跨境執(zhí)法司法活動的難點、我國的跨境執(zhí)法司法制度基本情況、《刑事協(xié)助法》出臺及其意義以及新的《刑事協(xié)助法》頒布后需要重點關(guān)注的問題進行闡述。

一、各國跨境執(zhí)法司法活動的沖突與難點

（一）跨國案件管轄基本原則——實際聯(lián)系原則

隨著近年來經(jīng)濟全球化的快速發(fā)展，各國間的經(jīng)濟貿(mào)易活動越來越頻繁，大量跨國民商事糾紛以及跨國刑事犯罪活動也隨之而來。原本以國家領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空為界的國家司法管轄權(quán)開始出現(xiàn)了不同程度的交叉、重疊和沖突。

根據(jù)國際公法的管轄權(quán)體系，一般把管轄權(quán)分為屬人管轄、屬地管轄、保護管轄和普遍管轄四類。而在跨國案件中，一般為各國所公認(rèn)的是“實際聯(lián)系原則”，即需要主張其有管轄權(quán)的法院，與該案件存在合理的、實際的密切聯(lián)系關(guān)系。

（二）司法主權(quán)的沖突——過度管轄與長臂管轄權(quán)

1.何為過度管轄權(quán)

為了維護本國司法主權(quán)和國家利益，各國都希望爭取到相關(guān)案件的管轄權(quán)，如并無實際的密切聯(lián)系，強行宣布自己擁有案件的管轄權(quán)的行為，就屬于“過度管轄權(quán)”。這種行為其實極不利于國際司法活動的順暢開展，容易引發(fā)他國報復(fù)性管轄行為，從而使得管轄權(quán)沖突越演越烈，無法調(diào)和。

2.美國長臂管轄權(quán)的產(chǎn)生

美國長臂管轄權(quán)是“過度管轄權(quán)”的典型。所謂長臂管轄權(quán)是指某個案件和美國只需要滿足最低限度的聯(lián)系，美國法院即擁有該案的管轄權(quán)。自1955年伊利諾斯州率先出臺《長臂管轄權(quán)法令》以來，美國各州都陸續(xù)出臺了長臂管轄權(quán)的法律。

早期的長臂管轄權(quán)法律按照其適用的范圍分為兩類，一類明確要求只有商業(yè)交易和侵權(quán)行為方可采用長臂管轄權(quán)，另一類則更為寬泛，只要符合正當(dāng)程序和效果原則即可行使長臂管轄權(quán)。

3.美國長臂管轄權(quán)的發(fā)展

而在長期的立法和司法實踐中，美國的長臂管轄權(quán)呈現(xiàn)出不斷擴張的態(tài)勢：第一，在立法領(lǐng)域，涉及長臂管轄權(quán)的法律體系擴大。包括《外國人侵權(quán)索賠法》、1974年《美國貿(mào)易法》“301條款”、《海外反腐敗法》《多德一弗蘭克法案》《愛國者法案》等均規(guī)定了長臂管轄權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。近年來，1974年《美國貿(mào)易法》“301條款”的內(nèi)容在數(shù)個法律中得以擴展，包括《1979年貿(mào)易協(xié)定法》《1984年貿(mào)易與關(guān)稅法》《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》。其和《多德一弗蘭克法案》（主要是金融監(jiān)管領(lǐng)域）《海外反腐敗法》（主要規(guī)制美國企業(yè)對外行賄）一起，成為美國對抗他國司法主權(quán)、過度行使管轄權(quán)的典型法律。第二，在司法實踐中，美國各州法院將其運用的領(lǐng)域日益推進寬泛，從合同、侵權(quán)到家庭婚姻，以及互聯(lián)網(wǎng)新型案件。在Cybersell案中，美國法院已將長臂管轄權(quán)延伸至網(wǎng)絡(luò)案件，認(rèn)為互動性網(wǎng)站屬于長臂管轄權(quán)的范疇。

（三）對過度管轄權(quán)的限制——鏡像原則與黑色清單

實踐中，各國為抵制部分國家依據(jù)其國內(nèi)法規(guī)定的過度管轄權(quán)，強行審理非與本國存在實際聯(lián)系的案件，影響國際司法秩序的行為，逐漸形成了若干通行準(zhǔn)則，用以甄別排查出具體案件是否存在過度管轄權(quán)，如是不承認(rèn)其為有管轄權(quán)的法院作出的判決，從而運用拒絕該案件在本國的承認(rèn)與執(zhí)行的方式來抵制。

1.德國的“鏡像原則”

即要求外國法院的管轄權(quán)必須按照被請求國法律的規(guī)定來確定，采取同樣標(biāo)準(zhǔn)。如果根據(jù)被請求國法律的規(guī)定，作出判決的外國法院不應(yīng)具有管轄權(quán)，則視為過度管轄。

2.國際條約中的“黑色清單”

1971年海牙國際私法會議通過的《民商事案件外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》，在其附加議定書中，為過度管轄權(quán)設(shè)置了一份“黑色清單”，這些不被認(rèn)可的管轄權(quán)依據(jù)包括：（1）被告財產(chǎn)所在地或財產(chǎn)被抵押地；（2）原告國籍；（3）原告住所、經(jīng)常居所或臨時居所；（4）被告從事經(jīng)營地；（5）被告短暫逗留期間被送達傳票；（6）原告單方面指定法院。

其中第五條被告短暫逗留期間被送達傳票，筆者認(rèn)為主要是為了抵制所謂的“瞬間管轄權(quán)”。在美國法上，只要被告被某州法院送達或強行送達了訴訟文書，即視為該州對該案件擁有了“瞬間管轄權(quán)”。這種管轄權(quán)依據(jù)明顯不足，目前遭到了各國的一致抵制。

而到了1999年，海牙國際私法會議再次草擬《民商事案件管轄權(quán)和外國法院判決公約草案》。該項公約在沿襲1971年公約共識的基礎(chǔ)上，列舉了十項被視為過度管轄權(quán)的依據(jù)：（1）被告財產(chǎn)所在地或財產(chǎn)被抵押地；（2）原告國籍；（3）被告國籍；（4）原告住所、經(jīng)常居所或臨時居所或原告的出現(xiàn)；（5）被告的商業(yè)活動，除非與爭議有直接關(guān)系；（6）對被告送達傳票；（7）原告單方面指定法院；（8）在該國進行宣布判決可執(zhí)行性、登記判決、執(zhí)行判決的訴訟；（9）被告臨時居所或出現(xiàn)；（10）合同簽訂地。

然而，由于各國間存在的巨大分歧，以上公約并沒有產(chǎn)生預(yù)想的效果：1971年公約最終只有荷蘭、葡萄牙、塞浦路斯等5個締約國，而1999年公約則直接以流產(chǎn)告終。但是國際社會對于限制過度管轄權(quán)的努力則從未停止。

二、我國跨境執(zhí)法司法協(xié)助制度及實踐分析

我國跨境執(zhí)法司法協(xié)助制度體系由我國締結(jié)或參與的相關(guān)國際公約、關(guān)于跨境執(zhí)法司法協(xié)助的國內(nèi)法律組成。

（一）國內(nèi)法律關(guān)于跨境執(zhí)法司法協(xié)助的規(guī)定

目前我國跨境執(zhí)法司法協(xié)助制度主要由民商事執(zhí)法司法協(xié)助和刑事執(zhí)法司法協(xié)助制度組成。

1.民商事跨境執(zhí)法司法協(xié)助法律規(guī)定

（1）民事訴訟法、引渡法的相關(guān)規(guī)定

民商事協(xié)助跨境協(xié)助主要由《民事訴訟法》《引渡法》來規(guī)范。在2017年新修訂的《民事訴訟法》第27章“司法協(xié)助”中，明確規(guī)定我國各級法院可以依據(jù)我國締結(jié)或參與的相關(guān)國際公約的條款，或是基于互惠原則，對外國法院提出的國際民商事案件的文書送達、調(diào)查取證、法院判決、裁決和仲裁的效力認(rèn)定的請求，予以配合。在第280條、第281條、第282條中，對跨境司法協(xié)助中最為重要的內(nèi)容一承認(rèn)和執(zhí)行他國判決進行了規(guī)定，“有條約依條約，無條約依照互惠原則辦理”。

在2000年12月28日公布的《引渡法》中，針對外國向我國提出引渡請求和我國向外國提出引渡請求兩方面的引渡情形，從引渡條件、引渡審查、引渡執(zhí)行以及相關(guān)強制措施、過境等程序流程等方面作出了具體的規(guī)定。

（2）互惠原則的實踐運用

但在實際的國際民商事案件處理過程中，互惠原則的運用并不平坦?；セ菰瓌t在法理上分為法律互惠、事實互惠兩類，法律互惠并不要求已有承認(rèn)和執(zhí)行的先例，而事實互惠則要求該外國必須已有承認(rèn)或執(zhí)行本國判決的先例方可進行。在《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》中，第544條規(guī)定，當(dāng)事人向我國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院已生效判決書、裁定書的，如果該法院所在國與我國沒有締結(jié)相關(guān)的雙邊條約，也沒有共同締結(jié)國際多邊條約，也沒有互惠關(guān)系的，該國未有承認(rèn)中國判決的先例的，原則上我國法院應(yīng)裁定駁回當(dāng)事人的申請。但當(dāng)事人向人民法院申請承認(rèn)的外國法院生效判決為離婚判決的除外。這一司法解釋實際上表明我國司法機關(guān)確立了事實互惠的原則，在既無條約，也無互惠關(guān)系的國家間，中國法院不承認(rèn)或執(zhí)行該國判決。

這種事實互惠實際上是對本國司法主權(quán)的保護，但同時也極易引發(fā)外國的反報，也不予承認(rèn)我國的法院判決。實踐中確實有不少國家基于此不愿給中國法院判決在本國進行承認(rèn)與執(zhí)行。在國家“一帶一路”倡議提出之后，中國與“一帶一路”周邊國家的司法協(xié)助的需求日益增加，司法環(huán)境亟待提升。2015年7月7日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》，其中第6條加強與“一帶一路”沿線各國的國際司法協(xié)助中規(guī)定：第一，開展區(qū)域司法協(xié)助交流溝通活動，會商“一帶一路”沿線國家司法機關(guān)起草新型司法協(xié)助協(xié)定模板，推進雙邊或者地區(qū)多邊司法協(xié)助協(xié)議的簽訂，促進判決的承認(rèn)與執(zhí)行。對于未與我國締結(jié)司法協(xié)助雙邊條約的國家，可以根據(jù)實際情況，不再堅持必須有對方承認(rèn)或執(zhí)行我國判決的先例，對方承諾給予我國互惠的前提下，可以考慮由我國法院先行給予對方司法協(xié)助。這是我國司法對于事實互惠原則的新突破，體現(xiàn)了我國積極參與國際司法協(xié)助的良好意愿。

2017年6月8日，在廣西南寧舉辦的第二屆中國一東盟大法官論壇上，中國與東盟各國在2014年首屆中國一東盟大法官論壇達成的共識基礎(chǔ)上，通過《南寧聲明》。該聲明旨在深化中國司法機關(guān)與東盟各國司法機關(guān)的深度合作，例如其第七條承諾，如果兩國未就相互承認(rèn)和執(zhí)行外國民事或商事判決締結(jié)條約，在各自國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，可以推定兩國之間存在互惠關(guān)系。這標(biāo)志著與會各國均達成“推定互惠關(guān)系”的共識。

我國司法對于事實互惠原則的重大突破，體現(xiàn)了我國積極與世界各國開展國際司法協(xié)助的良好意愿，同時也吸引了眾多國家改變對以往中國判決執(zhí)行的刻板印象和慣常做法。在2017年，在江蘇省海外企業(yè)集團有限公司訴以色列籍公民Itshak Reitmann中，江蘇海外集團向以色列高等法院申請承認(rèn)和執(zhí)行中國南通市法院已生效的判決，在歷時9年的漫長訴訟過程中，終于迎來了曙光。以色列高等法院最終在沒有雙邊條約和中國已承認(rèn)以色列生效判決的前提下，僅依據(jù)互惠原則，主動承認(rèn)和執(zhí)行了中國南通法院的民事判決，良性互動已然開啟。

2.刑事跨境執(zhí)法司法協(xié)助法律規(guī)定及實踐創(chuàng)新

（1）刑事訴訟法原則性規(guī)定

刑事跨境執(zhí)法司法協(xié)助目前主要是在2018年新修訂的《刑事訴訟法》第18條中做了原則性規(guī)定，我國刑事領(lǐng)域的跨境司法協(xié)助的依據(jù)是我國締結(jié)或者參加的國際條約，以及互惠原則，在這一框架下，我國和外國司法機關(guān)可以請求跨境刑事司法協(xié)助。但對于如何具體操作，例如可以開展跨境合作的執(zhí)法司法協(xié)助活動范疇、是否需要對外國提出的協(xié)助請求進行審查以及審查機關(guān)的認(rèn)定、審查通過與否的主要要件、實際開展協(xié)助活動的執(zhí)行程序、參與機關(guān)及其相互之間的職責(zé)分工等均未予以明確規(guī)定，這給實踐操作帶來了一定難度。

（2）公安機關(guān)辦理刑事案件程序的具體規(guī)定

在公安部頒布實施的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定（公安部令第35號）》中，第十三章刑事司法協(xié)助和警務(wù)合作專章關(guān)于刑事司法協(xié)助有詳細(xì)的規(guī)定。第一，根據(jù)《刑事訴訟法》“有條約依條約，無條約依照互惠原則辦理”的基本原則開展協(xié)助工作。第二，鑒于國家間司法協(xié)助的流程煩瑣，允許公安機關(guān)與各國警察部門之間開展部門合作，在尊重國家主權(quán)和平等互惠的前提下，與各國的公安部門開展刑事司法協(xié)助和警務(wù)合作。包括情報信息的收集與交流、調(diào)查取證、送達訴訟文書、移交各類證據(jù)、引渡以及國際條約規(guī)定的其他刑事司法協(xié)助、警務(wù)合作事宜。第三，允許邊境地區(qū)根據(jù)重大案件的情勢緊迫性，與相關(guān)國家的警察機構(gòu)開展特殊合作，在不違背有關(guān)國際條約、雙邊條約和我國法律的前提下，可以按照慣例進行，但應(yīng)當(dāng)事前報公安部備案。第四，規(guī)定涉及國際刑警組織的程序，地方公安機關(guān)需要通過國際刑警組織緝捕罪犯或者犯罪嫌疑人、查詢資料、調(diào)查取證的，應(yīng)當(dāng)提出申請層報公安部審批。

（3）積極參與國際刑警組織的相關(guān)實踐

而在實踐中，為了強化對跨國犯罪的懲治，彌補國家間執(zhí)法司法協(xié)助的不足，相關(guān)部委尤其是公安部積極參與了國際刑警組織的工作。近年來為公眾所熟知的“紅通”，即是指國際刑警組織紅色通報，由請求國國家中心局以該國已依照其國內(nèi)立法簽發(fā)正式逮捕令為依據(jù)，向國際刑警組織提交請求，再由國家中心局局長和國際刑警組織秘書長簽發(fā)。值得注意的是，由于國際刑警組織是由各國警察機關(guān)組成的，所有成員均不是主權(quán)國家，其《章程》稱其成員為“member”，并不稱其為成員國“member states”。所以該紅色通報并不具有國際法上的強制效力，只能稱之為一種警察之間的互助通報。如果接到該通報的國家法律不承認(rèn)其作為引渡和臨時逮捕的法律效力，實際執(zhí)行就存在困難。其主要優(yōu)勢有：第一，程序簡便快捷，較之正式的引渡程序更為高效，在承認(rèn)其效力的國家間可作為引渡和臨時逮捕的依據(jù)；第二，作為各國警察組織間的協(xié)助措施，彌補了各國間正式執(zhí)法司法協(xié)助程序的實際不足。主要問題是：第一，沒有國際法上的強制力，法律效力不夠；第二，非主權(quán)國家之間的協(xié)助措施，而是屬于警察機關(guān)之間的協(xié)助，并不涉及司法機關(guān)，也并不構(gòu)成對被請求國的命令，性質(zhì)上只是一種信息通報文件。

（二）我國締結(jié)或參與的相關(guān)國際公約、雙邊條約及國際合作的實踐

1.我國締結(jié)或參與的國際公約

為共同打擊腐敗、毒品等跨國犯罪，我國已陸續(xù)加入了《聯(lián)合國反腐敗公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》等若干涉及跨境刑事執(zhí)法司法協(xié)助內(nèi)容的國際公約。

2.我國簽訂的雙邊條約

同時，我國還與德國、英國、法國等國家簽訂了涉及司法協(xié)助和引渡的雙邊條約。外交部網(wǎng)站顯示，截至2018年9月，我國已與76個國家締結(jié)司法協(xié)助條約、資產(chǎn)返還和分享協(xié)定、引渡條約、打擊“三股勢力”協(xié)定及移管被判刑人條約共159項（128項生效）。其中包含引渡條約54項（37項生效）、刑事司法協(xié)助條約44項（35項生效）、民刑事司法協(xié)助條約19項（全部生效）、民商事司法協(xié)助條約20項（18項生效）、資產(chǎn)返還和分享協(xié)定1項（尚未生效）、打擊“三股勢力”協(xié)定7項（全部生效）、移管被判刑人條約14項（12項生效）。

3.我國參與的國際刑事案件跨國合作實踐

在一些有國際影響力的重大刑事案件中，中國也和相關(guān)國家開展了廣泛的跨國合作。例如中國與東盟國家開展湄公河10·5案件的跨國協(xié)助工作，與泰國、老撾等國家依據(jù)相關(guān)國際公約和雙邊條約的約定，就相互移交證據(jù)、安排相關(guān)證人到中國出庭作證、代為送達司法文書、協(xié)助外方來華調(diào)取犯罪嫌疑人供述等方面開展了刑事司法協(xié)助。但以上活動也受到了諸如重要偵查措施的相互協(xié)助尚未規(guī)定、移管被判刑人和訴訟移管規(guī)定缺失、外國證人人身安全保護規(guī)定有失全面、刑事司法協(xié)助程序復(fù)雜、刑事司法協(xié)助被動性等問題的影響。

（三）主要問題

我國跨境執(zhí)法司法協(xié)助制度對外以我國參與締結(jié)或簽訂的國際和雙邊條約為主，對內(nèi)以民訴法、引渡法、刑訴法規(guī)定為主，但這些法律規(guī)定大多偏重于原則性條款，對具體的措施和流程以及機構(gòu)分工規(guī)定的不夠全面具體，尤其是刑事方面具體操作流程和部門職責(zé)分工不明。同時我國參與締結(jié)和簽訂的各個國際條約之間對于國際協(xié)助的規(guī)定有諸多沖突之處，這給相關(guān)執(zhí)法司法機關(guān)的實際操作帶來了困難，亟須一部國內(nèi)基本法對于跨境執(zhí)法司法協(xié)助的實際問題進行梳理，對相關(guān)機關(guān)的職責(zé)分工以及具體流程的推進做出指引。

三、《刑事協(xié)助法》出臺及其意義

2018年10月26日，《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》（以下簡稱《刑事協(xié)助法》）正式出臺，成為我國跨境執(zhí)法司法領(lǐng)域最高位階的法律，宣示了我國的司法主權(quán)，為相關(guān)執(zhí)法司法協(xié)助活動提供了法律依據(jù)。

1.《刑事協(xié)助法》的主要規(guī)定

《刑事協(xié)助法》共有9章，包括“刑事司法協(xié)助請求的提出、接收和處理”“送達文書”“調(diào)查取證”“安排證人作證或者協(xié)助調(diào)查”“涉案財物的查封、扣押、凍結(jié)”“違法所得的沒收、返還和分享”“刑事訴訟結(jié)果通報”等方面的內(nèi)容，對操作流程和機關(guān)職責(zé)分工兩方面進行了細(xì)致的規(guī)定：第一，操作流程層面，規(guī)定了開展國際刑事司法協(xié)助的主體、原則、依據(jù)，刑事司法協(xié)助請求的提出、接收和處理程序，以及刑事司法協(xié)助的具體內(nèi)容，包括送達文書、調(diào)查取證、安排證人作證或者協(xié)助調(diào)查、查封、扣押、凍結(jié)涉案財物、沒收、返還違法所得及其他涉案財物、移管被判刑人等。第二，機關(guān)職責(zé)分工層面，確定國家監(jiān)察委員會確定為開展刑事司法協(xié)助的主體主管機關(guān)和《監(jiān)察法》銜接。并且賦予監(jiān)察機關(guān)在腐敗犯罪案件調(diào)查等活動中，與外國有關(guān)部門和機構(gòu)開展反腐敗國際合作和刑事司法協(xié)助的職責(zé)，明確了監(jiān)察機關(guān)和國內(nèi)有關(guān)機關(guān)在刑事司法協(xié)助中的職責(zé)分工。

值得注意的是，該法未涉及刑事附帶民事訴訟的協(xié)助執(zhí)行，例如罰金、沒收財產(chǎn)以及刑事附帶民事訴訟的賠償執(zhí)行等內(nèi)容，民事范圍內(nèi)的司法協(xié)助，仍然需要等待進一步的立法。

2.《刑事協(xié)助法》的立法亮點

（1）外國執(zhí)法司法機關(guān)不得未經(jīng)我國有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，要求公民或組織提供司法協(xié)助

《刑事協(xié)助法》第4條規(guī)定“中華人民共和國和外國按照平等互惠原則開展國際刑事司法協(xié)助。國際刑事司法協(xié)助不得損害中華人民共和國的主權(quán)、安全和社會公共利益，不得違反中華人民共和國法律的基本原則。非經(jīng)中華人民共和國主管機關(guān)同意，外國機構(gòu)、組織和個人不得在中華人民共和國境內(nèi)進行本法規(guī)定的刑事訴訟活動，中華人民共和國境內(nèi)的機構(gòu)、組織和個人不得向外國提供證據(jù)材料和本法規(guī)定的協(xié)助”。

該條意在抵制外國執(zhí)法司法機關(guān)無視我國司法主權(quán)，未經(jīng)我國有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，即在中國境內(nèi)要求相關(guān)公民或公司、組織為其提供司法協(xié)助，過度運用“長臂管轄權(quán)”的行為。

（2）協(xié)助送達司法文書，不代表對外國司法文書法律效力的承認(rèn)

第22條規(guī)定“中華人民共和國協(xié)助送達司法文書，不代表對外國司法文書法律效力的承認(rèn)”，要在國內(nèi)執(zhí)行相關(guān)的外國司法文書的仍需要根據(jù)相關(guān)法律另行申請。此外，該條還規(guī)定：“對于要求中華人民共和國公民接受訊問或者作為被告人出庭的傳票，中華人民共和國不負(fù)有協(xié)助送達的義務(wù)。”這條規(guī)定來源于《引渡法》第八條中“根據(jù)中華人民共和國法律，被請求引渡人具有中華人民共和國國籍的”屬于拒絕引渡的原因之一，即“本國公民不引渡”的原則。

（3）可以請求外國協(xié)助查封、扣押、凍結(jié)、沒收和返還違法所得

《刑事協(xié)助法》第六章首次明確規(guī)定了我國可以請求外國協(xié)助查封、扣押、凍結(jié)、沒收和返還違法所得，也可以應(yīng)外國請求查封、扣押、凍結(jié)、沒收和返還違法所得，從而彌補了這一領(lǐng)域我國的立法空白，解決了多年來制約我開展刑事司法協(xié)助的難題，也切實履行了我國作為《聯(lián)合國反腐敗公約》成員國的義務(wù)。這有利于通過國際合作依法剝奪外逃犯罪分子的犯罪所得，切斷其資金來源，為大力開展國際追逃追贓提供有力法律武器。

（4）中國和外國可以相互移管被判刑人

為保護我國公民合法權(quán)益，同時有利于被判刑人教育改造和回歸社會，國際刑事司法協(xié)助法第八章中規(guī)定了移管被判刑人相關(guān)內(nèi)容，規(guī)定中國和外國可以相互移管被判刑人，明確移管被判刑人的主管機關(guān)、適用條件、辦理程序及法律后果，有利于我國政府與外國政府更好地從國際人道主義和平等互惠的前提下開展移管國際合作。

3.《刑事協(xié)助法》出臺的重大實際意義

（1）作為跨境執(zhí)法司法領(lǐng)域最高位階的法律，標(biāo)志著我國跨境執(zhí)法司法制度體系的新突破和完善

如前文所述，之前我國涉及跨境執(zhí)法司法協(xié)助的法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定分散在《民事訴訟法》《引渡法》《刑事訴訟法》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定（公安部令第35號）》等一些部門規(guī)章中，具體協(xié)助工作主要參照我國締結(jié)或參與的國際公約、雙邊條約來開展，缺乏一部專門的“基本法”進行統(tǒng)一規(guī)范。《刑事協(xié)助法》的出臺，在原有《刑事訴訟法》第18條中原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，細(xì)化了刑事協(xié)助的層面的各種流程要求，成為刑事跨境協(xié)助的專門的“基本法”。今后無論是外國向我國提出協(xié)助請求，還是我國向外國機關(guān)提出協(xié)助請求，都有了明確的法律依據(jù)。《刑事協(xié)助法》是目前跨境執(zhí)法司法領(lǐng)域最高位階的法律，為相關(guān)執(zhí)法司法協(xié)助活動提供了有力的上位法法律依據(jù)，標(biāo)志著我國跨境執(zhí)法司法制度體系的新突破和完善。

（2）為具體工作提供全套操作依據(jù)，厘清各機關(guān)分工架構(gòu)

第一，《刑事協(xié)助法》從請求司法協(xié)助的途徑、送達文書、調(diào)查取證、證人作證、查封扣押凍結(jié)、沒收違法所得以及移管被判刑人等具體層面的操作做出了詳細(xì)而全面的規(guī)定；第二，《刑事協(xié)助法》厘清各機關(guān)分工架構(gòu)，極大地便捷了各執(zhí)法司法機關(guān)的協(xié)作，極大地完善了我國跨境執(zhí)法司法制度體系。

（3）應(yīng)對美國長臂管轄權(quán)，維護我國司法主權(quán)

多年以來我國自身跨境執(zhí)法司法制度尚不夠全面和完善，開展跨境執(zhí)法司法的上位法依據(jù)不足，實際上影響了我國相關(guān)機關(guān)跨境執(zhí)法司法活動的充分開展。同時也使得我國對某些國家過度運用“長臂管轄權(quán)”干涉我國相關(guān)案件的行為的抗辯力度不足。而《刑事協(xié)助法》的出臺，尤其是其第4條規(guī)定（如前文所述），明確規(guī)定外國執(zhí)法司法機關(guān)不得無視我國司法主權(quán)，未經(jīng)我國有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)，在中國境內(nèi)要求相關(guān)公民或公司、組織為其提供司法協(xié)助。有力抵制了某些國家過度運用“長臂管轄權(quán)”干涉我國相關(guān)案件的行為，作為跨境執(zhí)法司法領(lǐng)域最高位階的法律，宣示了我國司法主權(quán)。

（4）堅持主權(quán)原則，同時兼顧充分合作理念

國際刑事司法協(xié)助不僅要充分體現(xiàn)國家主權(quán)原則，合作絕不能損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，也要同時體現(xiàn)國家之間最廣泛合作的精神?！缎淌聟f(xié)助法》在強調(diào)我國的司法主權(quán)不容侵害的前提下，明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)或者可以拒絕合作的情形，同時也充分體現(xiàn)了平等互惠原則，第六十八條規(guī)定，向中華人民共和國提出的刑事司法協(xié)助請求或者應(yīng)中華人民共和國請求提供的文件和證據(jù)材料，按照條約的規(guī)定辦理公證和認(rèn)證事宜。沒有條約或者條約沒有規(guī)定的，按照互惠原則辦理。規(guī)定了相對寬泛的合作范圍，為順利開展跨境刑事執(zhí)法司法協(xié)助合作創(chuàng)造條件、鋪平道路。

四、未來需要重點關(guān)注的問題

1.對相關(guān)法律法規(guī)進行及時修訂

（1）對《刑事訴訟法》進行及時修訂

如前文所述，目前《刑事訴訟法》對于刑事司法協(xié)助活動僅有原則性規(guī)定，不夠全面具體?！缎淌聟f(xié)助法》出臺之后，對刑事司法協(xié)助的諸多程序和流程做出了詳細(xì)的規(guī)定。而《刑事訴訟法》作為刑事訴訟領(lǐng)域的最高“基本法”，未來需要在《刑事訴訟法》中對一些一般性的程序作出宣示，增補相關(guān)章節(jié)，便于下位法在后續(xù)合適的時機對程序作出細(xì)節(jié)性的補充，避免上位法依據(jù)不足的尷尬。

（2）對《引渡法》進行配套修訂

第一，增加簡易引渡制度。簡易引渡制度是聯(lián)合國《引渡示范條約》的一項創(chuàng)新規(guī)定。我國《引渡法》中對于簡易引渡制度尚是空白，而普通引渡程序的流程過于復(fù)雜，在一定程度上會影響引渡活動的效率。如前文所述，目前非引渡程序主要是依靠國際刑警組織紅色通報的輔助，但這種通報并無法律強制效力，并不是正式的引渡方式，不能作為常規(guī)程序。所以，簡易引渡程序的引入就顯得尤為重要了。第二，《引渡法》自2000年公布以來，尚未進行過修訂。10余年的司法實踐的新發(fā)展和新情況和新的《刑事協(xié)助法》的出臺，都需要《引渡法》對自身進行及時完善，以適應(yīng)實踐的需要。

（3）強化與香港、澳門、臺灣地區(qū)的區(qū)際司法協(xié)助

早期內(nèi)地法院與香港、澳門、臺灣地區(qū)的區(qū)際司法協(xié)助往往參照中國與外國司法協(xié)助的形式進行，后期開始以頒布司法解釋、兩地政府簽訂協(xié)議等方式對具體協(xié)助活動進行分散式的規(guī)定。例如《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就民商事案件互相委托提取證據(jù)的安排》、最高人民法院與香港特區(qū)政府《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排》等，規(guī)定十分分散，而且不夠全面，不利于各地法院之間司法協(xié)助活動的順利開展。

目前公布的《刑事訴訟法》未提及香港、澳門、臺灣地區(qū)的司法協(xié)助的問題，因為香港、澳門、臺灣地區(qū)作為中國領(lǐng)土的一部分，天然不屬于作為中國和外國刑事司法協(xié)助的法律所需要規(guī)范的范疇。這是立法理念的一大提升，意味著將國家間司法協(xié)助與區(qū)際司法協(xié)助嚴(yán)格區(qū)分開來。但是區(qū)際司法協(xié)助也需要一部更為統(tǒng)一、位階更高的法律法規(guī)來規(guī)范以往過于分散的規(guī)定，改變以往“一事一解釋”“一事一安排”的情況，有效推進內(nèi)地與香港、澳門、臺灣地區(qū)的區(qū)際司法協(xié)助的高效進行。

（4）考慮在《民事訴訟法》中增加刑事附帶民事訴訟的相關(guān)內(nèi)容

《刑事協(xié)助法》未涉及刑事附帶民事訴訟的內(nèi)容，可能立法者考慮到刑事附帶民事訴訟本質(zhì)上屬于民事訴訟的范疇，所以不適宜在刑事協(xié)助法律中加以規(guī)制。未來刑事附帶民事訴訟的司法協(xié)助，仍然需要等待進一步的立法。可以考慮在《民事訴訟法》中增加刑事附帶民事訴訟的相關(guān)內(nèi)容，以補充該部分的立法空白。

2.及時制定部門及地方規(guī)章作為實施細(xì)則，強化協(xié)助活動的可操作性

（1）及時制定部門規(guī)章和司法解釋，對刑事跨國協(xié)助工作進行補充完善

第一，公安機關(guān)作為普通刑事案件的偵查機關(guān)，長期處于打擊刑事犯罪的一線。在以往的實踐中，公安部積極參與國際刑警組織的國際合作工作，并在刑事司法協(xié)助基本法尚未出臺之前，以部門規(guī)章的形式對公安跨國合作進行了詳細(xì)規(guī)定，例如前文提及的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定（公安部令第35號）》。建議今后持續(xù)允許公安部根據(jù)一線偵查的實際需求，及時制定部門規(guī)章，對今后的刑事跨國協(xié)助工作進行補充完善；第二，最高院作為司法機關(guān)，可以收集匯總各級法院關(guān)于一線司法協(xié)助的問題和需求，以司法解釋的形式對具體工作流程進行細(xì)節(jié)上的完善；第三，針對跨國金融犯罪，可考慮由中國證監(jiān)會與各國證券監(jiān)督機構(gòu)進行合作，與我國沒有雙邊條約的國家可以以備忘錄的形式開展證據(jù)收集與調(diào)查。

（2）進一步允許部分邊境省份針對實際制定更為針對性的細(xì)則

在之前的跨國合作實踐中，云南等地法院在和東盟國家的相關(guān)機關(guān)共同打擊湄公河國際販毒犯罪的過程中，積累了很多實踐經(jīng)驗。該地區(qū)臨近“金三角”，由于地緣的特殊性，處于國際販毒、人口販賣等重大犯罪的一線，案件復(fù)雜，部分案件的司法協(xié)助時效性極強。建議：第一，進一步強化云南等邊境地區(qū)與東盟國家地區(qū)間司法論壇活動，組織一線公安、法官、檢察官與東盟相關(guān)機關(guān)人員行業(yè)交流，增強互信，同時充分了解實踐中需要解決的問題；第二，允許邊境省級人大和省級公安、人民法院針對地方實際情況和特殊案件的緊迫需求，出臺一些地方規(guī)章、針對具體案件的地方性通知作為補充性規(guī)定，以適應(yīng)司法實踐發(fā)展的需要。

3.抓住“一帶一路”歷史機遇推廣中國經(jīng)驗，改善相對不利的國際司法協(xié)作環(huán)境

（1）向“一帶一路”沿線國家推介中國司法經(jīng)驗

目前我國正處在推進“一帶一路”的關(guān)鍵歷史機遇期，正是向“一帶一路”沿線國家推介中國司法經(jīng)驗，加強各方面司法合作的良好契機?？煽紤]由我國司法機關(guān)與沿線國家司法機關(guān)開展充分的溝通與交流，例如開展論壇、建立司法案例庫和樹立司法協(xié)助優(yōu)秀典型事件、建立健全跨國民商事案件的非訴和解調(diào)解機制。

（2）改善相對不利的國際司法協(xié)作環(huán)境

如前文所述，以往我國堅持事實互惠，引發(fā)了部分國家對我國的報復(fù)性不承認(rèn)與執(zhí)行法院判決。為提升“一帶一路”司法合作的有效性，我國通過最高人民法院《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》和《南寧聲明》，實際上改變了事實互惠的歷史立場，在堅持主權(quán)與合作原則兼顧的基礎(chǔ)上，在各自國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，可以允許推定互惠關(guān)系的成立。今后一段時間，我國可以依托“一帶一路”戰(zhàn)略，積極與沿線國家開展各類刑事司法協(xié)助，力圖改變相對不利的國際司法協(xié)作環(huán)境，和亟待改善的國際司法形象。