阮芳芳 張婕瓊 羅 欣 葉有亮 楊金山 馮梓泳 丁 雯 龔 波

我國每年新增出生缺陷90萬例，大約每5個嬰兒死亡案例中就有1個死于出生缺陷[1]。據原國家衛(wèi)生和計劃生育委員會估算，尤其是2016年1月1日全面二孩政策實施后，生育二孩目標人群中40歲以上的高達50%，高齡(≥35歲)女性妊娠期并發(fā)癥及隨著年齡的增加高齡夫婦生育染色體異常率升高，無形中導致我國缺陷兒的出生量上升[2]。但讓人寬慰的是，近年來我國缺陷出生率保持在5.6%，在一段時間內該比例不會有明顯波動[3]，且部分省(市)甚至呈現(xiàn)下降趨勢，這一改變主要得益于婚育基因檢測的初步標準化。

所謂基因檢測，是為擴增基因信息，通過特定裝置檢測受試者的血液、其他體液或細胞中DNA信息的技術?；橛驒z測有無創(chuàng)、簡便、準確、對胎兒損傷小的優(yōu)勢，并隨著婚育基因檢測技術的不斷發(fā)展，目前已知有數(shù)種可遺傳的癌癥以及許多具有強烈家族聚集性的疾病[4]。育齡夫婦可以借婚育基因檢測盡早了解自身遺傳致病基因情況及生育遺傳風險，作出理性的婚育選擇。在后文中提及的婚育基因檢測特指為婚后生育所進行的基因檢測。

在婚育基因檢測出現(xiàn)之初，無論是社會大眾，還是醫(yī)學專業(yè)領域，面對這一新生技術都抱有一定的懷疑態(tài)度。這一疑問也隨著這項技術的大范圍推廣與用戶良好反饋得以解答：以常見的唐氏綜合征篩查為例，早孕期唐氏綜合征的篩查方法是最早而且最準確的檢查方法，篩出率在60%～90%。而無創(chuàng)產前基因檢測主要通過對孕婦靜脈血中所含的胎兒DNA 進行分析，可得到準確率高達95%以上的檢測結果。這種新的技術靈敏度高、特異性強，也更安全。但婚育基因檢測在適用的過程中，造福了許多家庭，同時也給社會帶來了不少法律風險與社會輿論。

筆者主要通過案例統(tǒng)計與歸納分析的實證研究分析方法，發(fā)現(xiàn)婚育基因檢測中存在的問題并提出針對性的建議。

1 資料來源和方法

1.1 數(shù)據來源

基于現(xiàn)有司法裁判數(shù)據，在中國裁判文書網以“基因篩查”、“產前診斷”、“婚育遺傳”等為關鍵詞進行檢索，檢索日期為2013年1月～2019年3月，共得判決文書51例，剔除與“基因檢測”無關的18例，對33例涉及婚育基因檢測案件判決文書進行分析研討。

1.2 研究方法

通過對中國裁判文書網上的涉及婚育基因檢測的判決的研讀與分析，輔之以文獻、調查問卷、專家訪談等方法對閱讀裁判文書過程中發(fā)現(xiàn)的問題進行剖析，以更好地理解婚育基因檢測相關法律問題與風險防范對策。

1.3 調查結果

通過統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在涉及婚育基因檢測的案件中，廣東省發(fā)生的案件總數(shù)最高，達42.42%。南方普遍多于北方發(fā)生的案件，東南沿海地區(qū)比內陸地區(qū)多發(fā)。見表1。

表1案件地區(qū)分布統(tǒng)計

省(市)數(shù)量(%)廣東14(42.42)湖北3(9.10)江蘇2(6.06)重慶2(6.06)北京2(6.06)云南2(6.06)天津1(3.03)山西1(3.03)四川1(3.03)吉林1(3.03)廣西1(3.03)湖南1(3.03)新疆1(3.03)青海1(3.03)合計33(100.00)

在33份涉及婚育基因檢測的案件中，案件的二審率、再審率非常高，見表2。這說明婚育基因檢測案件的當事人對于裁判結果爭議較大，難以達到定紛止爭的目的。即便是經過二審、再審，裁判結果與當事人的請求之間差距也較大。

表2案件審判程序統(tǒng)計

審判程序數(shù)量(%)一審9(27.27)二審23(69.70)再審1(3.03)合計33(100.00)

在婚育基因檢測糾紛中，絕大多數(shù)法院、當事人把糾紛案由界定為醫(yī)療損害責任糾紛，但也有例外：1例醫(yī)療服務合同糾紛和1例人身保險合同糾紛，見表3。在實務中，往往案由的取舍直接影響裁判人員所支持的訴訟請求。在法院陳述觀點時也會體現(xiàn)案由選擇帶來的影響，如醫(yī)療損害責任還是醫(yī)療服務合同糾紛常存在競合關系，法院是否該支持物質性損害的賠償、精神性賠償取決于選擇何種案由。

表3案件的案由統(tǒng)計

案由 數(shù)量(%)醫(yī)療損害糾紛31(93.94)醫(yī)療服務合同1(3.03)人身保險合同糾紛1(3.03)合計33(100.00)

無論案由為何，在涉及婚育基因檢測的案件中，對于醫(yī)方責任的認定均是裁判活動的重要環(huán)節(jié)和重要依據。在表4中可以發(fā)現(xiàn)，暫不考慮案件的具體情節(jié)，醫(yī)方被認定為免責的案例僅7例(占21.21%)，而接近八成案件中的醫(yī)方都要承擔或多或少的責任。見表4。

表4醫(yī)方的責任比例統(tǒng)計

責任比例 數(shù)量(%)無過錯7(21.21)1%～20%7(21.21)20%～40%4(12.12)40%～60%5(15.16)60%～80%7(21.21)80%～100%1(3.03)有責任,但不明確2(6.06)合計33(100.00)

經過法院或者司法鑒定機構認定為責任承擔主體之后，有42.42%的醫(yī)方都需要承擔100 000元以上的賠償，其次在其他金額梯度的案例分布差異較小，見表5。這也說明了在司法裁判中，由于地域性、經濟性、司法發(fā)展成熟程度、開放程度等因素影響，各個案件的裁判所體現(xiàn)的賠償金額高低不一，差異性頗大，甚至引起“同命不同價”的爭議。

在裁判金額中， 50.00%的案例的賠償金額包括普通費用、精神損害賠償金；3.57%包括普通費用與死亡/傷殘賠償金；7.14%三個賠償項目都包括；也有39.29%的判決中僅僅支持其中一種賠償項目。見表6。

表5案件裁判總金額統(tǒng)計

總金額(元)數(shù)量(%)無5(15.16)1～200006(18.18)20000～400006(18.18)40000～600001(3.03)60000～800000(0.00)80000～1000001(3.03)100000及以上14(42.42)合計33(100.00)

表6案件的賠償項目統(tǒng)計

賠償項目 數(shù)量(%)普通費用與精神損害賠償金14(50.00)普通費用與死亡賠償金1(3.57)普通費用、死亡賠償金與精神損害賠償金2(7.14)僅精神損害賠償金3(10.72)僅普通費用8(28.57)合計28(100.00)

在33份涉及婚育基因檢測的案件中，有19份案例的裁判結果中支持了精神損害賠償金。精神損害賠償金的賠償范圍從表7中可以發(fā)現(xiàn)，低至5 000元，高達60 000元的“自由裁量幅度”未免讓人咋舌。當然，也有部分法院采取“折中”的解決辦法，直接在裁判文書中統(tǒng)一表述為“……費用、……費用與精神損害撫慰金等總計……元”以規(guī)避“風險”。此外，在精神損害賠償金的賠償對象上，如賠償人數(shù)、賠償范圍，不同法院也有截然不同的觀點。見表7。

表7精神賠償金的具體數(shù)額分布

損害賠償金額 數(shù)量(%)1～100002(11.11)10000～200002(11.11)20000～300004(22.22)30000～400004(22.22)40000～500000(0.00)50000～600003(16.67)60000及以上1(5.56)不明確2(11.11)合計18(100.00)

法院作出裁判的依據除了《侵權責任法》之外，司法鑒定報告在裁判中也起到舉足輕重的作用。接近80%的案件的裁判是采納司法鑒定報告的責任認定標準，有6.06%是結合司法鑒定報告與受害嬰兒的傷殘認定報告進行裁判。見表8。

9例案件中的產婦是進行了常規(guī)的產前檢查，但是沒有被建議或者自身拒絕進行婚育基因檢測而引發(fā)的糾紛。有24例案件進行了常規(guī)產檢也進行了婚育基因檢測，依舊導致缺陷嬰兒的出生，見表9。以高效、無創(chuàng)、精確著稱的婚育基因檢測仍導致不幸的發(fā)生，案例中呈現(xiàn)的爭議主要有：遺傳所導致的和醫(yī)學暫時不能解決現(xiàn)象與醫(yī)療過失之間的界限、醫(yī)務人員告知義務與醫(yī)療建議的范圍、檢測人員資質等。

表8法院裁判依據(劃分責任依據)

劃分依據數(shù)量(%)單純鑒定報告26(78.79)鑒定報告與傷殘鑒定報告/意見2(6.06)其他5(15.15)合計33(100.00)

表9產婦及嬰/胎兒基本情況統(tǒng)計

產婦產檢情況嬰/胎兒存在異常(%)有常規(guī)產檢,無婚育基因檢測9(27.27)有常規(guī)產檢,有婚育基因檢測24(72.73)合計33(100.00)

1.4 存在的問題

綜上，上述統(tǒng)計結果集中表達了涉及婚育基因檢測的案件普遍存在二審率、再審率高的現(xiàn)象?？梢?，法院、當事人主要存在的爭議有：婚育基因檢測性質不明、雙方責任認定標準意見不一、賠償金額標準模糊、賠償項目可預見性低、裁判作出的依據唯鑒定是從、遺傳所導致的原因和醫(yī)學暫時不能解決現(xiàn)象與醫(yī)療過失之間界限混淆、基因檢測人員資質不符合規(guī)定、醫(yī)務人員告知義務不明確等。

總之，婚育基因檢測發(fā)展帶來的法律風險主要體現(xiàn)在兩大方面：婚育基因檢測人員的告知義務與被檢測人的知情選擇權的關系模糊；科技發(fā)展與立法、司法、執(zhí)法的滯后性導致的司法裁判無統(tǒng)一的標準與根據，亂象叢生。

2 相關法律問題分析

2.1 檢測人員的告知義務與被檢測人的知情選擇權關系模糊

檢測人員的“告知義務”與被檢測人員的“知情權”本質上是一體兩面的概念?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨鍡l闡明了患者的知情權，包括病情(個人基本情況)和醫(yī)療措施，如醫(yī)療風險、特殊檢查、特殊治療、替代方案等應當被告知。因而，告知方告知義務的履行是以知情選擇權的內容為標準的。

2.1.1 婚育基因檢測的法律性質與地位

為了更好地把握婚育基因檢測人員的告知義務，首先要認識告知義務的主要內容——基因檢測結果的法律性質與地位?；橛驒z測結果在學界有三種觀點：(1)人格權說認為基因檢測信息屬于人格權的一部分，不受人的意識所支配。(2)財產說則認為基因檢測信息屬于當事人的財產，從屬于當事人而存在。(3)混合說則認為婚育基因檢測信息介于人格與財產之間，根據具體檢測內容來確定其法律性質。

基于基因的穩(wěn)定性、特異性特點，婚育基因檢測不僅在遺傳病等方面的檢測準確率可達95%以上，且攜帶著個人特征的基因信息[5]，因而基因檢測信息具有顯著的人格屬性，應當是生而平等的，即婚育基因檢測結果是人格權所指向的對象。

此外，作為一種科學結論，婚育基因檢測結果是需要檢測人員解讀的數(shù)據。理論上而言，其作用絕不止于此，從法律地位上看，婚育基因檢測結果往往也應是醫(yī)患雙方就缺陷嬰兒發(fā)生糾紛時，尤其是涉及基因遺傳時的關鍵證據，法院定案的重要線索。

那么它在實務中到底是普通檢查數(shù)據還是“免責金牌”呢？從已有的案例來看，即便婚育基因檢測顯示缺陷嬰兒與其父母一方或雙方的缺陷基因有關聯(lián)，法官和司法鑒定機構也不會輕易認為這一結果可以作為醫(yī)方免責的理由，更常見的做法是認定醫(yī)方告知不當、謹慎義務履行不當，為醫(yī)療過失。而且，法院作出判決的主要根據依舊是司法鑒定機構提供的責任認定比例，而不是婚育基因檢測結果。換言之，婚育基因檢測結果對醫(yī)學診斷和司法裁判中僅起參考作用，遠遠低估了其科學性。同時，也在無形之中加大了檢測人員(醫(yī)方)的告知義務。

綜上，婚育基因檢測結果是人格權所保護的對象，具有準確性與人身不可分性的重要作用[6]；但其在法律地位上尚未得到足夠的重視，僅作為一種參考資料，未發(fā)揮實質性作用。

2.1.2 案例中具體被侵犯的權利對象

在婚育基因檢測相關案件中，當事人不以“違反告知義務”、“侵犯知情權”為案由，但當事人可認為是侵權(侵犯知情權等)或違約(違反告知義務等)，并以此追究對方責任，維護某種具體的合法民事權利。而且，這種具體的民事權利應當與《民事案件案由規(guī)定》《侵權責任法》等法律法規(guī)的相關規(guī)定相符。從上文可知，婚育基因檢測結果屬于人身權的內容，民法中明確規(guī)定人身權包括人格權和身份權，人格權包括生命權、健康權、身體權、名譽權、榮譽權、隱私權等。若是以不當出生的嬰兒為民事主體，則可以代嬰兒主張身體權、健康權被侵犯。若娩出時已為死體，民事權利始于出生終于死亡，則死胎父母不能代為主張人身權，但可以以自己為主體提起訴訟。那么缺陷嬰兒的父母是否能追究優(yōu)生選擇權、生育選擇權等違背明確規(guī)定為民事案由范圍內的權利的被侵犯的責任呢？

在最高人民法院的判決“(2018)最高法民申4593號”中有“……影響了樊某某、樊某某(二人為夫妻雙方)作出是否終止妊娠的決定，侵害了樊某某、樊某某的生育選擇權、知情權和優(yōu)生優(yōu)育權”的表述。法院是支持這些權利的存在的。但筆者認為不應成立，引用《民法》及其他相關的程序法中并未明確規(guī)定的民事權利，屬于概念誤用、法外造法。當事人應以醫(yī)療損害責任或者醫(yī)療服務合同為由訴至法院，主張的是身體權、健康權、知情權等具體權利。

此外，司法機關對涉及婚育基因檢測案件所侵犯的對象與內容把握不準確，這也成為裁判領域不統(tǒng)一的原因之一。

2.1.3 告知義務與被檢測人的知情權、不知情權

知情權，包括知悉了解病情和醫(yī)療措施，如婚育基因檢測的醫(yī)療風險、特殊檢查、特殊治療、后續(xù)治療方案等。不知情權是指個人有權選擇是否被告知某些自身不能接受的基因信息的權利[7]，如一個人明確表示不愿意接受自身某些基因信息或者目前科學無法治愈的疾病情況，他人不得強行告知[8]。廣義知情權本身已經包括不知情權的概念，不知情權概念的提出，更加明確并且完善這一項權利的內涵。

筆者認為，被檢測人一般享受的是狹義的知情權，除非明確提出不知情權(如明確放棄婚育基因檢測)，否則視為對被檢測人員的婚育基因檢測結果具有完整的知情權。不可否認的是，當患者們得知體內攜帶遺傳病或者特殊疾病基因后被恐懼心理所支配與干擾，但這不能成為醫(yī)師告知義務減輕或消除的理由，更不能把檢測結果的解讀義務視為單純的醫(yī)療建議以減輕責任。所以，被檢測人的知情權是依靠檢測人員的告知義務的履行來保證的，是相輔相成的。被檢測人員的知情權內容包括婚育基因檢測風險、特殊治療、后續(xù)方案等應當被告知，這也是告知義務應當包含的內容，還可緩解婚育基因檢測被詬病的“可診斷不治療”窘境。

2.1.4 被檢測人的知情權與選擇權

婚育選擇自由是基于當事人雙方的意思表示之上作出的，作出意思表示過程往往已經摻雜了許多倫理、法律、利益上的斟酌與權衡，在面對新的婚育基因科學帶來的信息面前，婚育選擇的變動可能會發(fā)生。

在被告知婚育基因檢測結果之后，被檢測人必須作出下一步婚育選擇。作出婚育選擇的方式可以明示、可以默示，如得知檢測高危結果依舊選擇繼續(xù)妊娠。選擇何種方式是產婦及其家屬的選擇自由，當然也是被檢測人員知情權的合理延伸，即知情權應當包括選擇權內容，是為知情選擇權。筆者認為，基于婚育基因檢測結果以及檢測人員的建議而作出的理性婚育選擇，無論是否選擇繼續(xù)妊娠，都不應當被視為基因歧視，而是知情選擇權的理智行使，也不能成為檢測人員免于告知義務的借口。這也是對高危險缺陷嬰兒的負責，對家庭與社會的負責。

2.2 從事婚育基因檢測人員缺乏資質

在當事人主張侵權責任過程中，往往會先確認檢測人員的資質是否符合行業(yè)規(guī)范等的補充性、具體化規(guī)定，這也是實務中時常采取的做法。但由于婚育基因檢測行業(yè)出現(xiàn)較晚，該行業(yè)的行業(yè)標準、從業(yè)人員資質認定尚未形成，大多參考《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的相關規(guī)定。但對于婚育基因檢測從業(yè)人員來說，無統(tǒng)一的責任標準與根據帶來的法的不可預見性、不確定性加大了從業(yè)風險。同時，即便是具備了相應的能力水平，沒有具體的資質標準，婚育基因檢測人員也只能“被無資質”。

2.3 立法空白，缺乏監(jiān)管

婚育基因檢測主要受技術發(fā)展水平、普及度、費用等影響，某些基因檢測機構為了吸引用戶，故意夸大婚育基因檢測的準確率，虛假宣傳檢測范圍、超低檢測價格以制造噱頭，故意誤導消費者進行婚育基因檢測，延誤最佳婚育選擇時機，造成家庭的不幸；也引發(fā)了人們的不信任與社會不安，無形之中增加了醫(yī)療機構與社會的壓力，阻礙了婚育基因檢測的推廣。同時，也破壞了司法的統(tǒng)一性與權威性。

3 解決對策

3.1 建立身份認證云端系統(tǒng)

無論是自身攜帶致病遺傳基因，抑或是子女后代攜帶致病基因，自然希望這些信息得以保密。云端系統(tǒng)通過聯(lián)網進行身份認證，對婚育檢測結果加密管理，僅由特定身份(準父母)獲悉結果，以獨立理智做出婚育選擇；同時檢測人員與醫(yī)務人員也有權限了解病情，制定治療方案。而其他擅自泄露他人人身信息者，將承擔法律責任。

3.2 明確界定婚育基因檢測適用范圍及檢測人群

在婚育基因檢測發(fā)展過程中，或曾被行政管理部門緊急叫停，或曾被公眾以及媒體提出質疑。司法裁判中關于檢測的適用范圍的糾紛也不在少數(shù)。灰色地帶的存在往往引起群眾不安，應當明確界定婚育基因檢測適用范圍、準確程度、適用人群等，進行透明化管理，把婚育基因檢測放在可控可管的范圍內，讓被檢測人放心。

3.3 專業(yè)化執(zhí)業(yè)，建立技術人員資質認定機制

1%的漏篩率或者出錯率對于一個家庭來說，都可能是無妄之災?；橛驒z測結果的失實很大一部分是由于技術人員操作不當、解讀結果能力不足等導致的。市場與司法領域對于基因檢測結果的可信度還是持保留的態(tài)度，也從側面說明檢測人員質量參差不齊。因此，應規(guī)范婚育基因檢測市場，尤其要統(tǒng)一婚育基因檢測機構及其工作人員的資質、進行專業(yè)化培訓、建立完善監(jiān)督機制。如此，也利于保障被檢測人的知情權、選擇權，從而促進優(yōu)生優(yōu)育。

3.4 明確規(guī)定檢測人員與醫(yī)師的告知義務

為避免部分檢測人員或機構利欲熏心，無視被測者的知情權，不履行或不當履行告知義務，致他人遭受損害，國家或者行業(yè)協(xié)會應當明確檢測人員的告知義務，明確要求“婚育基因檢測與治療相配套”，而不能再倚靠《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》或者《侵權責任法》的規(guī)定來泛泛而談。只有這樣，才能讓檢測人員有法可依、有法必依，實際解決婚育選擇過程中存在的問題，才能發(fā)揮定紛止爭作用，維護司法的權威性。

3.5 完善生育險或者設計新的保險種類

生育保險是國家通過立法，在職業(yè)婦女因生育子女而暫時中斷勞動時由國家和社會及時給予生活保障和物質幫助的一項社會保險制度。自放開二胎以來，高齡、高危、壓力等因素導致缺陷嬰兒猛增，此時生育保險明顯無法保護缺陷出生的家庭的權益，尤其是對遺傳性基因導致的缺陷兒家庭。針對這一問題，無論由鑒定機構認定嬰兒的傷殘程度還是認定醫(yī)院責任比例來確定責任承擔，或多或少都存在不公正與隨意性，也會延誤病情，造成對嬰兒與家庭的二次傷害。此時，可以為醫(yī)療機構設置新的險種或者基金，在發(fā)生缺陷出生之后，按照病種和病程進行理賠，統(tǒng)一賠償標準與賠償對象，避免“同命不同價”；再由理賠人進行內部追責。從本質上保障醫(yī)方與母嬰權利，兼顧效率與公平，減少醫(yī)患糾紛。

3.6 制定國家層面管理基因檢測的相關立法

各地檢測部門各執(zhí)標準，亂象叢生，缺乏全國性的具體行業(yè)準入標準、職能清晰的監(jiān)督機制，不利于提高婚育選擇質量。即便是審判機關，在審理涉及婚育基因檢測案件時也應參照《母嬰保健法實施辦法》《產前診斷技術管理辦法》和各地《保健手冊》進行裁判，顯得無奈與窘迫。因此，要切實地解決婚育基因檢測存在的問題，保證前文措施的落地實施，立法必不可少：通過專門的國家立法機關發(fā)布管理法律，一方面能夠規(guī)范市場秩序，穩(wěn)守行業(yè)的道德底線與基準，另一方面也為司法裁判提供統(tǒng)一標準，維護司法權威。