人格權的商業(yè)化利用不斷挑戰(zhàn)著以人格尊嚴和精神利益為要旨的傳統(tǒng)人格權。隨著圍繞魯迅“肖像權”所提出的一系列訴訟，敦促我們在商業(yè)化利用的形勢下，為死者人格利益保護提供思路。本文力圖在我國現(xiàn)行法律框架下，從一般人格權的角度，運用卡梅框架，對這一問題的解決提出建議。

一、死者肖像上的人格利益配置

任何法律體制所須面對的首要議題是我們稱之為“法授權利”的問題。每當兩個或更多群體的沖突利益被提交到國家面前，它都必須決定要對哪方給予支持。[1]在黃浦法院審理的魯迅“肖像權”一案中，魯迅及其家屬享有的私益和被告方所主張的公共利益存在沖突。法院通過把黃喬生的行為認定為對社會公共資源的合理使用來阻卻被告行為的不法性，此則在公益與私益沖突之間選擇了私益對公益的讓渡。

筆者認為，分析這種利益讓渡的合理性，首先要明確死者肖像利益的定性與歸屬。

（一）死者肖像上人格利益的肯定。人格利益可分為精神利益和財產(chǎn)利益。理論上關于死者是否享有人格利益大體分為以下三種觀點。否定說認為隨著權利能力的消滅死者的人格利益也不復存在，侵害實則是對近親屬利益的侵害。[2]肯定說又分為全部肯定和部分肯定說。前者認為出于對道德倫理的維護，死者的人格利益仍然是一種法益。[3]后者認為人死后精神利益仍然存在，但只有當死者生前為名人，其財產(chǎn)利益才存在并可繼承。[4]

筆者大體贊同上述死者人格利益的全部肯定說。為了與現(xiàn)行民事權利能力制度相匹配，我們無疑承認人死后不享有肖像權，但其精神利益和財產(chǎn)利益仍然存在，這是由倫理需求和社會傳統(tǒng)價值觀念所決定。且無論死者生前是否為名人，都存在精神利益和財產(chǎn)利益。在解釋上，這兩種利益也可被《侵權責任法》第2條中的“人身、財產(chǎn)權益”所涵蓋，成為法律所保護的利益（法益）。在具體的權益配置上，死者的精神利益歸為死者，近親屬可以代為保護。其財產(chǎn)利益有產(chǎn)權屬性，可由近親屬繼承，配置給近親屬。但為防止出現(xiàn)眾多近親屬導致授權不一的情形，依據(jù)利益性質(zhì)近親屬也應賦予不同含義。具體分述如下。

（二）死者肖像上的精神利益配置?？隙ㄋ勒咝は裆先烁窭娴挠篮愦嬖?，符合現(xiàn)代文明社會的需求以及為滿足國人的情感需要。人格權的保護目的就是對人格尊嚴的尊重，人的去世并不代表人格尊嚴的喪失，肖像利益同樣體現(xiàn)人格尊嚴。人格尊嚴主要體現(xiàn)在死者肖像利益上的精神利益。侵犯死者的人格尊嚴近親屬進行維權的主要目的是對死者尊嚴進行維護，次要目的才是對自身尊嚴或是利益進行救濟。因此，死者的精神利益應配置到死者自身，只是鑒于維權的方便才讓近親屬代為行使。雖然這種利益配置只是一種抽象的“存在”，但因凝結著死者的尊嚴而應予以承認，體現(xiàn)法律的人文關懷。鑒于精神利益永久保護的必要性，代為保護的近親屬范圍應作民法上的廣義理解。相關下文同采此意，不再贅述。黃浦法院認同死者不享有肖像權，承認死者肖像保護的必要性。[5]但在利益配置上卻直接把肖像上的精神利益配置給近親屬有失妥當，過世的魯迅才應是精神利益的享有者。其近親屬只是代為保護的主體，但如果魯迅肖像上也承載著其近親屬的肖像，其在世的近親屬當然可就其個人肖像部分享有肖像權。

（三）死者肖像上的財產(chǎn)利益配置。無論死者生前是否為名人，其死后肖像上的財產(chǎn)利益都應存在，并可由近親屬繼承。不同于精神利益長久保護的必要性，為促進經(jīng)濟發(fā)展，此處近親屬應利用《繼承法》的繼承人順序做限制。相關下文同不再贅述。此外，上述部分肯定說把肖像上的財產(chǎn)利益限制到名人，非名人僅享有潛在的財產(chǎn)利益即財產(chǎn)價值，利益受損則主張精神利益的補償。[6]但是，伴隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展形式日益多元及商業(yè)利用的趨勢不斷加強，不承認死者生前為非名人所享有的財產(chǎn)利益易使?jié)撛谇謾嗳算@法律漏洞，出現(xiàn)大量不規(guī)范商業(yè)利用，而其近親屬卻不能主張正當經(jīng)濟利益補償，會顯得法律十分無助。此外，名人的界定本身就非常主觀，不如不顧死者生前身份一概承認肖像上的財產(chǎn)利益，只不過在判斷具體賠償額度時再由法官做自由裁量。因此，不論魯迅生前是否為名人，都承認其死后存在財產(chǎn)利益，只不過在確定侵權數(shù)額時才考慮名人身份。而又因近親屬范圍受繼承順序制約，魯迅案的部分近親屬應沒有訴權。

二、死者人格利益被非法商業(yè)化利用的救濟規(guī)則

依“卡-梅框架”，只要一項利益成為“法益”，就意味國家必須為之提供相應的法律救濟，如受到侵犯就會產(chǎn)生相應法律責任。[7] 但由于精神利益和財產(chǎn)利益性質(zhì)不同，在非法商業(yè)化利用時，其保護也應遵循不同的救濟規(guī)則。

（一）精神利益的救濟規(guī)則。據(jù)卡-梅框架，禁易規(guī)則的要點在于法律明確指定了法益的歸屬，但禁止法益以某種或所有方式進行私自轉(zhuǎn)移，因此并不涉及法益的定價問題。[8]而死者的精神利益具有專屬性，配置給死者自身，不能轉(zhuǎn)讓也不能繼承，因此，對于死者的精神利益理應適用不可讓渡性規(guī)則。當然，在對死者肖像商業(yè)化利用的過程中，如果出現(xiàn)以侮辱、貶損、丑化等手段侵害死者的肖像，即侵害了死者的精神利益。近親屬可以《精神損害賠償法釋》第3條作為請求權基礎從而代為保護。代為保護的規(guī)則是一種責任規(guī)則。

（二）財產(chǎn)利益的救濟規(guī)則。在對死者肖像商業(yè)化利用的過程中，當事人的糾紛主要圍繞財產(chǎn)利益展開。因為財產(chǎn)利益具有產(chǎn)權屬性，繼承人在繼承該財產(chǎn)利益后不僅有權主張該財產(chǎn)利益免受他人侵害，并有權決定對該財產(chǎn)利益進行商業(yè)化利用。故繼承人的地位就相當于自己肖像上的權利人一樣，對該項財產(chǎn)利益進行保護便可直接類推適用現(xiàn)行法上的肖像權保護規(guī)則。

依據(jù)《侵權責任法》第15條，權利人可請求加害人停止銷售含有受害人肖像的侵權產(chǎn)品。法院有時還會判決被告承擔賠禮道歉的責任。但是，肖像權人財產(chǎn)利益的主要責任形式仍然是損害賠償，當然這也是他們進行訴訟的目的。在“卡-梅框架中”，依據(jù)是否允許法益的自愿交易，可進一步區(qū)分出“財產(chǎn)規(guī)則”和“責任規(guī)則”，法律上適用財產(chǎn)規(guī)則的典型例證包括禁令、排除妨害、消除危險等，責任規(guī)則的法律表現(xiàn)包括損害賠償金。[9]上述請求權基礎中的停止銷售、賠禮道歉則是財產(chǎn)規(guī)則的表現(xiàn)，而損害賠償請求權則是責任規(guī)則的表現(xiàn)。故依據(jù)現(xiàn)行法對死者肖像上的財產(chǎn)利益進行保護時，其救濟規(guī)則既包括財產(chǎn)規(guī)則又包括責任規(guī)則。

三、財產(chǎn)利益保護與利益平衡

商業(yè)化利用過程中主要涉及財產(chǎn)利益的保護。雖然可以賦予潛在侵權人一個“法定征用權”來“取得”死者近親屬所享有的肖像上的財產(chǎn)利益，但是為了促進商業(yè)的發(fā)展、文化的傳播，以及防止近親屬把財產(chǎn)利益的救濟規(guī)則當成其謀財工具，法律有必要對近親屬的求償權做出一定限制。

首先，為了公共利益，即使商業(yè)化利用死者肖像，也不視為對死者肖像財產(chǎn)利益的侵犯。公共利益可作為不法阻卻事由。因此，行為人只有不是為了公共利益，未取得近親屬授權同意對死者肖像上的財產(chǎn)利益進行商業(yè)化利用時才具有不法性和過錯。有學者把商業(yè)利用作為公益性使用的排除條件。[10]但是，筆者認為一個行為本身就可兼具不同性質(zhì)，公共利益與商業(yè)化利用并不矛盾，二者可以兼容，被告黃喬生的行為就是這樣一個例證。黃浦法院認為被告書籍具商業(yè)性，但因魯迅照片具史料價值承認被告是公益性使用的觀點是值得承認的。[11]這種私益對公益的讓渡具有合理性。

其次，建議對財產(chǎn)利益類推適用著作財產(chǎn)權50年的保護期限。[12] 但為防止在到期之后共有資源的私有化，建議用《商標法》第10條1款第8項“其他不良影響”的規(guī)定限制對魯迅這類與公共利益有關的商標進行注冊。

四、結論

不論死者生前是否為名人，死者自身具有精神利益，由其近親屬利用責任規(guī)則代為保護。財產(chǎn)利益因產(chǎn)權屬性由近親屬繼承，其可依現(xiàn)行法利用財產(chǎn)規(guī)則和責任規(guī)則對其進行保護。并且近親屬依利益性質(zhì)不同含義也應有所不同。對死者肖像進行商業(yè)化利用時，公共利益可阻卻不法性，且通過對財產(chǎn)利益賦予保護期和對商標法第10條的適用實現(xiàn)公益與私益間的平衡。

【參考文獻】

[1] 卡拉布雷西、梅拉米德：“財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則與不可讓渡性：“大教堂”的一幅景觀”，凌斌譯，載威特曼主編：《法律經(jīng)濟學文獻精選》，法律出版社。

[2] 參見葛云松：“死者生前人格利益的民法保護”，《比較法研究》2002年第4期。

[3] 參見王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2012年版，第242頁。

[4] 參見冉克平：“肖像權上的財產(chǎn)利益及其救濟”，《清華法學》2015年第4期。

[5] 參見（2014）黃浦民一（民）初字第1245號。

[6] 同前注4。

[7] See ， Calabresi and Melamed，supra note 1，at 1090.轉(zhuǎn)引自凌斌：“法律救濟的規(guī)則選擇：財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟學重構”，《中國法學》，2012年第6期。

[8] 凌斌：“法律救濟的規(guī)則選擇：財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架下的法律經(jīng)濟學重構”，《中國法學》2012年第6期。

[9] 同上注。

[10] 張紅：“肖像權保護中的利益平衡”，《中國法學》2014年第1期。

[11] 同前注5。

[12] 參見吳漢東：“形象的商品化與商品化的形象權”，《法學》2004年第10期。

作者簡介：楊婕 （1994），女，漢族，內(nèi)蒙古自治區(qū)，學生，上海大學研究生法律碩士在讀，上海大學，上海市 200000