摘 要 面對紛繁復雜的犯罪現(xiàn)象，無數有識之士從不同特定角度出發(fā)去探索刑法中的根基，得出的結論往往具有片面性。然而“深刻的片面突破平庸的全面，因而在舊的全面面前，它是叛逆，是反動。但正是這種片面所引起的深刻，瓦解了人類的思維定勢，促進了思想的成長。” 本文反思我國傳統(tǒng)以犯罪論為刑法大廈根基的理論，以刑法學界通過長期的探究總結出來的三種觀點為切入點，從刑罰的本質、性質及其與犯罪的關系為出發(fā)點論證刑罰論在刑法理論體系中的根基地位，無疑是“刑法體系”揭示上的又一種“片面”。

關鍵詞 刑法 科學大廈 犯罪論 刑罰論

作者簡介：李洋洋，天津市西青區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.242

一、科學大廈與根基之簡述

（一）科學大廈——刑法

對大廈的根基予以判定，首先需對科學大廈——刑法進行必要的認識和說明，對刑法作為法律之一所固有的特性進行認知。刑法是國家為社會中公民劃定的特定行為規(guī)范，也是司法機關用于懲罰犯罪的專門規(guī)則，簡言之，刑法就是事關犯罪與刑罰的法律規(guī)范。對于刑法的稱謂，不同法系之間可能存在差別，但不管是哪一法系都有一點是共同的，即都是將刑法作為國家的基本法律之一，作為規(guī)定犯罪與刑罰的法律看待。作為法律體系頂端的刑法，鑒于其嚴厲性，只有在其他法律對利益不能進行充分的保護時，才應認可動用刑法的法益保護，將其作為法律體系中的最后一道防護線。這一點是刑法區(qū)別于其他法律的重大特性，即刑法的必要性與最后性。

（二）大廈之根基——犯罪論、刑罰論

1.犯罪論

從世界各國刑法典的規(guī)定看，對犯罪的定義有形式定義和實質定義之分，犯罪的形式概念只是從犯罪的法律特征對犯罪進行定義，將犯罪作為觸犯了刑事法律的行為。例如，大多數大陸法系國家將犯罪視為該當構成要件、違法且有責的行為，這都是對犯罪概念作形式的、限定的解釋;犯罪的實質概念則認為犯罪行為的發(fā)生與存在是與社會政治內容緊密相關的，不是作為獨立的行為存在的。從犯罪的社會性質入手的實質概念破除了形式概念對犯罪行為界定的局限性，進一步揭示了之所以對犯罪行為進行懲罰的原因，也強化了我們對作為社會現(xiàn)象的犯罪行為的理解和認識。犯罪的本質原因爭論，理論界主要存在權利侵害說、法益侵害說、義務違反說、倫理規(guī)范違反說四種觀點，其中主流觀點即為把犯罪的實質認定為對法益具有侵害性或威脅性的行為。這里的法益，是指重要的生活利益，包括個人的生命、身體，財產以及其他有助于個體人格發(fā)展的個人利益，以及支持這些利益的國家的、社會的利益。

2.刑罰論

刑罰，作為國家對罪犯的否定和犯罪行為的譴責的最為嚴厲的形式，是為了防止國家所保護的法益受到犯罪行為的侵害，審判機關根據國家刑事立法，對罪犯采取設定在身體、財產、精神等有關的剝奪性痛苦基礎上嚴厲的懲罰。關于刑罰的本質，刑法理論上存在絕對主義（報應刑論）與相對主義（目的刑論）之爭。絕對主義是前期舊派的主張，以絕對的報應刑為內容，將刑罰理解為對犯罪的報應，即刑罰是針對惡行的惡報，惡報的內容必須是惡害，惡報必須與惡行相均衡?！耙驗橛蟹缸锒铺幮塘P”，是絕對主義刑罰理念的經典表述。相對主義是新派的主張，堅持將目的刑倫作為理論核心，主張刑罰自身并不具備任何實質意義，其設定的價值是為了實現(xiàn)預防犯罪的目的，目的的實現(xiàn)才能體現(xiàn)其價值的存在。故，刑罰的正當性是將其設定在預防犯罪有效的且必要的限度之內。 “為了沒有犯罪而科處刑罰”，是相對主義理念的經典表述。

二、刑法大廈的根基之理論爭議

（一）犯罪論是刑法的根基

犯罪論和刑罰論作為奠定刑法學理論的兩個基石，其二者的罪行關系一直被當作傳統(tǒng)刑法理論研究的“中心”。而這兩個基本范疇相較而言，傳統(tǒng)刑法學則更為看重犯罪的觀念與理論。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是從各個刑法學教科書的體系安排設定上可以看出，通常是將對犯罪構成要件的講解放置于書本和授課的首要部分，后半段設置的是犯罪行為的刑罰理論。二是從司法實踐中可以得出，只有犯罪行為的成立才能必然導致刑罰的發(fā)動與施加，刑罰的存在是以犯罪為前提的。這就從一定層面上確立了傳統(tǒng)刑法學理論的核心構造，即“犯罪中心論”的刑法學體系結構：刑法理論體系大廈的“基石”為犯罪概念，且犯罪概念是整個體系的中心，刑罰論是犯罪論后續(xù)性理論?！?/p>

但是，隨著人們的認識的提高和法學理論研究的深入，傳統(tǒng)觀念中將犯罪概念作為刑法大廈理論根基的體系已經無法再進行自圓其說。首先，到目前為止學界都沒有提出一個確切的犯罪概念。傳統(tǒng)理論將犯罪認定為刑法學的理論“基石”，根本性的問題就是應該先確定一個實質性的犯罪概念，具體確定什么是犯罪，否則它就缺少了最基本的立法功能，與先有犯罪后有刑罰的理論思路也不相符;其次，傳統(tǒng)刑法學理論忽略了刑罰的適用對犯罪所產生的影響，一味強調犯罪對刑罰產生的決定性作用，強調犯罪具有的社會危害性，這一觀念造成我國刑法報應色彩過于強烈，同現(xiàn)在刑法學在價值層面揚棄單純的報應，而走向報應和預防的“綜合”立場相背離。

（二）犯罪論與刑罰論共同作為刑法的根基

犯罪與刑罰分別以彼此為自我存在的先導因素，沒有犯罪就不會存在刑罰，沒有刑罰也沒有所謂的犯罪。 在立法論上罪刑因果關系其實是一種雙向控制的關系，犯罪行為是罪犯實施的，刑事處罰是國家針對犯罪行為實施的，在實質上罪犯與國家的行為之間存在著相互控制的關系。其一，在立法過程中形成了一種先刑后罪的體系機構，有了刑罰才確定的犯罪行為。即，刑罰的設立是犯罪行為的開端和起始，部分危害社會的行為被定義為犯罪，但還有一部分行為雖然危害了社會，卻不屬于犯罪行為，只有當法律對某種行為給予刑事處罰時，該行為才會被認定為是犯罪行為。立法中，刑罰作為原因引起犯罪的產生;其二，在司法過程中形成犯罪在先，刑罰在后，有犯罪才有刑罰。即對審判機關而言，職能針對罪犯適用刑罰，刑罰是懲罰犯罪的嚴厲手段，“有罪必罰，無罪不罰”。刑罰是由犯罪決定的，犯罪作為原因處于主動、積極的地位。

把犯罪論和刑罰論共同作為刑法科學大廈的根基，屬于“犯罪中心主義”與“刑罰中心主義”的折中主義。這種觀點形成的根基是刑法學理論特定時期內的研究成果，該觀點雖然在特定時期為刑事立法和刑事司法工作提供了支撐，但是具體從理論考察層面，仍然沒有對刑法學理論體系的起點問題給予直接的解答。如果將這種立場貫穿理論研究的始終，不能對從整體上對刑法理論中所存在的問題提出一個全面的論述，不僅容易讓刑法學自身的理論研究產生窒息，增加理論思考中不必要的成本，同時還容易導致刑法理論體系自身具備的能夠證明刑法合理性與正當性的理論功能逐步弱化。事實上，把刑法的科學大廈奠基于犯罪論和刑罰論是一種合理的實踐性立場，但很難說是一種正確的理論性立場。

（三）刑罰論是刑法的根基

“不是懲罰造成了犯罪，但犯罪只是由于懲罰才明顯地暴露于我們的眼前。因此，我們想要明白何為犯罪，必須從研究懲罰入手。” 把刑罰作為刑法的根基的學者認為，在犯罪與刑罰二者之間的聯(lián)系中，正是因為立法者通過刑罰這一制裁手段對危害行為進行了評價，才將法律上的犯罪從整體的危害行為中剝離出來;在刑法規(guī)范中，刑罰居于犯罪之上，從根本上說是先有刑罰后有犯罪。 該學說主張犯罪是作為刑罰的適用對象而成立的，將犯罪行為作為規(guī)范意義上的一種現(xiàn)象，國家制定及適用刑罰的目的直接影響犯罪在法律上的規(guī)定及其產生的變化，因此，需要在刑罰論中不斷思考和論證國家應對何種特定的社會利益適用刑罰進行保護，及現(xiàn)行的刑法保護是否恰當、充分。

三、刑法的科學大廈奠基于刑罰論

（一）刑罰論制約犯罪論

從立法過程看，立法者將某一行為納入犯罪圈、并為其設置相應的罪名，通常是依據這一危害行為需要通過刑罰進行規(guī)制。“對立法設罪來說，考慮危害行為是否應受刑罰的處罰，便成為犯罪與一般違法行為的木質區(qū)別和根本界限——‘以刑定罪的刑事規(guī)律由此初顯端倪?！?從司法實踐看，刑法作為控制罪犯實施犯罪行為的最后一道防線，是一部保障法。在認定一個行為構成犯罪與否時，首先要判斷該行為是否被一般違法行為所囊括，通過非刑事處罰措施可否實現(xiàn)懲治的效果;其次如果判定該行為構成犯罪，司法機關則需要慎重考慮適用重性的必要性，通過較輕的刑罰措施可否達到一般的規(guī)制效果;對此，司法機關必須將適用刑罰的準確性和適用重刑的最后性發(fā)揮到極致。通過以上層面分析得出，一個危害行為的刑罰當罰性是在判定該行為是否構成犯罪之前首先應先考慮的。

（二）刑罰權是刑法存在的前提

刑罰權，是指國家就犯罪對罪犯進行處罰的機能。刑法是一部有關運用刑罰權的法律，刑罰權的產生與適用是刑法存在的前提。刑法之所以能夠反應統(tǒng)治階級的意志，其中的主要原因就是統(tǒng)治階級掌握適用刑罰的權力，如果一個統(tǒng)治階級無法擁有刑罰權，刑法的存在也就無從談起。統(tǒng)治者首先運用立法權來確立刑罰的適用，選擇其刑罰適用的條件、種類、對象和運行的規(guī)制;其次，再通過運用刑事司法權，來判定犯罪行為及與之相應需適用的刑罰;最后，通過刑事執(zhí)行權對犯罪行為執(zhí)行判處的刑罰。固然可見，在刑法科學大廈中，犯罪只是作為刑罰適用的抽象對象或者條件，刑罰才是最基礎的根基。

（三）刑罰的性質決定刑法的性質

刑法的公平、正義、文明集中表現(xiàn)為刑罰的寬緩和人道性，一部良好的刑法必定是刑罰制度人道并且關注人權保障的刑法。刑罰作為刑法強制力的重要體現(xiàn)，如果說刑罰殘暴、肆意、擅斷，必將造成對人權的侵犯，過分注重刑罰的威懾力而忽視刑罰的改造功能，必將使刑法淪為維護專制統(tǒng)治的工具。刑罰的設置以人性為出發(fā)點，尊重人趨利避害的本性，在刑種的設置和刑罰的執(zhí)行，特別是對犯罪人的處遇上注重刑罰的人道性，并以保障人權為目的的刑罰，必將使刑法成為一部民主、善良、正義的良法。因此，刑罰的性質決定刑法的性質，刑法制度的優(yōu)劣依賴于刑罰制度的設置，而決定刑罰性質的則是一國的政體的性質。

注釋：

陳興良.刑法的啟蒙[M].北京：法律出版社，1998年版.

魯嵩岳.慎刑憲點評[M].北京：法律出版社，1998年版.

陳興良.刑法哲學[M].北京：法律出版社，2000年版.

儲槐植.刑事一體化與關系刑法論[M].北京：北京大學出版社，1997年版.

[法]迪爾凱姆.社會學方法的總論[M].狄玉明，譯.北京：商務印書館，1995年版.

馮亞東.理性主義與刑法模式[M].北京：中國政法大學出版社，1998年版.

馮亞東.罪刑關系的反思與重構——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用[J].中國社會科學，2006（5）.