“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下民事送達新路徑探索

梁峙濤

摘要：隨著立案登記制的實行，法院案件數(shù)量急劇增多。民事送達效率的停滯不前，與日益增長的案件數(shù)量形成了鮮明的對比。在信息化時代，推行電子送達更具實踐意義。然而，傳統(tǒng)電子送達有其法律要件和局限性，包括需受送達人明示同意電子送達、需配備電子傳送設(shè)備、需能確認收悉的方式、需排除三種特定法律文書等。筆者通過分析其價值取舍，把握立法者意圖，提出“以實名制手機支付軟件為核心的電子送達方式”的新模型，并對各要件逐一闡釋。從實現(xiàn)“直接關(guān)聯(lián)”的社會契約論的分析、實現(xiàn)“確認收悉”的內(nèi)涵與外延以及可行性的分析等三個方面掃清理論障礙，以期對司法實踐有積極的影響和幫助。

關(guān)鍵詞：民事送達;電子送達;實名制;手機支付軟件

中圖分類號：DF7 文獻標志碼：A 文章編號：1003-9945（2019）02-0081-06

2015年7月4日，國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》指出，要積極發(fā)揮我國互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)形成的比較優(yōu)勢，把握機遇，增強信心，加快推進“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展，有利于重塑創(chuàng)新體系、激發(fā)創(chuàng)新活力、培育新興業(yè)態(tài)和創(chuàng)新公共服務(wù)模式。所謂“互聯(lián)網(wǎng)+”，是指利用信息通信技術(shù)以及互聯(lián)網(wǎng)平臺，讓互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)領(lǐng)域進行深度融合，創(chuàng)造新的發(fā)展生態(tài)，充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)在社會資源配置中的優(yōu)化和集成作用，將互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新成果融合于經(jīng)濟、社會各域之中，提升全社會的創(chuàng)新力和生產(chǎn)力。在法院系統(tǒng)，上海法院緊緊抓住國家實施大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略這一有利契機，制定了上海法院《“數(shù)據(jù)法院”建設(shè)發(fā)展規(guī)劃（2017-2019）》，陸續(xù)建立了大數(shù)據(jù)辦案輔助系統(tǒng)、大數(shù)據(jù)訴訟服務(wù)系統(tǒng)、大數(shù)據(jù)司法公開系統(tǒng)、大數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)。然而，盡管2016年上海法院結(jié)案數(shù)量以16%速率高速增長，在民事送達領(lǐng)域，司法實踐中仍然還是以傳統(tǒng)的郵寄送達為主，直接送達、留置送達、委托送達以及電子送達等均甚少采用，故而送達效率不高，法院送達數(shù)量大、困難多的問題愈加凸顯。在如今國家司法改革、“互聯(lián)網(wǎng)+”的浪潮席卷社會各個領(lǐng)域的大背景下，社會經(jīng)濟及文化的發(fā)展會在宏觀及微觀層面上推進司法制度的革新翻?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”也應(yīng)該與民事送達緊密結(jié)合，發(fā)揮科技創(chuàng)新之于民事送達的推動作用，提高民事送達的效率，更好地服務(wù)于審判，服務(wù)于“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”這一司法目標。

一、現(xiàn)象與問題：民事送達數(shù)量大、困難多的問題愈加凸顯

民事送達作為民事案件審理的開端，具有舉足輕重的作用。送達有效與否，直接影響了案件審理程序的走勢和方向。人口流動性大導(dǎo)致被告住所不固定、被告懷有逃避訴訟的心理導(dǎo)致消極應(yīng)訴、原告惡意隱瞞導(dǎo)致被告住所錯誤或不明等原因，均造成民事送達之路困難重重。同時，立案登記制實施以來，基層法院的案件量節(jié)節(jié)攀升，給民事送達工作帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。2016年上海法院結(jié)案數(shù)量以16%的速率高速增長，民事送達的任務(wù)數(shù)量、EMS法院專遞的郵寄費用也隨之快速增長。僅民事送達一項工作任務(wù)，就約占書記員總工作量的40%有余。由此可見，民事送達數(shù)量大、困難多的問題已十分凸顯，給司法審判造成了很大的負擔(dān)。另外，作為民事送達的兜底方式一公告送達，又極易因有瑕疵而導(dǎo)致再審。據(jù)統(tǒng)計，S市某中級人民法院自2013年1月至2017年6月14日共裁定再審151件，其中因違反公告送達程序的共31件，占因程序性問題裁定再審案件總數(shù)的67.39%之巨。

那么，新路徑應(yīng)如何設(shè)計以提高送達便捷性、有效性？

二、民事電子送達的實際使用情況

電子送達是指經(jīng)受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達除判決書、裁定書、調(diào)解書之外的訴訟文書。司法實踐中，傳真機因傳輸速度慢，并不被社會大眾所廣泛接受。而對于電子郵件來說，大多數(shù)法官均不配備連接互聯(lián)網(wǎng)的工作電腦，所以導(dǎo)致傳真、電子郵件的使用甚少。筆者認為，電子送達中的“電子”不應(yīng)當被限定在傳真、電子郵件，從立法目的來看，只要符合法律規(guī)定的形式要件，能夠?qū)崿F(xiàn)送達目的的方式都可以被認定為電子送達剛。該種送達方式的條件包括：1.受送達人同意使用電子送達;2.送達方式能夠確認收悉;3.送達的訴訟文書不包括判決書、裁定書、調(diào)解書。該送達方式是2012年最新的《中華人民共和國民事訴訟法》所增加的新型送達方式，是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展影響和改變法律法規(guī)的具體表現(xiàn)。案件數(shù)量的遞增性與司法資源的有限性之間的矛盾決定了推行電子送達是應(yīng)然之舉。

在信息化時代，推行電子送達更具實踐意義。所以，探索民事送達的新路徑，只有順應(yīng)時代的發(fā)展，積極運用“跨界融合、創(chuàng)新驅(qū)動、重塑結(jié)構(gòu)、尊重人性、開放生態(tài)、連接一切”的“互聯(lián)網(wǎng)+”思維，以“電子送達”作為切入點，解決現(xiàn)有“痛點”，設(shè)計全新路徑，以期提高送達效率，助力于民事送達的司法實踐。

三、問題解剖：傳統(tǒng)電子送達的要件暨局限

（一）需受送達人明示同意電子送達

根據(jù)最新的《中華人民共和國民事訴訟法》之規(guī)定，電子送達需要當事人同意。目前的司法實踐中，需先明確被告的有效地址，并通過其他的送達方式向被告有效送達，被告在知悉訴訟事宜后，至法院簽署《送達地址確認書》，確認其傳真號碼、電子郵件地址等，最終構(gòu)成被告對電子送達方式的同意。所以，電子送達需要建立在其他送達方式有效送達的基礎(chǔ)上，故電子送達并不能在第一順位直接使用。

（二）需配備電子傳送設(shè)備

電子送達一般需要送達人員配備傳真機或連接互聯(lián)網(wǎng)的電腦等。一方面，判決作出之前的司法審判相關(guān)材料、文件屬于國家秘密，而局域網(wǎng)能有效防止電腦被黑客和病毒攻擊;另一方面，即使在上海等發(fā)達地區(qū)，也無法做到給每位法官配備一臺局域網(wǎng)電腦的同時，再另配一臺連接互聯(lián)網(wǎng)的電腦，其他經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)更是在經(jīng)濟上無力承擔(dān)。

（三）需能確認收悉的方式

電子送達必須在發(fā)送后確認收悉。目前的傳真、電子郵件基本均具備“成功發(fā)送”的回饋提示功能。法律規(guī)定，發(fā)送的電子信息到達受送達人電子系統(tǒng)即視為送達，即推定在受送達人同意電子送達的前提下，受送達人的電子系統(tǒng)收到后，受送達人必然查看并知悉。若受送達人同意了此種電子送達，又有意或無意不查看，有違誠實信用原則，相應(yīng)的不利后果應(yīng)自行承擔(dān)。所以，此種送達方式在性質(zhì)上和公告送達一樣，均是法律擬制的送達方式。

（四）需排除三種特定法律文書

民事送達的訴訟材料很多，包括但不限于民事起訴狀、證據(jù)副本、送達地址確認書、舉證通知書、傳票、民事裁定書、民事調(diào)解書、到庭通知書、第三人參加訴訟通知書、合議庭組成人員告知書、司法鑒定意見書等等，其中判決書、裁定書、調(diào)解書被明確規(guī)定為不能使用電子送達的方式。

四、問題分析：傳統(tǒng)電子送達的價值分析和取舍

（一）“受送達人同意”的價值選擇

電子送達需要受送達人同意，需要建立在其他有效送達方式的基礎(chǔ)上，并不能在第一順位直接使用，意在保證電子送達的有效性。若僅強調(diào)電子送達的便捷性，無謂地向無效的傳真號碼、廢棄的電子郵箱送達訴訟材料，不僅起不到有效送達的法律效果，反而將浪費法院有限的人力、物力、司法資源。在這一方面，立法者在價值選擇時放棄了便捷性，而選擇了有效性。

（二）電子設(shè)備使用的價值選擇

傳統(tǒng)電子送達使用甚少的主要原因在于，缺乏連接互聯(lián)網(wǎng)的工作電腦。若地方和法院的財政足夠充裕，為每位法院配備兩臺電腦，一臺用于涉密辦公，一臺用于連接互聯(lián)網(wǎng)查詢資料、民事送達，那么送達效率必將大幅提高。然而，上述假設(shè)實際無法實現(xiàn)，仍是出于經(jīng)濟方面的考慮。在這一方面，司法機關(guān)在價值選擇時放棄了電子送達的效率性，而選擇了司法財政的經(jīng)濟性。

（三）確認收悉的價值選擇

電子送達以到達受送達人特定系統(tǒng)為送達，無需受送達人實際知悉，故屬于法律的擬制送達。受送達人的實際知悉需要受送達人從特定系統(tǒng)中查閱，故實際知悉的結(jié)果依賴于受送達人的行為。如若電子送達不規(guī)定為擬制送達，電子送達將因受送達人有意、無意的沒有實際查閱而無效，那么電子送達將失去其法律效果和意義。在這一方面，立法者在價值選擇時，表面上放棄了實質(zhì)正義，而選擇了程序正義，但實際上通過法律擬制送達的方式，將受送達人同意后又不查閱的不利后果歸咎于受送達人自身，是選擇了效率性的同時，也選擇了真正意義上的實質(zhì)正義。

（四）排除三種法律文書的價值選擇

判決書、裁定書、調(diào)解書不能使用電子送達，從立法者本意來分析，是認為上述三種法律文書非常之重要，其送達與否直接影響了受送達人的權(quán)利、義務(wù)，而電子版的該三種法律文書或該三者的照片雖然可以通過電子形式發(fā)送，但只有紙質(zhì)版才能避免或降低電子版被各種PS軟件、病毒軟件篡改的風(fēng)險，只有蓋章捺印的紙質(zhì)版才最能體現(xiàn)法律文書的真實性，同時體現(xiàn)法律的莊嚴。在這一方面，立法者在價值選擇時犧牲了便捷性、效率性，而選擇了安全性和莊嚴性。

五、新路徑的探索：電子送達新模型的構(gòu)建

基于當下社會環(huán)境而做出的價值選擇，已設(shè)立的法律條文不能朝令而夕改，所以探索電子送達的新模型，需在傳承原有價值選擇的基礎(chǔ)上，在目前的法律框架內(nèi)，創(chuàng)新運用企業(yè)的科技助力，提高民事送達效率。

筆者建議構(gòu)建的電子送達新模型可以表述為：使法院審判管理軟件與受送達人的實名制手機軟件的后臺連接，在受送達人登陸實名制手機支付軟件后即向其推送“彈出框”，載明所涉案件原、被告名稱、案號、案由，以及其他訴訟文書的名稱等，并附法院官網(wǎng)的下載地址鏈接和下載密碼。

（一）與手機支付軟件實名制結(jié)合一保證即刻登錄軟件者為受送達人本人的唯一性

2015年12月份，中國人民銀行發(fā)布了《非銀行支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》，明確要求建立“支付機構(gòu)分類監(jiān)管指標體系”，自2016年7月1日起實施，由此，實名制在支付寶、微信支付等手機支付軟件中全面推廣和實行。中國人民銀行提出的手機支付軟件實名制，可以保證該手機與受送達人本人直接關(guān)聯(lián)，保證涉及金錢支付的安全性。由此可進一步推定，默認通過手機實名制支付軟件向該手機發(fā)送信息后，收到信息的是受送達人本人，而非其他人，此與戶籍地與受送達人本人直接關(guān)聯(lián)，默認向戶籍地寄送后受送達人本人即可收到同理。截止至2016年底，中國境內(nèi)活躍手機上網(wǎng)號碼數(shù)量達12.47億，活躍的智能手機達23.3億部，由此可知，基本人均擁有約2部手機。若僅僅以向?qū)嵜剖謾C發(fā)送短信的方式進行電子送達，那么又難免陷入被告以該手機并非其常用手機，無法獲悉手機短信的抗辯和爭議。若采取通過實名制手機支付軟件而非實名制手機的方式進行電子送達，因?qū)嵜剖謾C支付軟件程序的支付過程，必須經(jīng)過輸入賬號和密碼這一過程，由此可進一步確定此時此刻登錄軟件程序者即為受送達人本人，受送達人再無如上之抗辯理由，保證了即刻登錄軟件者為受送達人本人的唯一性。

進一步分析，基于實名制手機支付軟件可以達到與戶籍地同樣的送達效果，電子送達也應(yīng)同戶籍地寄送一樣可不需受送達人明示同意。但是，在目前的法律框架下，電子送達必須經(jīng)受送達人同意，且社會接受電子送達也需要一定的過程和時間。所以筆者建議，如同附加同意軟件定位信息、拍照的權(quán)限一樣，可以在手機軟件版本更新時添加電子送達的功能，同時附加同意進行電子送達的權(quán)限，以符合法律關(guān)于“同意”的規(guī)定。

（二）采用市場占有率較高的軟件——保證電子送達方式的普適性

傳真雖然被2012年的民事訴訟法納入為電子送達的方式之一，但隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，其他更加高效、更普遍使用的信息傳輸方式已經(jīng)很大程度上取代了傳真。截止至2016年底，中國境內(nèi)活躍手機上網(wǎng)號碼數(shù)量達12.47億，其中支付寶每月活躍用戶已達4.5億，微信每月活躍用戶已達8.89億，雖然兩種軟件的使用者或有重疊，但二者合計高達13.39億，已經(jīng)基本覆蓋了絕大部分的手機用戶。截止至2017年第一季度，中國第三方移動支付市場中，支付寶占比53.7%，微信支付占比39.51%，二者合計占比93.21%，該兩種實名制手機支付軟件已經(jīng)在手機支付市場占據(jù)了絕對主導(dǎo)地位。所以，通過與支付寶、微信支付進行合作，借助其巨大的市場占有率，向?qū)嵜剖謾C支付軟件用戶進行電子送達，可以具有普適性，也即具有了制度實施的社會基礎(chǔ)和可行性。

（三）立即推送與操作彈出框——保證受送達人對送達材料的“可收到性”

登錄后立即推送彈出框，確保二者之間沒有時間差，可保證受送達人的“可收到性”。法院如果要確認當事人是否獲悉了送達的信息，就要對信息查看的反饋報告進行確認。因此，該彈出框應(yīng)被設(shè)計為可被關(guān)閉，以保證該手機軟件的正常使用，同時，進入彈出框內(nèi)的鏈接或關(guān)閉彈出框的軟件操作，均以反饋報告的形式回傳至法院審判系統(tǒng)，更進一步確認受送達人收到了該信息。根據(jù)電子商務(wù)領(lǐng)域的“不可否認”機制，在受送達人否認收悉的情況下，法院亦可要求中立的第三方服務(wù)商提供其所傳輸?shù)臄?shù)據(jù)記錄及電子送達內(nèi)容的備份，證明受送達人確已收悉。

（四）明確材料名稱和獲取途徑——保證受送達人對送達材料的“可知悉性”

對于EMS法院專遞，快遞面單僅需載明案號、文件材料的名稱等即可，受送達人可以自行拆開郵件查閱材料的具體內(nèi)容。同理，對于電子送達彈出框，也僅需載明案號、文件材料的名稱等。材料的具體內(nèi)容，可以通過鏈接至法院官網(wǎng)通過所附隨的密碼下載。對于實際知悉，很大程度上取決于當事人是否主動打開、查閱，故知悉的程度，僅至讓其知悉材料名稱即可，而無需知悉材料的具體內(nèi)容。對于具體內(nèi)容，給予其可以獲得的途徑和方法，讓其自行獲取即可。即使其關(guān)閉彈出框，沒有進入彈出框內(nèi)法院官網(wǎng)的鏈接下載訴訟材料，也應(yīng)視為已經(jīng)送達。其法律效果應(yīng)該與雖然送達了EMS法院專遞，但受送達人將之拋棄而沒有打開、查看一樣，均應(yīng)屬有效送達。

六、新路徑的理論分析

（一）實現(xiàn)“直接關(guān)聯(lián)”的社會契約論分析

受送達人的戶籍地、注冊地可以直接用于送達而無需受送達人的同意，是因為法院默認受送達人本人應(yīng)該在戶籍地居住、在注冊地經(jīng)營，默認向該地址送達可以實現(xiàn)有效送達。傳真機通常為公司、單位公用，無法通過傳真機直接與某個特定個人產(chǎn)生聯(lián)系;而一人擁有數(shù)個電子郵箱，且無法時刻查看所有郵箱亦是普遍的現(xiàn)象。所以，傳真、電子郵件無法與受送達人產(chǎn)生直接關(guān)聯(lián)，是該兩種電子送達方式需經(jīng)受送達人同意方可使用的原因。

反之，若電子送達方式可以與受送達人產(chǎn)生直接關(guān)聯(lián)，即通過該方式送達就可以向受送達人本人有效送達，產(chǎn)生與向戶籍地送達一樣的效果，那么電子送達與EMS的法院專遞就無異，也就無需當事人明示同意。

從社會契約論的角度來說，社會公權(quán)力的產(chǎn)生即是每個人私權(quán)利讓渡的集合。受送達人通過軟件實名制自行建立了此種“直接關(guān)聯(lián)”，即向手機軟件公司宣告通過此電子方式可以直接聯(lián)系到自己本人而非其他人，其已經(jīng)放棄了自己本人與該軟件無關(guān)這一抗辯權(quán)利。既然受送達人已經(jīng)讓渡了抗辯權(quán)利，作為公權(quán)力機關(guān)的法院以此電子方式向受送達人送達，理論上即應(yīng)視為受送達人默認同意了這種電子傳輸方式可以與受送達人本人直接關(guān)聯(lián)，可以有效送達。

（二）實現(xiàn)“確認收悉”的內(nèi)涵與外延分析

從語義分析的角度，“收到”和“知悉”共同構(gòu)成“收悉”。那么，“確認收悉”是否在受送達人具備“可收到性”的基礎(chǔ)上，還需對收到的具體內(nèi)容實際知悉呢？有學(xué)者認為，對于“知悉”，必須確保受送達人在收到的基礎(chǔ)上明確知悉送達文件的具體內(nèi)容。但是，筆者認為，只要民事送達具備“可知悉性”即可，無需實際知悉。目前EMS法院專遞上僅注明了案件案號和訴訟材料的名稱，確保了受送達人在“收到”的基礎(chǔ)上“知悉”了所“收到”的文件是什么，法院民事送達的責(zé)任到此應(yīng)認為已經(jīng)履行完畢，受送達人可以之后自行拆開、查閱、最終實際知悉。至于受送達人是否拆開，陜遞查看、何時拆開快遞查看，或者拆開后是否仔細查看以達到最終實際“知悉”的程度，法院無法左右之，也應(yīng)在所不問。若受送達人收到后有意或無意未拆開快遞查看其內(nèi)的具體材料，相應(yīng)不利后果亦應(yīng)由受送達人自行承擔(dān)。否則，給法院附加過重的送達責(zé)任，必然不經(jīng)濟，也不現(xiàn)實。

（三）政企結(jié)合的互惠共贏暨可行性分析

1.企業(yè)為法院增加軟件的電子送達功能

在政企合作方面，已有很多卓有成效的先例。例如，騰訊先后宣布與河南省、重慶市和上海市政府合作打造“智慧城市”，其中一項重要內(nèi)容就是將交通、醫(yī)療、社保等一系列政府服務(wù)接入微信，提高政府服務(wù)的效率。杭州市政府也與阿里巴巴集團簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，共同推進“信用杭州”誠信體系建設(shè)，推動杭州打造“全國電子商務(wù)中心”和“國際電子商務(wù)中心”。在司法送達方面，法院可以利用已經(jīng)廣泛實名制的支付寶、微信，將其與法院審判管理系統(tǒng)的后臺連接，在手機軟件上增設(shè)電子送達的彈出框功能、同意電子送達的授權(quán)，即可在電子送達方面起到巨大的作用。法院應(yīng)以開放包容、合作互惠的心態(tài)，讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，將涉及科技方面的事宜交由科技企業(yè)處理，積極利用社會力量，方能達到改革的最大成效。

2.法院為企業(yè)提供審判相關(guān)的個人信用數(shù)據(jù)

在大數(shù)據(jù)時代，包括案件的裁判結(jié)果、執(zhí)行情況在內(nèi)的司法審判大數(shù)據(jù)，對于阿里巴巴、騰訊這類科技企業(yè)來說，是一筆寶貴的資源和財富。例如，支付寶中的“芝麻信用”已經(jīng)在通過各種渠道努力獲得公眾的信用大數(shù)據(jù)，其信用分值通過五個方面綜合考察、計算確定，包括：行為偏好、人脈關(guān)系、信用歷史、履約能力、身份特質(zhì)。芝麻信用積累至一定分值，可以辦理信用借貸、信用消費、信用騎行等眾多業(yè)務(wù)，達到700分、750分以上甚至分別可以申請新加坡、盧森堡的信用簽證極簡辦理業(yè)務(wù)。由此可見，公民信用的用途在商業(yè)領(lǐng)域極為廣泛，甚至獲得了發(fā)達國家移民局的認可。

若當事人拒絕接受法院送達的訴訟材料、經(jīng)過司法審判敗訴、拒絕執(zhí)行生效判決等，必然造成其行為偏好、信用歷史、履約能力等方面評分的降低，直接影響其芝麻信用分值。所以，作為企業(yè)為法院增加軟件電子送達功能及提供反饋報告，法院將與司法審判相關(guān)的不涉及隱私的大數(shù)據(jù)與企業(yè)共享和對接，對二者來說，是互惠雙贏的。也正因為存在互惠雙贏，才使得“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下民事送達新路徑的實現(xiàn)具有現(xiàn)實可行性。