侯國彬　王德嶺　楊運福

摘要：由于航運市場蕭條，國際航運公司破產(chǎn)事件接踵而至。中國缺乏跨國航運企業(yè)破產(chǎn)處理的國際合作實踐，同時相應的跨界破產(chǎn)立法處于空白狀態(tài)，這些問題將嚴重制約中國的國際海事司法中心建設。針對中國司法實踐在處理近期國際航運巨頭韓進海運有限公司破產(chǎn)案中出現(xiàn)的困境，通過對主流國家與中國對跨界破產(chǎn)的域外效力以及破產(chǎn)程序與船舶扣押程序的沖突相關的立法和司法實踐進行比較研究，提出適合中國當前經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境且與國際接軌的相關立法建議，為優(yōu)化中國國際航運中心軟環(huán)境，改善“一帶一路”法律服務環(huán)境提供幫助。

關鍵詞：韓進海運破產(chǎn)案;跨界破產(chǎn)合作;互惠原則

中圖分類號：D996.19文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2019）02-0081-07

Discussion on several legal issues of cross-border insolvency—based on the bankruptcy case of Hanjin ShippingHOU Guo-bin1，2，WANG De-ling3，YANG Yun-fu2

（1.International Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China;

2.Yang&Lin Law Firm，Guangzhou 510220，China;

3.Merchant Marine College，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China）

Abstract：During the recent on-going depression of shipping market， bankruptcies of international shipping companies come one after another. China does not have sufficient experience in the field of cooperation handling international shipping industry’s bankruptcy， and the legislation vacancy of cross-border cooperation is another concern. This current condition will restrain the constructing of global maritime judicial center in China. As this paper’s main conclusion， The legislation proposal is drawn by discussion of issues arising from the recent case of Hanjin Shipping bankruptcy， and reviewing other major shipping economies’ legislation.

Key words：the bankruptcy case of Hanjin Shipping;cooperation on cross-border

insolvency;reciprocity

2016年8月31日，世界排名前十的航運巨頭——韓進海運有限公司（簡稱韓進海運）決定向韓國首爾中區(qū)地方法院申請破產(chǎn)保護，同年9月1日法院裁定接受其申請。9月2日，韓進海運啟動破產(chǎn)重整程序，9月20日到10月25日進行債權人登記和申報。韓進海運在該年的11月11日舉行了第一次債權人會議，原計劃12月23日提交重整計劃，后因案情復雜重大推遲提交日期。2017年2月17日，韓國首爾中央地方法院宣布，鑒于韓進海運的清算價值超過繼續(xù)經(jīng)營價值，韓進海運正式破產(chǎn)，至此，全球航運業(yè)有史以來規(guī)模最大的航運企業(yè)破產(chǎn)案成為現(xiàn)實。

自韓進海運申請破產(chǎn)以來，債權人紛紛向各國法院申請船舶扣押及其他財產(chǎn)保全，繼而啟動訴訟程序。涉及到中國管轄法院的，據(jù)不完全統(tǒng)計，相關案件上海海事法院受理16起，涉案標的總額超2億;寧波海事法院受理11起，涉案標的總額超8億;廈門海事法院受理11起，等等。除了在韓國境外采取救濟措施外，部分債權人也選擇到韓國向韓進海運破產(chǎn)管理人申報債權，參與韓進海運破產(chǎn)財產(chǎn)分配，據(jù)悉全球范圍內(nèi)有四千多家債權人在韓國境內(nèi)申報針對韓進海運的債權，其中包括三百多家中國債權人。[1]34針對債權人在世界各地采取的救濟行動，韓進海運在破產(chǎn)程序啟動之時，即采取了應對措施，一方面向其境外財產(chǎn)、船舶掛靠國申請破產(chǎn)保護，另一方面，為配合在外國的破產(chǎn)保護程序，命令船舶減速，延時待外國法院批準其申請后掛靠該國港口。因韓國已于2006年采納了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨界破產(chǎn)示范法》（簡稱《示范法》），給予韓進破產(chǎn)保護措施的多為《示范法》采納國，其中日本東京地方法院于9月5日承認了韓進海運的重整程序，接受了其提出的禁止扣押申請。9月6日，美國法院也批準了韓進海運的請求，韓進海運獲得了臨時破產(chǎn)保護令，該公司船只得以在美國港口靠岸。9月9日，美國法院同意韓進海運申請的破產(chǎn)保護，擴大了司法保護范圍并延長了保護期限。除《示范法》采納國外，沒采納《示范法》的國家，比如新加坡、德國也給予韓進海運破產(chǎn)保護。值得注意的是，盡管韓進海運在中國有十幾家分公司及辦事處，且韓進船舶掛靠中國港口較多，但并未發(fā)現(xiàn)韓進海運的破產(chǎn)管理人向中國法院提交破產(chǎn)保護申請。

韓進海運破產(chǎn)案自正式公布至今，給國際航運市場造成巨大沖擊，全球范圍的供應鏈中斷，市場一片混亂，引發(fā)了大量商業(yè)糾紛。由于該案波及數(shù)十個海運國家，各個國家給予的破產(chǎn)保護方式及保護程度各有不同，尤其當破產(chǎn)保護措施與船舶扣押制度沖突時，各國法院的態(tài)度更為混亂，因此破產(chǎn)國際合作、破產(chǎn)案中破產(chǎn)程序與船舶扣押程序沖突等問題引起國內(nèi)外破產(chǎn)、航運方面專家學者的廣泛關注。筆者擬就跨界破產(chǎn)的域外效力以及破產(chǎn)保護與船舶扣押程序的沖突進行論述。

一、跨界破產(chǎn)程序的域外效力

（一）域外效力的簡介

跨界破產(chǎn)程序的承認是破產(chǎn)案件國際合作存在的前提條件，簡言之，是一國境內(nèi)進行的破產(chǎn)程序開始后破產(chǎn)人境外財產(chǎn)的法律后果以及相應的境外破產(chǎn)程序對外國債務人位于本國之財產(chǎn)的效力。具體而言，包括破產(chǎn)公司主要利益中心所在地法院啟動破產(chǎn)程序后，外國針對破產(chǎn)財產(chǎn)的普通訴訟程序、執(zhí)行程序是否中止，保全程序是否解除，破產(chǎn)財產(chǎn)的管理人是否可對債務人在國外的財產(chǎn)行使收回權，破產(chǎn)案件受理后或宣告前債務人對未到期債務的提前清償或者對債務提供擔保的效力等。

（二）國際上通行做法

涉及跨界破產(chǎn)程序的域外效力，國際上存在兩種對立的基本原則，[2]其一是普遍主義，也稱為“單一破產(chǎn)制”，即主張一國的破產(chǎn)程序具有完全的國際效力，而對其他國家的破產(chǎn)程序不予承認，其理論來源于“破產(chǎn)之上無破產(chǎn)”的法律格言。單一破產(chǎn)制有利于全世界范圍內(nèi)合理分配債務人財產(chǎn)，公平對待所有債權人，有效管理債務人的財產(chǎn)。從各國實踐來看，普遍主義已經(jīng)成為主流趨勢，美國、英國是采用普遍主義的典型國家。歐洲大陸法系原本采用屬地主義，但現(xiàn)在也發(fā)生了重大變化，比如德國以前的立法和司法實踐均堅持本國破產(chǎn)程序的域外效力，但否定外國破產(chǎn)程序的域內(nèi)效力，而1999年生效的《德國破產(chǎn)條例施行法》貫徹了普遍主義原則。當然，由于普遍主義原則要求財產(chǎn)所在地國家放棄其對債務人在其境內(nèi)財產(chǎn)的控制，使得本國債權人喪失對當?shù)刎敭a(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋C會，因此采用絕對普遍主義的國家并不多。其二是屬地主義，即主張一國進行的破產(chǎn)程序僅在本國領域內(nèi)產(chǎn)生效力，而不及于域外財產(chǎn)。屬地主義的理論基礎是破產(chǎn)程序的公法性質(zhì)，反映了國家對本國債權人的保護和本國經(jīng)濟利益的維護。但屬地主義否定了所有債權人的平等性，會導致債權人之間的不公平及破產(chǎn)財產(chǎn)的混亂，也不利于國際商事交往，因此在經(jīng)濟全球化的今天，絕對的屬地主義思想遭到廣泛批判。由于絕對普遍主義和絕對屬地主義存在的缺陷，目前國際上采用較多的是“折中主義”，包括“修正的普遍主義”和“合作的屬地主義”，此原則為韓進海運救濟過程中所援引的《示范法》所采納，《示范法》采用“復合破產(chǎn)制”，允許對同一債務人在兩個以上國家提起多重破產(chǎn)程序：《示范法》第2條（b）款規(guī)定了主破產(chǎn)程序，第2條（c）款規(guī)定了非主要破產(chǎn)程序。該法第20條、第21條又分別對兩種不同程序的效力進一步作出規(guī)定：對于外國主要程序，承認的后果通常包括停止個人債權人對債務人的訴訟或停止有關債務人資產(chǎn)的強制執(zhí)行程序，并終止債務人轉讓或抵押其資產(chǎn)的權利。而對于外國非主要程序，則給予“酌情”救濟，即由法院自由裁量是否中止在本國進行的破產(chǎn)程序或者對相關財產(chǎn)予以凍結?？紤]到《示范法》采納國家對上述程序的接受程度不同，《示范法》采用了較為靈活的方式，將是否采納上述規(guī)定的權利交由采納國本國法律規(guī)定。這也是韓進海運在《示范法》采納國家所享受的破產(chǎn)保護程度不一致的主要原因。

（三）中國在此方面的立法、實踐現(xiàn)狀

2006年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）頒布之前，中國在跨界破產(chǎn)領域的立法長期處于空白狀態(tài)，在實務操作中也經(jīng)歷了從絕對的屬地主義到有限制地承認外國破產(chǎn)程序的漫長過程。早期案例中，較為典型的是1992年深圳市中級人民法院在中國銀行深圳分行申請宣告國際商業(yè)信貸銀行深圳分行破產(chǎn)案，該案中中國債權人僅參加對該銀行深圳分行的清算，而不參加對該行的全球清算，可見深圳市中級人民法院在該案中采納絕對屬地主義。[3]在稍后的破產(chǎn)案件審理中，針對中國法院破產(chǎn)案件的域外效力，多采用絕對普遍主義，而對外國法院的破產(chǎn)程序效力問題，多采納屬地主義。然而進入中國入世階段，法院態(tài)度有所改變，比如2001年的廣東省佛山市中級人民法院審理的B&T Ceramic Group s.r.1.有限公司申請承認和執(zhí)行意大利法院破產(chǎn)判決案中，法院基于《中華人民共和國和意大利共和國關于民事司法協(xié)助的條約》承認了意大利法院作出的破產(chǎn)判決在中國的法律效力?？梢娭袊ㄔ涸趯Υ鈬飘a(chǎn)程序在中國的效力方面正逐步接受有限制的普遍主義。

在總結跨界破產(chǎn)司法實踐的基礎上，2006年新頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》對跨界破產(chǎn)效力問題進行了原則性規(guī)定。根據(jù)該法第5條，中國堅持本國破產(chǎn)程序的域外效力，同時在公約優(yōu)先、互惠原則且對公共秩序做出保留的基礎上承認域外破產(chǎn)程序?？梢娫诖朔矫嬷袊⒎ú捎玫脑瓌t已經(jīng)逐漸趨向于與國際通行做法一致，即“有條件的普遍原則”。筆者認為該條既體現(xiàn)國際私法領域的國際禮讓、公約優(yōu)先等原則，也體現(xiàn)了對中國主權、法律原則的維護，相對而言對境內(nèi)債權人的保護也是比較有力的。但是該條也存在諸多問題：互惠原則是國際禮讓在國際私法領域的延伸，也稱“對等原則”，曾一度被認為是國際法的獨立支柱之一。[4]具體到跨界破產(chǎn)領域，如甲國法院對乙國的破產(chǎn)程序不予承認，或者雖然沒有不承認的事實，但推定其不會對乙國的破產(chǎn)程序承認，則乙國對甲國的破產(chǎn)程序的效力相應不予承認，其本質(zhì)是“國際報復”。[5]當今國際社會對互惠原則多有批評之聲：首先，本國對外國破產(chǎn)程序不予承認的措施損害的并不是不承認本國法院裁判的該國家，而是在該國裁判中獲勝的當事人，而當事人甚至可能不是該國公民，同時在本國針對境外破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)采取法律行動的債權人也有可能不是本國境內(nèi)主體。從實際操作角度來看，在兩國均采取“互惠原則”且都相對保守謹慎的情況下，“互惠原則”可能成為假命題，比如采取“事實互惠”的國家，兩國均堅持以本國破產(chǎn)程序得到對方實際承認為條件，在此情況下，雙方均不可能成為第一個承認對方破產(chǎn)程序的國家，也永遠不會出現(xiàn)承認的事實。

鑒于“互惠原則”的缺陷，再考慮到《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條比較概括，法院在實務中很難據(jù)此判斷是否應該承認境外破產(chǎn)程序的效力，實踐中法院往往持保守態(tài)度：比如在較早期的日本公民五味晃向大連市中級人民法院申請承認并執(zhí)行日本法院生效判決一案中，最高人民法院出具了《關于我國人民法院應否承認和執(zhí)行日本國法院具有債權債務內(nèi)容裁判的復函》，根據(jù)該復函，由于中國與日本國之間沒有締結或者參加相互承認和執(zhí)行法院判決、裁定的國際條約，亦未建立相應的互惠關系，故中國法院對日本法院的裁判應不予承認和執(zhí)行。依照該復函可以得出結論，當時中國法院采納的“互惠原則”是以“事實互惠”為標準的，即外國法院實際承認并執(zhí)行了中國法院作出的生效判決、裁定，是中國法院按照互惠原則承認執(zhí)行外國判決裁定的前提和基礎。如前所述，事實互惠在其邏輯上存在不可補正的瑕疵，如兩國的破產(chǎn)法律同樣適用該原則，則兩國均需等待對方承認本國破產(chǎn)程序的先例，恐怕永遠不會有互惠原則適用的案件發(fā)生。再者，外國法院未先給予承認和執(zhí)行的原因很可能是因為該國未發(fā)生過此類案件，而非根據(jù)該國法律，對中國生效判決裁定一概不予承認，如因此認為雙方無互惠關系，難言公平。

相對“事實互惠”標準，“法律互惠”是一種更為積極的互惠標準。該標準要求，法院在審理適用“互惠原則”的案件時，需要審查外國法律是否規(guī)定該國法院可以按照互惠原則承認執(zhí)行別國判決。如該國法律存在此類規(guī)定，則比較該國承認條件與本國法院承認條件，如果該國條件與本國相同或更為寬松，則可以認定為符合互惠原則的要求?！胺苫セ荨毕鄬τ凇笆聦嵒セ荨备鼮殚_放及寬松，但是該原則在中國以往司法實踐中采用不多。

（四）“一帶一路”背景下互惠原則的發(fā)展

近年來隨著中國改革開放的深化，中國的經(jīng)濟格局和國際經(jīng)濟地位發(fā)生了翻天覆地的變化，由改革開放初期的引進外資促進發(fā)展模式，到今天招商引資與對外投資雙引擎促發(fā)展模式，招商引資多元化，對外投資形式也逐漸多樣化。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織和中國商務部貿(mào)易研究院聯(lián)合發(fā)布的《2017年世界投資報告》顯示，2016年中國對外投資增長44%，達到1 830億美元，成為全球第二大對外投資國。聚焦到航運領域，以中遠海運為例，自國內(nèi)兩大航運巨頭中遠集團與中國海運集團重組以來，在全球現(xiàn)投資經(jīng)營碼頭共四十多個，泊位兩百多個，集團遠洋航線覆蓋了全球160多個國家和地區(qū)的1 500多個港口，在50多個國家和地區(qū)設有分支機構，業(yè)務涵蓋集裝箱代理、物流、港口、燃供等領域。[6]可見當前的中國經(jīng)濟主體已經(jīng)逐步融入世界經(jīng)濟共同體，并且在某種程度上引領全球經(jīng)濟的發(fā)展。為適應中國經(jīng)濟全球化的快速發(fā)展和變化，中國破產(chǎn)司法實踐需要積極參與國際范圍內(nèi)的破產(chǎn)合作。在“一帶一路”戰(zhàn)略的大背景下，司法實務中對于外國法院作出的判決效力也逐漸開始持開放包容態(tài)度。比如最高人民法院于2015年7月發(fā)布的《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》（簡稱《2015年最高院意見》）中提及為了加強與“一帶一路”沿線國家的國際司法協(xié)助，“要在沿線一些國家尚未與我國締結司法協(xié)助協(xié)定的情況下，根據(jù)國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可以考慮由我國法院先行給予對方國家當事人司法協(xié)助，積極促成形成互惠關系，積極倡導并逐步擴大國際司法協(xié)助范圍?！痹撘庖姴杉{的“互惠原則”的標準符合“法律互惠”的本意，比司法實踐中長期堅持的“事實互惠”相對開放包容。另外，2017年6月8日，第二屆中國—東盟大法官論壇在中華人民共和國廣西壯族自治區(qū)南寧市舉行并通過了《南寧聲明》。該聲明包括八項共識，其中第七項為：“區(qū)域內(nèi)的跨境交易和投資需要以各國適當?shù)呐袥Q的相互承認和執(zhí)行機制作為其司法保障。在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，與會各國法院將善意解釋國內(nèi)法，減少不必要的平行訴訟，考慮適當促進各國民商事判決的相互承認和執(zhí)行。尚未締結有關外國民商事判決承認和執(zhí)行國際條約的國家，在承認與執(zhí)行對方國家民商事判決的司法程序中，如對方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認和執(zhí)行本國民商事判決的先例，在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)，即可推定與對方國家之間存在互惠關系?！毕鄬τ凇?015年最高院意見》，《南寧聲明》在表述上采納了更為包容的“推定互惠”原則，[7]即只要該國沒有拒絕承認和執(zhí)行本國民商事判決的先例，即可推定與該國存在互惠關系，而該國相關法律是否有“互惠原則”的規(guī)定在所不論。當然如果該國采納了過于保守的態(tài)度，比如絕對的“屬地原則”，則《南寧聲明》中的“推定互惠”恐沒有適用的余地。由上述可見，中國的司法機關在司法協(xié)助及合作領域正沿著更開放更自信的方向前行?；氐狡飘a(chǎn)法領域，盡管尚無典型案例對《2015年最高院意見》和《南寧聲明》支撐，不過在上述環(huán)境下，加之中國自2015年供給側改革中提及“清理僵尸企業(yè)，淘汰落后產(chǎn)能”等改革要求，跨界破產(chǎn)的“互惠原則”亦需符合當前國內(nèi)經(jīng)濟、國際環(huán)境，采用更為開放及寬松的“推定互惠”。

（五）韓進破產(chǎn)程序在中國取得破產(chǎn)保護的可能性

雖然韓進海運在中國存在十幾家分公司、辦事處，其所運營船舶頻繁掛靠中國港口，但其并未向中國法院申請破產(chǎn)保護，導致此情況的發(fā)生，很可能是韓進海運破產(chǎn)管理人對中國跨界破產(chǎn)司法實踐有所顧慮，同時從中國立法、司法實踐角度分析，確實存在較大障礙。

首先，中國未采納《示范法》，韓進海運無法在《示范法》框架下要求中國法院承認其本國破產(chǎn)程序，提供救濟;同時中國也并沒有與韓國締結破產(chǎn)國際合作方面的條約。民商事司法協(xié)助領域僅有一部《中華人民共和國與大韓民國關于民事和商事司法協(xié)助的條約》，但在該條約中所約定的司法協(xié)助范圍不包括法院裁決的承認與協(xié)助，因此中國無對韓進海運在中國的財產(chǎn)提供破產(chǎn)保護措施的國際義務。

其次，韓國并無對中國破產(chǎn)裁判承認以及對中國債務人予以破產(chǎn)保護的先例，基于中國此前較為保守的“事實互惠”原則的法律實踐，中國法院恐不會對韓國首爾中區(qū)地方法院的破產(chǎn)程序予以承認。另外需要說明的是，韓進破產(chǎn)事件發(fā)生在《2015年最高院意見》之后，盡管該意見中提及的互惠原則采納“法定互惠”標準，但該意見僅限于“一帶一路”參與國家之間的司法合作，而“一帶一路”僅為合作發(fā)展的理念和倡議，并不是一個國際法意義上的實體組織，韓國對“一帶一路”的倡議參與度不大，因此該意見對韓進海運破產(chǎn)案不具參考意義。

二、海事訴訟特別程序與跨界破產(chǎn)程序的沖突與銜接

（一）問題產(chǎn)生概述

韓進破產(chǎn)案中，盡管韓進海運的破產(chǎn)管理人在多個國家申請破產(chǎn)保護救濟措施，但承認并協(xié)助韓進海運的破產(chǎn)程序的國家所給予的救濟措施各有不同，尤其是在船舶、其他財產(chǎn)訴訟/訴前扣押保全與韓進海運在外國申請的破產(chǎn)保護措施沖突時，這種混亂表現(xiàn)尤為突出。限于篇幅，筆者僅討論船舶訴前扣押程序與跨界破產(chǎn)程序之間的沖突。

（二）各國在船舶扣押程序與破產(chǎn)保護程序沖突時的不同做法

大部分海運國家認識到跨界破產(chǎn)程序的重要意義，對境外的破產(chǎn)程序予以不同程度的保護，但是鑒于船舶扣押程序的相對獨立性，尤其在英美法下，訴前的船舶扣押程序被認為是典型的對物訴訟制度，[8]因此在外國破產(chǎn)程序得到本國法院承認的前提下，當船舶扣押程序與境外的破產(chǎn)程序相沖突時，各國對外國破產(chǎn)財產(chǎn)保護的程度各有不同，即便同樣采納對物訴訟制度的英美法國家，其態(tài)度也可能截然相反。根據(jù)筆者對跨界破產(chǎn)若干案件的整理和分析，主要可分為“破產(chǎn)保護程序優(yōu)先說”及“破產(chǎn)保護與船舶扣押折中說”兩種立法和實踐。

關于“破產(chǎn)保護程序優(yōu)先說”的實踐，主要包括美國、日本、南非等國家。當外國破產(chǎn)保護程序在本國內(nèi)提起申請，則申請時間之前的船舶扣押或其他保全行為均歸于中止，申請時間之后將不接受扣船申請。以美國為例，本次韓進海運破產(chǎn)案中，韓進海運外國代表依據(jù)《美國破產(chǎn)法典》第十五章向美國新澤西地區(qū)破產(chǎn)法院提交了破產(chǎn)承認申請，美國新澤西州聯(lián)邦破產(chǎn)法院正式承認韓進程序為外國主要程序后，啟動自動中止機制對韓進海運位于美國境內(nèi)的資產(chǎn)予以救濟，其中包括對擔保債權的救濟，美國法院在給予韓進海運在美資產(chǎn)救濟措施時，特別強調(diào)享有擔保物權的債權人也不得通過扣押韓進海運船舶等形式實現(xiàn)其擔保債權。

關于“破產(chǎn)保護與船舶扣押折中說”，不同國家對二者之間的妥協(xié)程度有不同態(tài)度，筆者擬就船舶扣押程序發(fā)生在境外破產(chǎn)保護申請得到本國批準之前，以及本國船舶扣押程序發(fā)生在外國破產(chǎn)保護申請被本國批準之后兩種不同情況進行討論。

當扣船程序發(fā)生在境外破產(chǎn)保護申請在本國被批準之前，在英美法國家的對物訴訟制度下，船舶扣押往往被認為是債權人對船舶本身（而不是船舶所有人或其他利益方）所負債務采取的救濟手段。無論是基于船舶優(yōu)先權的船舶扣押，還是針對普通債權而產(chǎn)生的船舶扣押，破產(chǎn)程序都可能對船舶扣押程序讓步：[9]在存在船舶優(yōu)先權的情況下，盡管船舶優(yōu)先權概念存在債權、物權之爭，但主流觀點對海事優(yōu)先權屬于債權擔保并無爭議，[10]且該擔保的產(chǎn)生時間與主債權產(chǎn)生時間一致。因此，如果破產(chǎn)保護申請獲得本國法院批準之前，本國已經(jīng)開始了基于船舶優(yōu)先權啟動的扣船程序，且本國法律規(guī)定認可有擔保債權的訴訟程序不受破產(chǎn)保護程序影響，則已經(jīng)開始的船舶扣押程序不予中止、解除;即便是基于普通債權的船舶扣押，在承認對物訴訟制度的國家仍然堅持以對物訴訟為基礎的船舶扣押程序是優(yōu)先于境外破產(chǎn)程序的，根據(jù)對物訴訟理論，不附海事優(yōu)先權的普通債權人在船舶被扣押的瞬間即取得一個法定優(yōu)先權，該法定優(yōu)先權使得債權人的此項債權成為有擔保的債權。該理論可以追溯到20世紀80年代的In re Aro Co Ltd ＼ Ch 196案，該案的審判法官Brightman先生解釋：“通常對物訴訟的目的是為了獲得擔保。原告對扣留和扣押的標的物形成了一個訴，并且有權在獲得勝訴判決時要求從拍賣價款中受償，除非還有其他更優(yōu)先或者同等受償順序的索賠請求。因此，原告的對物訴訟權類似于一個普通法或者衡平法下的抵押權人的權利或者押記?！痹诒敬雾n進破產(chǎn)系列案件中采納本判例觀點的比較多見，比如新加坡法院于2016年9月14日承認了韓進破產(chǎn)程序，并發(fā)布了禁止扣押令，但新加坡法院的承認效力不涉及到其已扣押的船只韓進“羅馬號”。同樣，根據(jù)《英國跨界破產(chǎn)條例》的規(guī)定，自動中止的救濟并不影響享有擔保權益的債權人在債務人財產(chǎn)上實現(xiàn)債權。根據(jù)個案情況，英國法院可以修改或擴大自動中止的救濟范圍，以中止享有擔保物權的債權人實現(xiàn)債權，即所謂的額外救濟。本案中，英國法院給予的救濟措施并沒有影響到債權人擔保債權的實現(xiàn)。加拿大法院對于該問題的立場與英國法院類似，對韓進海運在加境內(nèi)資產(chǎn)的救濟措施并不及于債務人設定了擔保物權的特定資產(chǎn)。[1]39當扣船程序發(fā)生在境外破產(chǎn)保護申請在本國批準之后，大部分國家通常不予準許再行啟動船舶扣押程序。但是同樣是對于“對物訴訟”的英美法國家，基于船舶優(yōu)先權的扣船程序仍然可以在對物訴訟中得以優(yōu)先適用。比如在Yu v.STX Pan Ocean Co Ltd案中，澳大利亞聯(lián)邦法院法院Buchanan J法官認為，“目前來看沒有理由限制根據(jù)《示范法》所承認的權利，然而具有海事優(yōu)先權的債權人在債權產(chǎn)生之時便對該船具有了擔保利益，我在本案情況中找不到任何原因拒絕在破產(chǎn)程序外批準扣船①?！北景副桓鍿TX Pan Ocean Co Ltd于2013年向首爾地方法院提出破產(chǎn)重整申請。此后該公司旗下的一艘船在澳大利亞被扣。破產(chǎn)管理人基于《示范法》向澳大利亞聯(lián)邦法院提出承認外國破產(chǎn)程序的申請及申請額外救濟，額外救濟申請中部分內(nèi)容被指可能是為了防止船舶在澳大利亞扣押。筆者認為本案判決與In re Aro Co Ltd ＼ Ch 196案的判決并不矛盾，前案中債權的擔保（海事優(yōu)先權）產(chǎn)生于債權形成之時，而后案中，普通債權是通過扣押船舶得以成為擔保債權的，而一旦破產(chǎn)保護申請獲得批準，扣船申請將不予批準，因此普通債權將無法轉變?yōu)閾鶛唷?/p>

韓進破產(chǎn)案中，給予保護措施的國家中大部分的觀點與澳大利亞聯(lián)邦法院在Yu v.STX Pan Ocean Co Ltd案中的觀點是一致的。

（三）中國扣船程序與破產(chǎn)程序的沖突與實踐

首先，中國的船舶扣押制度在性質(zhì)上屬于訴訟財產(chǎn)保全制度。盡管《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第三章第二節(jié)關于船舶的扣押與拍賣的規(guī)定借鑒了英美法的對物訴訟制度，對船舶扣押程序進行專門規(guī)定，但是該節(jié)的規(guī)定與普通民事訴訟財產(chǎn)保全程序在本質(zhì)上區(qū)別不大，因此中國的船舶扣押仍然從屬于本案訴訟程序的輔助性保全措施。[11]其次，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條，人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關債務人財產(chǎn)的保全措施應當解除，本條并未規(guī)定任何例外情況。綜合考慮上述兩點，在境外破產(chǎn)程序獲得中國法院的承認之后，船舶扣押程序與普通訴訟保全程序一樣，均應予以解除，至于扣船是否基于優(yōu)先權在所不論。

當外國破產(chǎn)程序被中國法院承認之后，船舶扣押是否被準許？筆者認為該問題涉及到破產(chǎn)法律的適用問題。中國對破產(chǎn)法的適用并無具體法律規(guī)定，國際上普遍接受的觀點是破產(chǎn)法適用受理法院所在地法。進一步分析，如果破產(chǎn)所在地所屬國法律規(guī)定應就破產(chǎn)船舶的扣押適用財產(chǎn)所在地法律，船舶扣押是否又適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條？筆者認為，根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第9條之規(guī)定，中國適用的涉外法律不包括外國的法律適用法，據(jù)此可以得知中國不接受反致，因此無論破產(chǎn)法律的規(guī)定如何，當外國破產(chǎn)程序被中國法院承認以后，中國的法院將不再受理針對該破產(chǎn)債務人的船舶扣押申請。

盡管通過上述討論可明確得出，中國的船舶扣押程序應讓位于破產(chǎn)程序，但問題在于，根據(jù)《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）第28條，在基于船舶優(yōu)先權擔保的債權中，船舶優(yōu)先權的實現(xiàn)只能通過船舶扣押，而破產(chǎn)法又在程序上剝奪了此類債權人的船舶扣押的權利，使得他們在破產(chǎn)程序中降格為普通債權人的法律地位，筆者認為盡管船舶優(yōu)先權法律屬性尚有爭議，但僅因為破產(chǎn)程序這種與債權保護優(yōu)先等級無關的事實的出現(xiàn)，而使得作為實體權利的船舶優(yōu)先權喪失，這并不符合法律應有之意，而是立法技術導致的不足與缺陷。

（四）中國船舶優(yōu)先權在破產(chǎn)法中的受償?shù)匚?/p>

本標題看似不屬于破產(chǎn)域外效力的議題，但它是破產(chǎn)程序能夠被大部分國家承認和協(xié)助的關鍵，因此筆者一并進行討論。跨界破產(chǎn)案件中，大部分國家對外國破產(chǎn)程序予以協(xié)助的條件是要求在外國的破產(chǎn)程序不能有損本國債權人的合法權益。比如，韓進破產(chǎn)案中新加坡高等法院予以司法協(xié)助的條件之一便是考慮“破產(chǎn)重組程序對境外債權人的公平公正性”。[12]美國、日本等國家在本案中也提出類似的條件。予以承認和提供破產(chǎn)保護的國家在程序方面并不以其本國程序為準，其重要目的仍然是為保護本國債權人對破產(chǎn)人的財產(chǎn)應享有的權益。國際上普遍認為具有船舶優(yōu)先權的債權是一種擔保債權，因此船舶優(yōu)先權在破產(chǎn)所在地國家中的破產(chǎn)受償?shù)匚皇瞧飘a(chǎn)國的破產(chǎn)程序能否獲得別國承認和協(xié)助的關鍵。中國在此問題上爭議相對較大，主要有兩種觀點：第一種觀點認為船舶優(yōu)先權具有破產(chǎn)法上別除權性質(zhì)，[13]根據(jù)《海商法》第25條第1款規(guī)定船舶優(yōu)先權優(yōu)先于留置權和抵押權受償，而留置權和抵押權屬于破產(chǎn)法上的別除權，對特定的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，根?jù)法理學中當然解釋原理，[14]應該推定船舶優(yōu)先權所附債權屬擔保債權。第二種觀點認為破產(chǎn)法上的有擔保的債權不包括船舶優(yōu)先權，因為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第3條將“有擔保的債權”限定為“已依法設定擔保物權”的債權，而船舶優(yōu)先權為法定的優(yōu)先權，并無債務人依法設定，同時船舶優(yōu)先權是否具有物權屬性并無明確法律規(guī)定，因此船舶優(yōu)先權應在別除權之外。筆者較為認同第一種觀點，從破產(chǎn)國際合作的角度講，如船舶優(yōu)先權擔保債權的優(yōu)先受償性因破產(chǎn)受理而歸于消滅，則該破產(chǎn)程序很可能被外國法院認為此程序不能平等保護該國債權人，因此不能得到外國法院的承認和協(xié)助。

三、結論及立法建議

自2008年以來，國際航運市場發(fā)生了斷崖式下跌，航運大鱷的破產(chǎn)事件接踵而至，先后發(fā)生了韓國的STX PAN OCEAN破產(chǎn)重整案，丹麥的OW BUNKER破產(chǎn)案、筆者論及的韓進破產(chǎn)案。中國在法律上并未做好充分應對跨國航運企業(yè)破產(chǎn)的準備，跨界破產(chǎn)法律制度以及國際合作成為制約中國躋身航運強國的短板。因此，建立完善跨界破產(chǎn)國際合作法律制度，平衡海事程序與破產(chǎn)程序的沖突，在司法實踐中樹立中國公平保護中外債權債務人的良好國際形象，將有利于中國國際海事司法中心的建設，同時也為中國航運法律工作人員提出了挑戰(zhàn)，提供了契機。筆者綜合以上論述，提供如下立法建議。

第一，關于國際海運企業(yè)跨國破產(chǎn)：從立法角度來說，《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)明確了“互惠原則”，且在當前立法條件和經(jīng)濟環(huán)境下，對境外破產(chǎn)程序采取“普遍原則”的可能性不大，這也不符合國際主流經(jīng)濟體的立法趨勢，因此宜以最高人民法院司法解釋的形式，明確在跨國航運企業(yè)破產(chǎn)案件處理中應采用較為開放的“法律互惠”原則。筆者之所以在《南寧聲明》以及《2015年最高院意見》之后仍建議最高人民法院出臺相關司法解釋，皆因前述“聲明”和“意見”均為“法律互惠”設定了適用對象限定條件，前者為“東盟國家”，后者為“一帶一路”國家，同時此類“聲明”或“意見”在中國司法實踐中法律效力較差，適用主體存在不確定性，因此在《企業(yè)破產(chǎn)法》的基礎上以最高人民法院司法解釋給出明確性意見，有助于提高法律預見性，更是為國內(nèi)法院處理國際航運企業(yè)破產(chǎn)合作提供指導。

第二，關于船舶扣押程序與破產(chǎn)程序之沖突解決以及船舶優(yōu)先權在破產(chǎn)案件中出現(xiàn)的問題：從破產(chǎn)法的統(tǒng)一性及完整性考慮，無論扣船程序是否基于擔保物權、船舶優(yōu)先權，均不應將船舶扣押解釋為優(yōu)先于破產(chǎn)的程序，因此應在《海商法》修改中將船舶優(yōu)先權的實現(xiàn)條件加以調(diào)整，避免因破產(chǎn)程序優(yōu)先性導致債權人船舶優(yōu)先權的喪失;同時建議對船舶優(yōu)先權的法律屬性予以確認，以進一步明確具有船舶優(yōu)先權擔保的債權在破產(chǎn)程序中的優(yōu)先效力。

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