【摘要】：《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》實(shí)施后，因?yàn)闂l文采取了肯定例舉的方式，所以對(duì)應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的政府信息的范圍存在很大的爭(zhēng)議，不利于法官裁判。本文試圖確定政府信息的范圍，然后排除其中不應(yīng)公開(kāi)的政府信息，從而確定應(yīng)當(dāng)予以公開(kāi)的政府信息，以便給法官裁判提供有益的參考系。

【關(guān)鍵詞】：政府信息公開(kāi)的范圍 內(nèi)部管理信息 過(guò)程性信息 意見(jiàn)性信息 事實(shí)性信息

引言

自2007年5月1日《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》（后文簡(jiǎn)稱政府信息公開(kāi)條例）實(shí)施后，公民對(duì)此條例寄予厚望，據(jù)此條例向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)政府信息公開(kāi)，但常常遭遇“玻璃門(mén)”（意指看似敞開(kāi)實(shí)則進(jìn)不去）的困境，公民的知情權(quán)等合法權(quán)利得不到政府信息公開(kāi)條例應(yīng)有的保護(hù)。政府信息公開(kāi)條例中對(duì)政府信息應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的范圍的界定是以肯定式例舉加否定式例舉的方式。采用這樣的方式，邏輯并不周延，肯定式例舉之外且否定式例舉之外的政府信息是不是屬于應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的政府信息，條例中對(duì)此沒(méi)有明確的規(guī)定因此在實(shí)踐中，大量屬于沒(méi)有被政府信息公開(kāi)條例周延的部分就成了行政機(jī)關(guān)的“避風(fēng)港”，存在著行政機(jī)關(guān)“以不公開(kāi)為原則，以公開(kāi)為例外”的做法。因此就有必要就政府信息公開(kāi)的范圍進(jìn)行研究，相對(duì)明晰地界定其界限。

二、以公開(kāi)為原則，以不公開(kāi)為例外

政府信息公開(kāi)條例雖然沒(méi)有明確規(guī)定，“以公開(kāi)為原則，以不公開(kāi)為例外”，但是本文認(rèn)為，從理論上講，政府信息公開(kāi)條例本身包含著此項(xiàng)原則。從政府信息公開(kāi)條例的體例來(lái)看，第二條規(guī)定了政府信息的范圍；第九條至第十二條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)公開(kāi)的政府信息；第八條、第十四條、第十三條第三項(xiàng)規(guī)定了不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的政府信息。因此，對(duì)于應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的和不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的政府信息之外的，但屬于政府信息范圍的部分，政府信息公開(kāi)條例并沒(méi)有規(guī)定應(yīng)當(dāng)公開(kāi)還是不公開(kāi)。

根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法的規(guī)定，人民是國(guó)家的主人，一切權(quán)力屬于人民。人民除了通過(guò)選舉各級(jí)人民代表大會(huì)行使國(guó)家權(quán)力以外，還有可以依照法律的規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。憲法第41條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利。實(shí)踐中，人民要行使國(guó)家權(quán)力、參與國(guó)家事務(wù)和監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，其前提條件是公民要有知情權(quán)，只有知情以后才能真正談得上行使民主管理權(quán)力。政府信息公開(kāi)條例第一條就規(guī)定了本條例的立法目的之一是“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息“，即保障公民的知情權(quán)。

此外，公民對(duì)政治權(quán)利的制約，不僅表現(xiàn)在政治權(quán)力的分配過(guò)程中，而且直接表現(xiàn)在政治權(quán)利的行使過(guò)程中。要使公民只有對(duì)政府行使政治權(quán)力的過(guò)程進(jìn)行有效的監(jiān)督，那么公民就應(yīng)當(dāng)享有對(duì)政治生活的知情權(quán)和對(duì)政治問(wèn)題的言論權(quán)。如果對(duì)政府行為沒(méi)有知情權(quán)，公民就無(wú)法監(jiān)督政府官員的行為。在監(jiān)督政府的多種渠道中，政府信息公開(kāi)制度應(yīng)該說(shuō)是一項(xiàng)不可或缺的重要制度設(shè)計(jì)，它具有規(guī)范性強(qiáng)、成本低廉、參與面廣、效果明顯等特點(diǎn)。與其他渠道相比，政府信息公開(kāi)制度是一種非常規(guī)范化的制度，其條件、程序、范圍、救濟(jì)、監(jiān)督等環(huán)節(jié)均由信息公開(kāi)條例作出了明確的規(guī)定 ， 必須嚴(yán)格依法執(zhí)行 ； 同時(shí)，從其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，這種制度不但能夠給市場(chǎng)主體獲取政府信息帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)效益，而且不會(huì)導(dǎo)致政府機(jī)關(guān)成本的急劇上升。所以政府信息公開(kāi)條例應(yīng)當(dāng)是保障公民知情權(quán)重要的規(guī)范制度，應(yīng)當(dāng)力求使公民獲取盡可能多的政府信息，以達(dá)到有效監(jiān)督政府，防腐拒變的目的，同時(shí)這也符合政府信息公開(kāi)條例第一條的規(guī)定的立法目的。因此只有確定“以公開(kāi)為原則，以不公開(kāi)為例外”原則，政府信息公開(kāi)條例才可以做到不違背憲法且涵蓋此領(lǐng)域的絕大部分現(xiàn)象。

三、不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的政府信息

政府信息公開(kāi)條例第二條規(guī)定了政府信息的范圍，在確定政府信息公開(kāi)條例內(nèi)含“以公開(kāi)為原則，以不公開(kāi)為例外”的原則之后，就可以在政府信息的范圍內(nèi)排除出不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的部分，剩下的政府信息就都是應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的政府信息。

政府信息公開(kāi)條例第十四條第二款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在公開(kāi)政府信息前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》以及其他法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)擬公開(kāi)的政府信息進(jìn)行審查。保守國(guó)家秘密法和檔案法規(guī)定的部分信息可以依法被排除公開(kāi)。

政府信息公開(kāi)條例第十四條第四款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得公開(kāi)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息。但是經(jīng)權(quán)利人同意公開(kāi)或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開(kāi)。國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私是屬于豁免公開(kāi)的范圍，但因?yàn)楣怖嫘枰虍?dāng)事人同意可以公開(kāi)商業(yè)秘密、個(gè)人隱私。權(quán)利是社會(huì)以肯定的規(guī)范方式對(duì)主體自由的限制。主體之所以接受權(quán)利對(duì)自由的限制是為了解決與主體之間自由的沖突。公民有行使知情權(quán)的自由，但知情權(quán)的行使是有限制的，不能侵害其他公民的隱私權(quán)、保有商業(yè)秘密的權(quán)利。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，就需要采用利益平衡原則。

最高院2014年9月公布的《最高人民法院公布全國(guó)法院政府信息公開(kāi)十大案例》，其中楊政權(quán)訴山東省肥城房產(chǎn)管理局案，楊政權(quán)向山東省肥城房產(chǎn)管理局申請(qǐng)公開(kāi)經(jīng)適房、廉租房的分配信息并公開(kāi)所有享受該住房住戶的審查資料信息（包括戶籍、家庭人均收入和家庭人均居住面積等）。房管局以申請(qǐng)公開(kāi)的信息是住戶的個(gè)人隱私為由拒絕公開(kāi)。此案中，享受保障性住房的居民個(gè)人隱私權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人的知情權(quán)，監(jiān)督權(quán)發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)根據(jù)比例原則，以享受保障性住房人讓渡部分個(gè)人信息的方式優(yōu)先保護(hù)較大利益的知情權(quán)，監(jiān)督權(quán)，相關(guān)政府信息的公開(kāi)不應(yīng)也不必以權(quán)利人的同意為前提。本案中，就是在具體的案情中衡量當(dāng)事人之間隱私權(quán)和知情權(quán)，雖然本案中楊政權(quán)的知情權(quán)優(yōu)于廉租房住戶的個(gè)人隱私權(quán)，但并不意味著知情權(quán)優(yōu)于個(gè)人隱私權(quán)。沖突的權(quán)利與承載著權(quán)利內(nèi)容的規(guī)范性法律文件不同，不同的規(guī)范性法律文件之間存在上位法優(yōu)于下位法的位階關(guān)系，例如，憲法優(yōu)于法律；法律優(yōu)于行政法規(guī)、行政法規(guī)優(yōu)于規(guī)章等等。但是沖突的權(quán)利之間沒(méi)有固定的優(yōu)劣的位階關(guān)系，例如隱私權(quán)與知情權(quán)；言論自由權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)等等。無(wú)論記載在哪一規(guī)范性法律文件上的權(quán)利，都可以追根溯源地找到憲法上的依據(jù)，憲法在法律體系中具有最高效力，因此每一項(xiàng)法定的權(quán)利都可以說(shuō)是以憲法為依據(jù)。沖突權(quán)利之間的取舍并不能絕對(duì)化，只能在具體的案情中進(jìn)行利益的衡量。政府信息公開(kāi)條例第十四條第四款的規(guī)定就要求法官在具體的案情中，在隱私權(quán)和知情權(quán)之間進(jìn)行取舍，根據(jù)不同的案情衡量?jī)烧叩膬?yōu)劣。按照桑本謙的說(shuō)法，“利益衡量”是一個(gè)托詞，具體追問(wèn)怎樣進(jìn)行利益衡量，恐怕會(huì)存在很多不同的看法。所以與其說(shuō)用利益衡量的方法解決隱私權(quán)和知情權(quán)的沖突，倒不如說(shuō)本文是在用一個(gè)托詞給出了一個(gè)看似令人滿意其實(shí)什么準(zhǔn)確內(nèi)容都沒(méi)有的答案。法官在使用利益衡量的時(shí)候，仍然沒(méi)有辦法去實(shí)際操作。因?yàn)橐坏┦褂美婧饬康姆椒?，首先就必須確定利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)此的爭(zhēng)論自古以來(lái)就沒(méi)有形成統(tǒng)一的結(jié)論，也不可能形成統(tǒng)一的結(jié)論。例如，功利主義認(rèn)為衡量結(jié)果應(yīng)當(dāng)符合“能夠滿足最多人的最大的幸?！保涣硪恍┤苏J(rèn)為只要行為符合某種正義的規(guī)范，結(jié)果并不重要，等等。所以利益衡量并不是一種理想的方法，不同的法官有不同的看法，對(duì)相同的情況可能做出不同的裁判，這不符合同案同判的價(jià)值追求。在司法實(shí)踐中，在使用利益衡量時(shí)，大多只有一個(gè)形式上的框架——比例原則。比例原則最早是德國(guó)行政法的原則，強(qiáng)調(diào)國(guó)家在作出行政行為時(shí)，必須在目的與手段之間做出均衡的選擇，不能不擇手段地追求行政目的的實(shí)現(xiàn)。行政法上的比例原則包括三項(xiàng)具體內(nèi)容： （1）適當(dāng)性原則，是指行政主體采取的措施必須有助于達(dá)成目的。（2） 必要性原則，也被稱之為最小侵害原則，是指在一切適當(dāng)?shù)氖侄沃斜仨氝x擇對(duì)當(dāng)事人侵害最小的那一個(gè)。（3） 狹義比例原則，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)公民個(gè)人利益的干預(yù)，不得超過(guò)實(shí)現(xiàn)行政目的所追求的公共利益。比例原則同樣可以作為一種實(shí)質(zhì)性原則，來(lái)指導(dǎo)法官對(duì)沖突的權(quán)利進(jìn)行衡量，并使法官對(duì)權(quán)利的衡量趨于客觀化和理性化，最大限度地縮小法官主觀判斷的余地。但是還是無(wú)法真正同案同判，只是相對(duì)更接近同案同判的目標(biāo)。

【參考文獻(xiàn)】：

【1】 周漢華：“起草《政府信息公開(kāi)條例》（專家建議稿）的基本考慮”，載《法學(xué)研究》2002年第6期。

【2】陳儀：“政府信息公開(kāi)為何屢遇“玻璃門(mén)””，載《法學(xué)》2008年第7期。

【3】《最高人民法院公布全國(guó)法院政府信息公開(kāi)十大案例》。

【4】梁迎修：“權(quán)利沖突的司法化解”，載《法學(xué)研究》2014年第2期。

作者簡(jiǎn)介：蔣顯慧，男，漢，湖南省衡陽(yáng)市。研究生，法理學(xué)研究方向，西北政法大學(xué)，陜西省西安市，710000