摘要：建設(shè)工程施工合同系建設(shè)工程司法實(shí)踐中雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更、消滅的重要書面依據(jù)，是法院審判結(jié)果所依賴的必要證據(jù)之一，雖然《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》指導(dǎo)精神突破了“施工合同決定審判結(jié)果”的桎梏或者傾向性，但在大型建設(shè)工程施工領(lǐng)域，沒有合同是不可想象的，建設(shè)工程施工的事實(shí)行為依然無法取代合同的法律效力和證明作用，因此對此類合同的審查為將來開展相關(guān)行為提供了合法性基礎(chǔ)以及價(jià)值追求的起點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：審查? ?主體? ?法律依據(jù)? ?建設(shè)工程

從以往的司法審判實(shí)踐案例分析，建設(shè)工程施工領(lǐng)域的諸多糾紛是由大量的不規(guī)范行為產(chǎn)生的，比如過于簡單的合同、口頭承諾、無期限約束、違規(guī)罰款、安全責(zé)任事故、欠缺主體資格、總承包管理費(fèi)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、水電耗用量、機(jī)械使用費(fèi)、增減工程量、監(jiān)理不到位、堆放物料損毀、資質(zhì)不適格、證照不全、違法建設(shè)等諸多情形。合同采用何種形式作為雙方權(quán)利義務(wù)的載體并不是法律強(qiáng)制的一般規(guī)定，但書面合同就是為了防御在可預(yù)見的將來合同履行中的糾紛與爭議，在司法救濟(jì)程序中作為證據(jù)使用。

合同預(yù)先審查如此重要，必然要求審查者始終遵循下列原則，復(fù)雜性邏輯思維、高超的表達(dá)寫作技巧、夯實(shí)的法律條文儲備、預(yù)判將來訴訟細(xì)節(jié)、所涉行業(yè)實(shí)操技術(shù)、落實(shí)某方利益最大化等。

一、明確合同性質(zhì)并確認(rèn)雙方當(dāng)事人主體資格

（一）合同性質(zhì)的遴選與正確認(rèn)知

本合同是否為備案合同？如果不是，是否是有關(guān)具體施工細(xì)則的施工合同？如果不是，是否是備案合同的補(bǔ)充合同（協(xié)議）？如果不是，是否是分項(xiàng)分包合同？如果不是，是否是合同附件？如果不是，是否是施工條件發(fā)生變化應(yīng)急時(shí)的臨時(shí)性合同？如果不是，是否存在陰陽合同或者虛假合同？

1.必須在時(shí)間上，強(qiáng)調(diào)備案合同的最優(yōu)先性。因?yàn)?，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)皆以此為肇始，其他與之有關(guān)的補(bǔ)充、附件、聲明、同意、通知等都不同程度的反映備案合同內(nèi)容。但在嚴(yán)格主義準(zhǔn)則下，存在開工日期的例外。之前規(guī)定，無論開工日期是否提前，都不允許《施工合同》的簽訂日期早于備案合同，這實(shí)際上否定了人民法院在審理糾紛時(shí)刻意審查開工日期的必要性，即一般都默認(rèn)備案合同約定的開工日期。但在司法實(shí)踐中，開工日期是一個(gè)與竣工日期相匹配的時(shí)間起點(diǎn)，不但是判斷工程是否存在延期的重要指標(biāo)，也是階段性結(jié)款的時(shí)間段劃分初始時(shí)點(diǎn)，合同約定與實(shí)際開工存在差異是一個(gè)普遍現(xiàn)象，產(chǎn)生的原因多種多樣。比如雙方彼此信任，在合同處于商洽階段就已經(jīng)進(jìn)場施工、政策性原因?qū)е逻m宜開工條件提前具備或者暫緩出現(xiàn)、開發(fā)商自身存在問題（缺少必要法律文件、未履行強(qiáng)制性程序、對風(fēng)水堪輿的偏好等）、乙方供材情形下的材料當(dāng)期采購價(jià)格異常或者機(jī)器設(shè)備不能到位等等。因此，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“司法解釋二”）第五條對以往規(guī)定進(jìn)行了突破，允許主張者提供證據(jù)證明實(shí)際開工日期，更有利于維護(hù)其合法權(quán)益，還原事實(shí)真相。

2.如果是對時(shí)間在先的合同進(jìn)行的補(bǔ)充、配套或者變更的后續(xù)合同，必須保證權(quán)利義務(wù)內(nèi)容變化上的承繼關(guān)系，不同合同之間用詞的一致性需要特別注意。例如：“承包人墊資至地下三層并地上六層形象工程完工，發(fā)包人以工程進(jìn)度款的形式對上述資金進(jìn)行分期撥付”語句表述中，混淆了墊資款與工程進(jìn)度款的區(qū)別。

3.主體稱謂的不一致為突破承攬工程資格限制提供了任意轉(zhuǎn)包、分包的漏洞

同一主體，備案合同稱之為承包人或者乙方，其他合同稱之為其他公司、施工單位等不同的語句。這樣在備案合同與補(bǔ)充、附件、聲明、同意、通知等后續(xù)相關(guān)書面材料中出現(xiàn)主體差異，導(dǎo)致法官在司法審判中很難嚴(yán)格約束主體必須適格，從而大量出現(xiàn)“只要實(shí)際從事了施工行為，就應(yīng)當(dāng)履行付款義務(wù)”的裁判結(jié)果。在沒有出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題的情況下，違約（發(fā)包人不知情）違法轉(zhuǎn)包分包以賺取差價(jià)的投機(jī)行為大行其道，對此，民事審判程序很難予以確認(rèn)并糾正。

（二）必須審查合同是否需要招投標(biāo)程序

1.對于國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過招投標(biāo)。

2.必須明確，招投標(biāo)公司已經(jīng)做出相應(yīng)招投標(biāo)方案，但是遇到實(shí)際情況發(fā)生變化，可能或者必須重新修改招投標(biāo)方式或者文件的，是否需要額外支付招投標(biāo)費(fèi)用以及費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。

3.并不是所有工程項(xiàng)目都需要進(jìn)行招投標(biāo)，非法定招投標(biāo)項(xiàng)目可以由發(fā)包人直接指定承包人。

（三）承包人是否具備必要的資質(zhì)，資質(zhì)證書復(fù)印件應(yīng)當(dāng)作為合同附件

《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（即司法解釋一）：將五種合同依法認(rèn)定為無效，但司法解釋二為合同無效的判定設(shè)置了一個(gè)先決條件——工程質(zhì)量不合格，實(shí)質(zhì)上放寬了對主體資質(zhì)的審查要求，對由此導(dǎo)致合同無效持有一種更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。無論是總承包人還是其他轉(zhuǎn)包分包主體，只要工程質(zhì)量沒有出現(xiàn)重大問題（一般問題包括，外觀不符合特殊的審美要求、材料品牌被替換、隱蔽工程不能滿足發(fā)包人提出的最保守技術(shù)要求、技術(shù)手段相對落后、應(yīng)急處理時(shí)間超限、材料設(shè)備保管使用不當(dāng)、撤場時(shí)未履行清潔義務(wù)等），即使未取得相關(guān)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的、借用有資質(zhì)企業(yè)證照簽約的、應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未實(shí)際招標(biāo)的、違約違法轉(zhuǎn)包分包的，都不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效，而是依據(jù)施工結(jié)果確定結(jié)算付款數(shù)額。

（四）依據(jù)的法律法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)范必須具體到規(guī)范性文件的名稱

本文以黑龍江省哈爾濱市的建設(shè)工程施工項(xiàng)目為標(biāo)準(zhǔn)，具體的規(guī)范性文件包括但不限于，預(yù)算定額執(zhí)行《2010黑龍江省建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)》的規(guī)定，按《2010建筑工程計(jì)價(jià)定額》、《2010裝飾裝修工程計(jì)價(jià)定額》、《2010給排水、暖通、消防及生活用燃?xì)獍惭b工程計(jì)價(jià)定額》、《2010電氣設(shè)備及建筑智能化系統(tǒng)設(shè)備安裝工程計(jì)價(jià)定額》、《2010施工機(jī)械臺班費(fèi)用定額》、定額補(bǔ)充解釋和其配套的 《哈爾濱市建設(shè)工程材料指導(dǎo)價(jià)格HRB-CLJG-2010》進(jìn)行工程結(jié)算。

建筑面積執(zhí)行GB/T50353-2013《建筑工程建筑面積計(jì)算規(guī)范》。

費(fèi)用定額執(zhí)行《2010黑龍江省建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)—建設(shè)工程費(fèi)用定額》，黑建造價(jià)【2014】1號、黑建造價(jià){2015}1號、黑建造價(jià){2016}2號及2010年黑龍江省建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)編制說明、補(bǔ)充定額及有關(guān)問題解釋，以及每年黑龍江省、哈爾濱市頒發(fā)的有關(guān)結(jié)算文件和建經(jīng)政策文件。

以上規(guī)范性文件，在整個(gè)工程人工費(fèi)計(jì)算和材料調(diào)差（非固定取費(fèi)）后的最終結(jié)算額中發(fā)揮著關(guān)鍵作用，審查合同時(shí)必須熟練掌握并運(yùn)用。

二、注意工程承包范圍的審查

合同相關(guān)部分內(nèi)容表述應(yīng)當(dāng)與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致，附件中可以確定參照的招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單等文件。

包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等。

如果涉及分包分項(xiàng)工程之間相互影響的，一個(gè)工程是否能夠竣工取決于另一個(gè)工程是否能夠完工，應(yīng)當(dāng)在合同注明。主要施工作業(yè)完成，但是需要在持續(xù)長的時(shí)間內(nèi)不斷監(jiān)測工作面和工作成果，可能存在立即進(jìn)行后續(xù)施工、持續(xù)施工、搶救施工的，不但必須注明，而且在工期的規(guī)定上應(yīng)當(dāng)保持彈性原則。

三、多份合同文件之間的效力差異以及時(shí)間上緊密的銜接性

關(guān)于同一性質(zhì)但不同類型的建設(shè)工程施工合同，相互之間有關(guān)合同效力強(qiáng)弱的比較在司法審判環(huán)節(jié)是法官形成內(nèi)心確信的衡量標(biāo)準(zhǔn)，大致遵循的原則是，書面合同證據(jù)資格高于口頭合同，除非被反證推翻;時(shí)間在后的補(bǔ)充協(xié)議證據(jù)價(jià)值優(yōu)于之前的書面合同，除非有證據(jù)證明該補(bǔ)充協(xié)議意思表示不真實(shí)、未實(shí)際履行、為其他目的而虛構(gòu)、違法行為等;招投標(biāo)合同具有法定最高效力，其內(nèi)容足以對抗一切偏離該合同內(nèi)容的協(xié)商變更，甚至可以作為一方當(dāng)事人在發(fā)生糾紛時(shí)因?yàn)榘脨佬那槎品耙呀?jīng)同意的合同內(nèi)容變更的合法依據(jù)，人民法院也應(yīng)予支持。（司法解釋二之規(guī)定 ）但同時(shí)需要注意一個(gè)細(xì)節(jié)，因?yàn)楦郊H僅是合同正文縮略表達(dá)方式的只想對象，起作用在于將簡化的合同正文語句通過附件本身的具體內(nèi)容加以描述和還原，所以，附件中的多個(gè)文件之間不存在優(yōu)先性。

必須寫明所依據(jù)或者據(jù)以修改的合同名稱（編號），時(shí)間在后的合同優(yōu)先適用。對于補(bǔ)充協(xié)議等后續(xù)合同，要注明與之前的合同效力一致。比如，“有關(guān)工程主體完工的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，見附件（1）《XXX5號樓施工設(shè)計(jì)平面圖》” 或者“本補(bǔ)充協(xié)議是對編號為XXX的《建筑工程施工合同》原有內(nèi)容的變更……”

四、監(jiān)理人、發(fā)包人派駐現(xiàn)場負(fù)責(zé)人、承包人項(xiàng)目經(jīng)理權(quán)限的設(shè)置與聯(lián)席會議的具體約定

對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的現(xiàn)場簽證與用印問題，應(yīng)當(dāng)約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。監(jiān)理人的工程監(jiān)理報(bào)告與施工進(jìn)度款的撥付有著直接的影響，而這份報(bào)告又是對施工過程中隨時(shí)可能出現(xiàn)的各種變更所做的現(xiàn)場簽證的真實(shí)反映，所以，其權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)有著最為具體的描述。至于后兩者則有賴于發(fā)包人和承包人對其能力和人品的信任態(tài)度而定，但在實(shí)踐中，權(quán)利范圍敞口越大，出現(xiàn)問題的可能性越大。鑒于施工過程中復(fù)雜多變的情況，三方之間的聯(lián)席會議對于及時(shí)有效溝通顯得尤為重要，定期召開的會議應(yīng)當(dāng)形成書面記錄，甚至可以作為內(nèi)頁資料的一部分備案待查，以便在將來能夠真實(shí)還原當(dāng)時(shí)施工過程的客觀狀態(tài)。但應(yīng)當(dāng)明確，現(xiàn)場簽證記錄的各種變更不得影響工程質(zhì)量，否則任何一方對此變更的認(rèn)同都是無效的。

五、付款方式與發(fā)票開具的對應(yīng)關(guān)系和總承包服務(wù)費(fèi)的收取

付款方式以預(yù)付款和進(jìn)度款為原則，以墊資施工為例外。預(yù)付款一般是在開工前或者材料設(shè)備人員進(jìn)場施工開始時(shí)進(jìn)行支付，之后按照工程進(jìn)度，一般以月份為單位由承包人向發(fā)包人請款，最終由發(fā)包人預(yù)留5%質(zhì)量保證金，在質(zhì)量保證期過后即時(shí)無息返還。墊資施工對于承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人來講最終實(shí)現(xiàn)回款的風(fēng)險(xiǎn)過大，不只是利潤，就連成本都可能因?yàn)榉N種原因無法得到清償。但有一些施工人為了得到工程項(xiàng)目，對信譽(yù)好的發(fā)包人、現(xiàn)金流較大的行業(yè)、預(yù)期收益超高的項(xiàng)目也愿意承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)，近年來這種情況愈發(fā)少見，與嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)形勢存在莫大的關(guān)系。增值稅發(fā)票一般開具在實(shí)際付款之前，按照一次付款開具一張發(fā)票的頻率進(jìn)行，這是行業(yè)慣例，可能也是最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中明確指出，買受人持有普通發(fā)票的，并不能當(dāng)然證明已經(jīng)履行了付款義務(wù)，可以被反證推翻。

最后，關(guān)于總承包服務(wù)費(fèi)的約束比例必須明確，因?yàn)榘l(fā)包人基本上都會為了節(jié)省成本、關(guān)系維護(hù)、特種技術(shù)、長期合作等原因，自行進(jìn)行分包分項(xiàng)的部分施工，所涉及的水電機(jī)械設(shè)備往往來源于現(xiàn)場的承包人控制結(jié)算，如果沒有具體取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，很容易影響整個(gè)施工進(jìn)度。

以上是關(guān)于《建設(shè)工程施工合同》一些主要條款的審查要詣，是構(gòu)建整個(gè)合同的框架結(jié)構(gòu)，合法性和技術(shù)新審查通過的，方可進(jìn)行下一步的其他條款商洽。

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（作者簡介：顧堯，副教授，哈爾濱廣播電視大學(xué)。）