“以刑輔德”鑒康美

吳捕快

儒家提倡以德治國，孔子尤其稱贊崇尚道德的西周為“郁郁乎文哉”。

西周視刑德為一體，以刑輔德，標準既高且嚴，這對于形成“郁郁乎文哉”的社會是至關重要的。然而，這種對刑德關系的思考卻長期被后人曲解。

《論語·為政》載孔子曰：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”孔子的本意并不是將刑與德彼此對立，而主要是強調單獨用政、用刑的弊害。但后人誤解孔子的原義，將刑與德對立起來，認為德為賢人君子所修，而刑則專為庶民小人而設。所以《禮記》中才有“刑不上大夫，禮不下庶民”的說法。

修德并不完全依賴于人的自覺自律，一旦人不能自覺修德而有所背失，借刑罰以正之就成為修德不可或缺的重要補充。換言之，道德的喪失不能僅靠說教加以匡正，而必須借助刑罰。西周刑罰的意義并非僅僅在于對失行者的懲罰，而是重在對失德行為的約束。但刑罰的重點如果僅僅在于禁暴懲惡，而不能戒其未發(fā)，其局限性就非常明顯。因此，西周刑罰思考的重點首先在于以刑罰約束失德行為。

放到資本市場，刑罰（處罰）就應當是約束失德（失信）行為，就應當是禁止不法行為，從而保障資本市場健康發(fā)展。但是，從證監(jiān)會對康美藥業(yè)的處罰及禁入告知書中，卻看不到類似的效果。

8月16日，證監(jiān)會公布了關于康美藥業(yè)的調查結果：2016年至2018年期間，康美藥業(yè)涉嫌通過仿造、變造增值稅發(fā)票等方式虛增營業(yè)收入，通過偽造、變造大額定期存單等方式虛增貨幣資金，將不滿足會計確認和計量條件工程項目納入報表，虛增固定資產等。同時，康美藥業(yè)涉嫌未在相關年度報告中披露控股股東及關聯(lián)方非經營性占用資金情況。上述行為致使康美藥業(yè)披露的相關年度報告存在虛假記載和重大遺漏。

證監(jiān)會在公告中，用上了很嚴厲、甚至是語氣較為少見的措辭：康美藥業(yè)有預謀、有組織，長期、系統(tǒng)實施財務造假行為，惡意欺騙投資者，影響極為惡劣，后果特別嚴重。

盡管用詞非常嚴厲，但是頂格處罰的結果一點也不“嚴厲”：對上市公司康美藥業(yè)責令改正，給予警告，并處以60萬元的罰款;對實際控制人馬興田、許冬瑾夫婦給予警告，分別處以90萬元的罰款，并終身市場禁入。另外，對公司其余20名當事人，也做出了力度不等的處罰。

處罰的目的，并非為了罰，更不是為了“多罰”“廣罰”甚至“濫罰”。設罰，決不是為罰而設，而是為了實現(xiàn)“不罰”，這才是設罰的積極意義所在。當人們經過主觀努力，能夠避免法的處罰時，法的效力才真正處于最佳狀態(tài)，法的內涵才真正成為人們的行為規(guī)范。這時，所設之“罰”才能真正起到“禁惡”的作用，而且是人們自覺禁惡的作用?！皭骸钡男袨椴话l(fā)生，或極少發(fā)生，這才是國家治理和公司治理的理想境界，也是設罰所追求的目標。但是對康美藥業(yè)的處罰不僅起不到“禁惡”的目的，反而會助長甚至縱容“惡”的泛濫——處罰太輕，而作“惡”的收益太大。近年來，很多白馬股意外“爆雷”，或多或少和監(jiān)管部門的變相“縱容”脫不了干系。

戰(zhàn)國末期的韓非子曾強調：“明賞，則民勸功;嚴刑，則民親法?！泵鞔_地實施獎賞，那么，民眾就會受到鼓勵而去立功;嚴厲地使用刑罰，那么，民眾就會依法從事。所以，“罰，所以禁也;民畏所以禁，則國治矣”。也就是說，刑罰是用來禁止邪惡的，民眾害怕用來禁止邪惡的刑罰，那么國家就能治理好了。大到一個國家，小到一家公司，應當都是同樣的道理。

證監(jiān)會在對康美藥業(yè)的處罰及禁入告知書中指出，信息披露制度是資本市場健康發(fā)展的制度基石，是維護投資者權益的重要保障?！翱得浪帢I(yè)等公司肆意妄為，毫無敬畏法治、敬畏投資者之心，喪失誠信底線，觸碰法治紅線，動搖了上市公司信息披露制度根基?！?/p>

千里之堤，潰于蟻穴。捕快以為，正是諸多這種無法“禁惡”的處罰，才會一點點動搖上市公司信息披露制度根基。

上市公司要敬畏市場，敬畏法治，敬畏專業(yè)，敬畏投資者。任何與市場規(guī)律和法律法規(guī)對抗、不敬畏風險、傷害投資者的行為，最終必然要受到市場和法律的懲罰。

但是，我們的目的不是要處罰那些違法的上市公司，而是要像“深改12條”強調的那樣，“進一步加大法治供給。加快推動《證券法》《刑法》修改，大幅提高欺詐發(fā)行、上市公司虛假信息披露和中介機構提供虛假證明文件等違法行為的違法成本。用好用足現(xiàn)有法律制度，堅持嚴格執(zhí)法，提升監(jiān)管威懾力?！?/p>

強化“不敢違”的震懾，扎牢“不能違”的籠子，增強“不想違”的自覺，通過不懈努力換來資本市場的健康發(fā)展和上市公司治理水平的持續(xù)提升，才是我們當前一致的行動指南和努力方向。