(中國石油大學(華東) 法學系， 山東 青島 266580)

一、問題的提出

2014年8月，四名被告人利用盜號“木馬”程序在網(wǎng)絡(luò)上盜竊他人QQ賬號和密碼數(shù)組，并將盜得的QQ賬號和密碼出售，從而獲取利益，法院最終以侵犯通信自由罪定罪量刑。2016年12月，江蘇省揚州市一被告人利用游戲漏洞進行虛假充值，致被害單位遭受巨大經(jīng)濟損失，法院認為游戲幣屬于虛擬財產(chǎn)，并不具有財產(chǎn)屬性，因而認為被告行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。2016年11月，一被告人在網(wǎng)絡(luò)上盜取他人游戲分后出賣獲利，湖北省赤壁市法院認為被告人以非法占有為目的，盜竊他人財產(chǎn)數(shù)額較大，其行為構(gòu)成盜竊罪。2015年4月到8月，被告人利用被害單位充值系統(tǒng)漏洞從而非法獲取系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù)(游戲幣)的方法非法操作，以此獲利，北京市第一中級人民法院認為其行為是利用他人計算機系統(tǒng)的漏洞非法獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，通過變賣非法獲取的數(shù)據(jù)(游戲幣)獲利，構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

上述四個案例中被告人實施的都是竊取虛擬財產(chǎn)的行為，然而，在對該行為做出評價時，法院做出了不同的判決。這些判決所體現(xiàn)的罪名可以分為兩種類型：侵犯財產(chǎn)類犯罪(主要是盜竊罪)和計算機類相關(guān)犯罪，上述法院為何會對類似的案件做出不同的判決，主要取決于如何評價虛擬財產(chǎn)的法律屬性。

二、虛擬財產(chǎn)的法律屬性

(一)虛擬財產(chǎn)權(quán)利屬性的界定

對虛擬財產(chǎn)的評價，學術(shù)界主要有物權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說、債權(quán)說、無形財產(chǎn)說以及新型財產(chǎn)權(quán)說。

1.物權(quán)說

有學者指出，在評價虛擬財產(chǎn)的權(quán)利屬性時，又可以將該說分為所有權(quán)說和使用權(quán)說。所有權(quán)說主張，虛擬財產(chǎn)系用戶付出時間、金錢等對價的方式取得，用戶可以依其意愿處分自己的虛擬財產(chǎn)；使用權(quán)說認為，用戶對于虛擬財產(chǎn)只享有使用權(quán)。[1]比如，當游戲開發(fā)方發(fā)現(xiàn)用戶使用游戲作弊軟件時，其有權(quán)將其非法獲得的虛擬財產(chǎn)予以沒收。有學者認為，虛擬財產(chǎn)具有法律上的可轉(zhuǎn)移性、管理的可能性以及一定的經(jīng)濟價值，符合物權(quán)法上物的基本特征，故應(yīng)當將其視為法律上的物。[2]還有學者主張，虛擬財產(chǎn)具有獨立性、特定性以及支配性的特征，應(yīng)當將其視為物權(quán)法上的物。[3]上述學說在評價虛擬財產(chǎn)的屬性時固然有一定的道理，比如，用戶對虛擬財產(chǎn)確實只享有使用權(quán)。[注]《云蟾用戶通行證注冊協(xié)議》第六條：游戲虛擬物品(或簡稱“虛擬物品”)包括但不限于游戲角色、資源、道具(包括但不限于游戲中的武器、坐騎、寵物、裝備等)等，其所有權(quán)歸云蟾游戲，用戶只能在合乎法律規(guī)定的情況下，根據(jù)游戲規(guī)則進行使用。但是，其觀點還是存在著如下缺陷：其一，物權(quán)說忽視了現(xiàn)實財產(chǎn)和虛擬財產(chǎn)之間的區(qū)別。用戶在游戲中對“手槍”享有使用權(quán)，其可以用來輕松地完成任務(wù)或者將其出售換成游戲幣等，但是在現(xiàn)實中卻不是如此。網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)實際上體現(xiàn)的是游戲開發(fā)方和用戶之間一種合同關(guān)系，其給游戲開發(fā)方科處了積極的作為義務(wù)，顯然這是一種相對權(quán)，而物權(quán)是一種絕對權(quán)，其只要求消極不作為即可。并且，該學說主張用戶僅享有使用權(quán)是建立在用戶違規(guī)的前提下，對于沒有違規(guī)的用戶顯然不能適用，換言之，其并不能普遍化為一般情況。其二，虛擬財產(chǎn)確實是一種客觀存在，具有特定性的特征，但是，其卻并不具備獨立性的特征，虛擬財產(chǎn)始終是要依附網(wǎng)絡(luò)而存在，脫離了網(wǎng)絡(luò)的虛擬財產(chǎn)便不再存在。僅以虛擬財產(chǎn)可以作為獨立的對象進行交易就認定其具有獨立性，不具有說服力，這一觀點顯然忽視了虛擬財產(chǎn)的存在形態(tài)以及存在空間，其只能在虛擬空間中進行交易，無法存在于現(xiàn)實生活中，由此可見其并不是真正意義上的獨立的交易對象。

2.知識產(chǎn)權(quán)說

知識產(chǎn)權(quán)說主張?zhí)摂M財產(chǎn)包含了游戲開發(fā)方的設(shè)計、智慧等勞動成果，一些富有創(chuàng)造力的發(fā)明等，故其屬于知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)說雖然有其合理性，但是在評價虛擬財產(chǎn)權(quán)屬問題上并不能發(fā)揮其學說的功效。若要以知識產(chǎn)權(quán)來保護虛擬財產(chǎn)，只能選擇著作權(quán)對其進行保護，但是其并不符合著作權(quán)的要求，故該學說在此存在著缺陷。

3.無形財產(chǎn)說

無形財產(chǎn)說認為，虛擬財產(chǎn)實際上是一種電磁數(shù)據(jù)，其可以與現(xiàn)實的貨幣相互聯(lián)系，從某種程度上具備了商品的某種屬性，是以數(shù)字形態(tài)存在的一種無形的財產(chǎn)。無形財產(chǎn)說與其實際上是同一內(nèi)容的兩個方面，屬于同義語反復，并沒有什么實際意義。此外，該學說與物權(quán)說的觀點相矛盾，根據(jù)物權(quán)說的觀點，虛擬財產(chǎn)是客觀存在的，并不屬于無形財產(chǎn)。除此之外，該說主張并不具有明確性，沒有提供清晰的判斷標準，換言之，在某種程度上也存在不具備商品的某種屬性的可能性。

4.債權(quán)說

該說認為游戲開發(fā)方和用戶之間是一種服務(wù)合同的關(guān)系，用戶充值后，獲得虛擬財產(chǎn)，游戲開發(fā)方便給予一種承諾，因此其本質(zhì)是一種債權(quán)性的權(quán)利。本文持贊成意見，主要理由如下：其一，用戶對某種特殊服務(wù)的期待，其依附于游戲運營方所承諾的作為義務(wù)，這是用戶對游戲開發(fā)方在未來實施或者不實施某種行為的合理預期，并基于該預期要求其實施特定的行為，故其屬于請求權(quán)的范疇，當然屬于債權(quán)，換言之，虛擬財產(chǎn)(武器、裝備等)要發(fā)揮功能，需要游戲開發(fā)方積極實施某種行為，即履行積極作為的義務(wù)。開發(fā)方的不作為無法保證該權(quán)利實現(xiàn)，所以這種權(quán)利本質(zhì)上是一種相對權(quán)，而不是絕對權(quán)，這一點也是以上幾種學說無法回答的。其二，這種請求權(quán)的實現(xiàn)對游戲運營公司的能力有著嚴重的依賴，具言之，當游戲運營公司破產(chǎn)或者游戲不存在時，這項請求權(quán)即告消滅，而這一點也是以上其他幾種學說無法解決的。其三，這種債權(quán)與傳統(tǒng)意義上的債權(quán)并不相同，其是依附于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的一種債權(quán)，缺乏客觀的外在限制。雖然在表面上其有一定的價值外觀，但是從本質(zhì)上來說這種虛擬空間里的債權(quán)并沒有傳統(tǒng)意義的債權(quán)的稀缺性，游戲開發(fā)方可以大量的生產(chǎn)游戲裝備、皮膚等。游戲開發(fā)方或者平臺增加游戲幣的量并不會影響到實體經(jīng)濟的發(fā)展(市場存量)，并且游戲的開發(fā)方也不需要為此而投入更大的社會成本。有學者認為，將虛擬財產(chǎn)視為一種債權(quán)憑證的觀點忽視了虛擬財產(chǎn)本身的價值問題，認為權(quán)利義務(wù)等同的兩份債權(quán)憑證在價值上也應(yīng)等同。[3]這種觀點并不妥當，價值并非用權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系來衡量，債券所體現(xiàn)的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系也是相同的，但不同的債券體現(xiàn)的價值卻并不一樣。

5.新型財產(chǎn)說

除以上幾種學說之外，還有部分學者認為虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上同時具備債權(quán)和物權(quán)的特征，此為新型財產(chǎn)說。新型財產(chǎn)權(quán)說忽視了作為財產(chǎn)，其必須具有稀缺性的特點，并且這種稀缺性指的是客觀的供給不足，而不是主觀上的供給不足。[4]主張稀缺性是根據(jù)主觀進行判斷的觀點，其很容易導致立法的主觀化，按照此邏輯，若認為陽光、空氣供給不足，也可以將其納入財物的范疇，結(jié)論顯然是荒唐的。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)并不具備稀缺性的特點，游戲中的武器裝備等系游戲運營平臺自己制造發(fā)售的，其可以無限量的制造，比如，QQ飛車游戲中，只要用戶有游戲幣，其就可以不限量地購買飛車、道具等。

(二)虛擬財產(chǎn)財產(chǎn)屬性的界定

虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法上規(guī)定的“財物”，持肯定意見的學者認為：第一，虛擬財產(chǎn)具備財物屬性、價值屬性以及數(shù)據(jù)屬性的特征，故其應(yīng)屬于刑法上的財物。[5]第二，虛擬財產(chǎn)符合民法上財物的特征，從民刑一致的原則的角度出發(fā)，虛擬財產(chǎn)也屬于刑法上要保護的財物，故可以將其視為刑法上的法益。第三，從虛擬財產(chǎn)的獲得方式來看，其與傳統(tǒng)的財產(chǎn)獲得方式相同。即要么是通過用戶勞動投入，要么是通過用戶的財產(chǎn)投入(以實際的金錢購買方式獲得)。第四，虛擬財產(chǎn)和現(xiàn)實財產(chǎn)之間存在著市場交易。[6]第五，虛擬財產(chǎn)符合財產(chǎn)屬性的特征，即虛擬財產(chǎn)具有價值性、稀缺性和排他性，因此屬于財物。[3]88上述學者都主張?zhí)摂M財產(chǎn)是刑法上的財物，進而將其視為侵犯財產(chǎn)類犯罪(主要指盜竊罪)所要保護的法益。但是，將虛擬財產(chǎn)看作是財產(chǎn)法益存在很多障礙。

第一，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)其本身不具有價值，它的價值只有借助具體的游戲才能體現(xiàn)出來。比如，QQ飛車游戲中的裝備，只能在該游戲中體現(xiàn)它的價值，在其他游戲(如穿越火線游戲等)或者現(xiàn)實生活中是毫無價值可言的。至于虛擬財產(chǎn)是否具有稀缺性的特征，之前已經(jīng)論述，故在此不做贅述。此外，認為虛擬財產(chǎn)具有排他性，該觀點也存在疑問，前述物權(quán)說中也已提到過，用戶對虛擬財產(chǎn)實際上只享有使用權(quán)，享有排他性權(quán)利的主體實則為游戲運營商。

第二，在對刑法上的財物做出解釋時，認為應(yīng)當堅持與民法相結(jié)合的方式，堅持民刑一致的原則，采用民法中有關(guān)財物的規(guī)定。[5]152這種觀點存在如下缺陷，民法中包含著大量習慣法的內(nèi)容，其進入刑法后，會破壞刑法自身的機能，堅持民刑一致的原則違背了罪刑法定原則的訴求，罪刑法定原則有“行為控”和“權(quán)利控”兩種訴求，這就要求刑法在語言要求上做到明確、清晰，堅持形式主義，對語言的形式有著較高的要求，這成為民法與刑法相區(qū)別的一大特征。此外，在民法中評價為違法的行為，在刑法中有可能不將其視為違法行為，比如過失損壞他人財物的行為。若堅持民刑一致的原則，按照此邏輯，行為人如果對民法產(chǎn)生認識錯誤，則都應(yīng)該按照法律錯誤進行對待，顯然會擴大處罰范圍，故認為在對虛擬財產(chǎn)進行解釋時應(yīng)堅持民刑一致的觀點是有問題的。[7]

第三，用戶通過勞動投入或者財產(chǎn)投入所獲得的利益是否都可以認為是刑法上的法益，答案是否定的。比如債權(quán)，其可以通過勞動投入獲得，也可以通過財產(chǎn)投入獲得。但是，除股票、人民幣等特殊債權(quán)外，對于絕大多數(shù)的普通債權(quán)來說，刑法并不提供保護。用戶通過勞動投入或者財產(chǎn)投入所獲得的虛擬財產(chǎn)，其本質(zhì)上屬于普通債權(quán)的一種，刑法并不為其提供保護，基于此，將其評價為法益并不嚴謹。并且，刑法不得保護債權(quán)，也符合《公民權(quán)利與政治公約》第11條所體現(xiàn)的精神。[注]《公民權(quán)利與政治公約》第11條：任何人不得僅僅由于無力履行約定義務(wù)而被監(jiān)禁。

第四，雖然虛擬財產(chǎn)和現(xiàn)實財產(chǎn)之間存在著市場交易，但僅以此來說明虛擬財產(chǎn)就是刑法中要保護的法益，理由較為單一。比如債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也存在市場交易，然而其卻無法成為刑法上的法益；再如，生活中的幸運電話號碼、幸運車牌號、風水寶地等，其獲得也要通過市場交易的方式，但是刑法并不將其視為法益。

此外，網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)是依附于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間而存在的，游戲開發(fā)方增加虛擬財產(chǎn)的數(shù)量并不會給現(xiàn)實經(jīng)濟帶來影響，這一點與我們平常所說的財物的功能并不相同，并且當游戲服務(wù)器關(guān)閉時，游戲用戶無法將在游戲中獲得的虛擬財產(chǎn)現(xiàn)實回收，即用戶不可能要求游戲平臺將其變現(xiàn)，綜上，在評價其為財物的方面還存在著障礙。

三、虛擬財產(chǎn)刑法保護的障礙

部分學者如張明楷教授、陳興良教授認為，竊取虛擬財產(chǎn)的行為應(yīng)當以盜竊罪等侵犯財產(chǎn)類犯罪予以規(guī)制，但是，將該行為評價為盜竊罪等卻存在以下障礙，即其無法通過法益保護原則、罪刑法定原則以及最后手段原則的檢討。

(一)法益保護原則

刑法的目的是保護法益，只要行為沒有造成法益侵害的結(jié)果，行為均不能被犯罪化。體現(xiàn)在立法上就是，刑事立法的目的只要不是保護法益，不需要證明，就能推定該立法具有非法性或者違反了憲法。[8]有學者認為，竊取虛擬財產(chǎn)的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，侵犯了盜竊罪保護的法益，故應(yīng)以盜竊罪來定罪。其實，關(guān)于盜竊罪所保護的法益，理論上存在著“本權(quán)說”“占有說”以及“中間說”。

從我國關(guān)于盜竊罪的規(guī)定來看“盜竊罪以非法占有為目的……”，顯然立法者采取了“占有說”的主張。但是，具體到對竊取虛擬財產(chǎn)的行為的評價上，“占有說”無法成為證立行為觸犯盜竊罪的根據(jù)。實際上，虛擬財產(chǎn)為游戲開發(fā)方所占有，故行為人實施的竊取行為并沒有侵犯其占有權(quán)，理由如下：第一，虛擬財產(chǎn)其實是按照游戲開發(fā)方的“意愿”而存在的，即其離不開游戲開發(fā)方所設(shè)定的程序，并且其用途也要遵循特定的程序，用戶只是按照該程序使用該虛擬財產(chǎn)，最終的占有者為游戲開發(fā)方，換言之，其就像在軌道上行駛的火車一樣，不能脫離軌道。第二，玩家之間對于虛擬財產(chǎn)的操作是在游戲開發(fā)方設(shè)定的程序之下進行的，其操作要受制于游戲開發(fā)方。例如，對于虛擬財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，其要在征得游戲開發(fā)方同意的前提下才可以進行。第三，游戲開發(fā)方對于該虛擬財產(chǎn)的權(quán)利實際上要大于玩家，其會為玩家設(shè)定一定的權(quán)限，禁止其使用某些功能，而真正的權(quán)利的享有者為游戲開發(fā)方。綜上所述，虛擬財產(chǎn)的實際占有者為游戲開發(fā)方，玩家的這種“占有”并不是真正意義上的占有，該“占有”只能依附于該特定的游戲程序，脫離了此程序，便不存在占有之說，故玩家之間竊取虛擬財產(chǎn)的行為并不構(gòu)成盜竊罪，換言之，其并沒有侵犯盜竊罪所要保護的占有權(quán)。嚴格來說，行為人竊取的只是玩家對虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)，因為玩家作為虛擬財產(chǎn)的持有者，享有使用虛擬財產(chǎn)的權(quán)利，第三人只是偶然地侵犯了這種使用權(quán)，而這種使用權(quán)本質(zhì)上確是一種請求權(quán)，故屬于債權(quán)的范疇，而對于債權(quán)的保護，處罰應(yīng)以法律明確規(guī)定為主。例如，關(guān)于盜用(打)他人電話的行為，該行為顯然侵犯了他人的使用權(quán)，但這種侵犯行為并不屬于財物的范疇，其屬于債權(quán)的范圍，之所以處罰該行為，是因為立法者單獨對這種侵犯債權(quán)的行為做出了明確規(guī)定。[注]最高人民法院法復(1995)6號《關(guān)于對非法復制移動電話號碼案件如何定性問題的批復》中“對非法復制竊取移動電話號碼的行為，應(yīng)當以盜竊罪從重處罰”，“對明知是他人非法復制的移動電話而倒賣的，應(yīng)當以銷贓罪追究刑事責任”，以及“對明知是非法復制的移動電話而使用，給他人造成損失的。應(yīng)當以盜竊罪追究刑事責任”的規(guī)定，依法懲處。按照該邏輯，若要對竊取虛擬財產(chǎn)的行為進行處罰，立法者應(yīng)當就此做出相關(guān)的規(guī)定，但事實并非如此，故根據(jù)罪刑法定原則的要求，便不得對此行為進行處罰。再者，盜竊罪背后體現(xiàn)的是受害人失去了恢復權(quán)利的可能性，因為一般盜竊行為發(fā)生以后，受害人第一時間難以得知行為人是誰，但是竊取虛擬財產(chǎn)的行為卻不同，借助網(wǎng)絡(luò)平臺很容易就會發(fā)現(xiàn)行為人。

(二)罪刑法定原則

對虛擬財產(chǎn)的法律屬性的探討，不應(yīng)只停留在財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)以及法益保護原則基礎(chǔ)之上，還應(yīng)該遵守罪刑法定原則。將虛擬財產(chǎn)解釋為刑法上的財物，是否違背罪刑法定原則中的明確性的訴求以及超出國民預測的可能性，首先要厘清將虛擬財產(chǎn)解釋為財物是否屬于類推解釋，本文認為應(yīng)從以下幾個方面考慮。

第一，對法律用語的解釋應(yīng)當遵循基本的解釋規(guī)則，將虛擬財產(chǎn)解釋為財物實際上屬于實質(zhì)解釋。實質(zhì)解釋的本質(zhì)就是將“觀念的要素”帶入了刑法禁止，由此勢必會破壞違法性判斷所秉持的形式理性原則。在德國，從普魯士時期就一直堅持對犯罪該當性的判斷應(yīng)當堅持形式判斷，他們認為法律是一個自治的、完整的、邏輯自洽的概念和規(guī)則體系。在這個體系中，能找到所有案件的解決方案，實質(zhì)判斷得出的結(jié)論必然會違反合理的公民警示原則和平等原則，不利于保護公民的自由以及突出法律的權(quán)威，故不得對判斷進行成本收益的分析。實質(zhì)解釋得出的結(jié)論往往會超出國民預測的可能性，薩維尼十分反感實質(zhì)解釋，認為實質(zhì)解釋就是法官從外部把某些東西添加到法律規(guī)則之中。[9]按照薩維尼的觀點，法律解釋實際上就是法律的重建，解釋者應(yīng)當基于立法者當時的角度，重走立法者當時的道路，并指出法律解釋應(yīng)當包含三個要素：邏輯、語法、歷史，這三個要素缺一不可。[10]基于此，對虛擬財產(chǎn)的解釋，也不應(yīng)當脫離這三種要素中的某一種。財產(chǎn)的概念從刑法誕生之初就一直存在，而虛擬財產(chǎn)則是近代網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展的產(chǎn)物，將虛擬財產(chǎn)解釋為財物的觀點違背了歷史要素的訴求，按照歷史要素的主張，侵犯財產(chǎn)類犯罪誕生的那個時代并沒有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)這一概念，其是在計算機誕生之后才有的概念。同理，這也是將電解釋為財物的原因，除此之外，電有一定的物質(zhì)結(jié)構(gòu)或形態(tài)，因此也是物。[4]可見，將虛擬財產(chǎn)解釋為財物是解釋者根據(jù)時代的發(fā)展將虛擬財產(chǎn)添加到財產(chǎn)的概念之中所做出的實質(zhì)解釋，該解釋同時也違反了邏輯的基本規(guī)律——同一律的要求，換言之，虛擬財產(chǎn)與財物的概念之間并不是同一層面上的概念，也不具有種屬關(guān)系。[10]400此外，若承認虛擬財產(chǎn)的物的屬性，按照該邏輯，用戶在虛擬世界中所擁有的武器裝備如槍支彈藥也應(yīng)該受到刑法的規(guī)制，然而事實并非如此。

第二，法律用語的解釋屬于類推解釋還是擴大解釋，除了要考慮該用語本身可能具有的含義外，根據(jù)罪刑法定原則的要求，還要考慮到將該用語做出解釋后，以此為基礎(chǔ)進行的量刑是否妥當。[11]將虛擬財產(chǎn)解釋為刑法上的財物，進而將竊取虛擬財產(chǎn)的行為評價為盜竊罪，顯然超出了處罰的必要性。盜竊罪以管制刑為起點，最高量刑為無期徒刑，而計算機類犯罪(主要指非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪)量刑的起點是拘役刑，最高刑期為有期徒刑。按照兩罪的評價，在對竊取虛擬財產(chǎn)(如游戲幣)數(shù)額較大的案件的處理上，如“半年盜竊7.9億個游戲幣”一案，[注]吳偉、徐二海：《半年盜竊7.9億個游戲幣》，載《檢察日報》2014年4月9日。兩罪的判決結(jié)果會相差甚大，之所以如此，主要是在對虛擬財產(chǎn)的評價上產(chǎn)生錯誤，堅持認為虛擬財產(chǎn)是財物的觀點，不僅會在量刑上存在著障礙，即該案中7.9億個游戲幣該如何以現(xiàn)實中的貨幣數(shù)額來衡量，而且有擴大刑罰處罰的嫌疑，這是“肯定說”無法解決的。而堅持“否定說”的觀點，不僅能夠合理的解決這一難題，而且能夠做到合理的評價該行為，既符合罪刑法定原則的要求，又能夠做到罪責刑相適應(yīng)，符合責任主義的訴求。

第三，判斷一種解釋是類推解釋還是擴大解釋，還應(yīng)該從法律實證主義的角度出發(fā)，以法條為基礎(chǔ)，在刑法的整體中做出判斷。刑法第268條以及285條對竊取類似于虛擬財產(chǎn)的行為做出了明確規(guī)定，虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上為數(shù)據(jù)的一種存在形式，有學者認為，該條規(guī)定在評價竊取虛擬財產(chǎn)的行為上，并不符合立法者的本意，因為立法者在當時可能無法預見到該種情形，但是，其忽略了虛擬財產(chǎn)屬于計算機數(shù)據(jù)的一種表現(xiàn)形式這一本質(zhì)特征。張明楷教授認為如果一個條文的解釋能夠得到其他條文的印證，一般來說就不宜認定為類推解釋。其認為將虛擬財產(chǎn)解釋為刑法上的財物得到了刑法第265條和第367條的印證，并以后者為例進行說明，認為網(wǎng)絡(luò)或者計算機信息系統(tǒng)罪中的淫穢影片并不能夠放到現(xiàn)實世界中，在現(xiàn)實世界中根本看不到也摸不著，但是其仍然屬于“淫穢”物品的范疇。同理，虛擬財產(chǎn)也當然就可以認定為屬于刑法上的財物。[11]20這種說法看起來似乎有道理，但其卻忽視了這兩種物品的存在空間不同，淫穢物品雖然無法拿到現(xiàn)實世界中，但是它卻是現(xiàn)實世界中的產(chǎn)物，而網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)則不同，將兩者混為一談無異于將現(xiàn)實世界和網(wǎng)絡(luò)虛擬世界等同。

第四，在對解釋方法進行區(qū)分時，不僅要考慮到用語原有的含義，還要考慮到用語的發(fā)展趨勢，對順應(yīng)大趨勢發(fā)展的用語的解釋不是類推解釋。[11]21誠然，前半句話所表述的并無不妥，但是后半句話卻忽視了刑法的整體性，在刑法整體無法合理解釋某一用語時，順應(yīng)大趨勢或許并不會違反罪行法定原則，但要與立法者的初衷相符合。若現(xiàn)有的刑法體系中能夠正確的解釋某一用語，若此時順應(yīng)大趨勢則會違背罪刑法定原則。因為使用的人數(shù)在增多，重要性在增加，就可以將其評價為刑法上的財物,缺乏根據(jù)，使用虛擬財產(chǎn)的人數(shù)在增多與虛擬財產(chǎn)能夠作為財物是兩個層面上的概念。[11]21將虛擬財產(chǎn)解釋為財物，顯然已經(jīng)超出了國民預測的可能性。張明楷教授認為既然虛擬財產(chǎn)的概念已經(jīng)家喻戶曉，那么將虛擬財產(chǎn)解釋為財物，國民完全可以接受。[11]22一則，這種觀點缺乏根據(jù)，若按照此解釋，其無異于有罪的推定；二則，這種推理存在著邏輯上的問題，虛擬財產(chǎn)的家喻戶曉是事實判斷，而虛擬財產(chǎn)的財物屬性是價值判斷，二者不屬于一個邏輯層次，存在著將兩個概念相互混淆的嫌疑。

(三)最后的手段原則

行為人竊取虛擬財產(chǎn)的行為，根據(jù)是否直接侵入游戲數(shù)據(jù)庫可以分為兩種類型，即用戶直接竊取財產(chǎn)(見圖1)和用戶侵入游戲庫后竊取虛擬財產(chǎn)(圖2)。本文認為前者并不構(gòu)成犯罪；后者是常見行為類型，本文主要是就該種行為類型論述的。

圖1 用戶直接竊取虛擬財產(chǎn)

圖2 用戶侵入游戲數(shù)據(jù)庫后竊取虛擬財產(chǎn)

在對本部分內(nèi)容展開論述前，需提及張明楷教授的觀點：行為人若采取其他方法(主要是指并沒有通過侵入數(shù)據(jù)庫、破壞計算機系統(tǒng)的方法)非法獲取他人的虛擬財產(chǎn)時，此時若堅持計算機犯罪的觀點就會形成處罰漏洞。張明楷教授用了三個例子進行了論證：行為人分別采取暴力、欺騙等手段獲取用戶的虛擬財產(chǎn)以及網(wǎng)絡(luò)運營商的工作人員利用職務(wù)的便利，合法的進入計算機系統(tǒng)時非法獲取虛擬財產(chǎn)。[11]13這種說法看起來似乎很有道理，其實不然。一則，若將行為人使用暴力相威脅，迫使被害人交出游戲幣等虛擬財產(chǎn)的行為規(guī)定為犯罪，按照該邏輯，行為人若使用暴力相威脅，迫使被害人做違背自己意愿的事情，比如行為人威脅、恐嚇被害人從這個墻角站到另一個墻角，是否也應(yīng)該構(gòu)成犯罪，答案顯然是否定的，此種說法也有擴大刑罰處罰的嫌疑。不過，在前述情形下，被害人的財產(chǎn)法益遭受到損害，而后者并沒有法益損害的后果，其實不然，后者情形下的法益當然是被害人的自由，行為人使用暴力威脅等手段迫使被害人放棄了自由選擇權(quán)，顯然侵犯的法益要比前者更重要，為何前者的情況構(gòu)成犯罪而后者卻不構(gòu)成犯罪。二則，也正是本部分所重點論述的部分，在最后手段原則的指導下，可以將上述行為完全出罪化，即將行為人沒有侵入計算機系統(tǒng)，從而非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為不評價為犯罪。最后手段原則有三種訴求，行為是否應(yīng)當受刑法規(guī)制，要經(jīng)過其項下三個子原則的檢討。

1.適當性原則：法益保護原則的訴求

刑法只有在追求正當目的的情況下，才能獲得限制公民基本權(quán)利的法律上的根據(jù)，其必須要體現(xiàn)手段和目的之間(保護的法益)存在聯(lián)系，顯然，用刑法來保護虛擬財產(chǎn)與適當性原則的初衷相違背。在圖1所示的情形中，行為人并沒有入侵計算機信息系統(tǒng)，更沒有對計算機數(shù)據(jù)做出修改、破壞等行為，若對該情形進行刑事處罰，缺乏手段和目的之間的正當性，因為該種情形沒有侵害計算機類犯罪所要保護的法益。

2.必要性原則：一般恐懼理論標準

對于特定的目的，干涉性或者侵犯性較小的手段無法確保其實現(xiàn)時，刑法才能獲得適用上的正當性。[12]竊取虛擬財產(chǎn)的行為能否獲得刑法手段上的必要性，關(guān)鍵在于竊取虛擬財產(chǎn)的行為能否引起一般恐懼。顯然，該行為還不足以引起一般恐懼。其一，虛擬財產(chǎn)具有依附性的特點，限制了其存在的空間范圍。竊取虛擬財產(chǎn)的行為只局限在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，這種虛擬空間的恐懼感無法外溢到現(xiàn)實生活中，換言之，虛擬財產(chǎn)存在的空間性限制了恐懼感的外溢，這就好比一只老虎被關(guān)到了籠子里，消除了我們對這只老虎的恐懼感;其二，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達，在發(fā)生了竊取虛擬財產(chǎn)事件后，運營商或者游戲開發(fā)方很容易就能借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺或者系統(tǒng)將其追回，故此行為并不會產(chǎn)生成本外溢的現(xiàn)象，即并不會產(chǎn)生普遍恐懼;其三，竊取虛擬財產(chǎn)的行為并不能夠明顯增加第三人的預防成本，即第三人在知道發(fā)生盜竊賬號等行為后，所采取的措施通常為更改游戲密碼、密碼保護等，其與殺人、盜竊行為所引發(fā)的預防成本相比微不足道。

3.權(quán)衡性原則：自由刑適用的正當性

對于竊取虛擬財產(chǎn)的行為，若使用刑法手段明顯不符合權(quán)衡性原則的主張。一則不符合自由利益比例原則的主張，虛擬財產(chǎn)所表現(xiàn)出來的利益并不具有普遍性、現(xiàn)實性，它僅僅代表的是網(wǎng)絡(luò)用戶的“財產(chǎn)利益”，對于不使用這一功能的人來說，則顯得不是那么重要，由此來看，對自由的剝奪與對虛擬財產(chǎn)的保護成反比關(guān)系。二則當竊取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的行為發(fā)生后，用戶很容易就能借助運營商的服務(wù)器將其追回，故這種行為的發(fā)現(xiàn)率較高，[注]發(fā)現(xiàn)率是指發(fā)現(xiàn)加害行為以及加害人的可能性，其意味著并不是所有的加害人都會被繩之以法。如果某一行為的發(fā)現(xiàn)率接近于1，根據(jù)“處罰等于損害”原則，此種情形不適合用刑法的手段進行規(guī)制。其他手段完全可以規(guī)制該行為。綜上所述，根據(jù)最后手段原則，對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護，應(yīng)該限制以刑法的手段對其保護，否則會擴大刑罰的處罰范圍。

四、虛擬財產(chǎn)刑法保護障礙的突破

竊取虛擬財產(chǎn)的行為是否應(yīng)當入罪，首先應(yīng)當考慮將該行為入罪是否存在刑法上的根據(jù)。將竊取虛擬財產(chǎn)的行為入罪，理由主要有以下幾點：第一，竊取虛擬財產(chǎn)的行為侵犯了法益，符合法益保護原則的訴求。刑法的目的是保護法益，雖然學界對虛擬財產(chǎn)具體屬于何種法益存在爭議，但不可否認的是其本身已經(jīng)作為一種刑法上的法益而存在，故應(yīng)當將該行為納入刑法規(guī)制的范疇。第二，將竊取虛擬財產(chǎn)的行為入罪，符合刑法的謙抑性原則，換言之，采取其他手段(如民法、行政法)無法控制此類行為的發(fā)生。民法之所以無法控制該種行為的發(fā)生，有兩方面原因。一則基于主張權(quán)利的可能性。竊取虛擬財產(chǎn)的行為一般都要求掌握熟練的計算機技術(shù)，作案手段比較隱蔽，很難發(fā)現(xiàn)具體的加害人，受害人很難讓加害人承擔責任，從而導致受害人一般選擇放棄主張其權(quán)利。二則從制度成本的角度來看，一般來說，如果某一行為極易發(fā)生并且潛在的危險較大，此時應(yīng)對監(jiān)管和預防進行事前投資，即在立法時將該種行為規(guī)定為犯罪，這樣能夠在很大程度上避免損害的發(fā)生，故此時采用刑法手段進行規(guī)制更為合理。[13]根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心調(diào)查的結(jié)果顯示，有61%的游戲玩家有過虛擬財產(chǎn)被盜的經(jīng)歷，77%的游戲玩家感到現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對虛擬財產(chǎn)有威脅。[14]由此可見，竊取虛擬財產(chǎn)的行為在網(wǎng)絡(luò)化的時代，存在極高的發(fā)生率，故民法在面對這種情況時無法為其提供有效的保護。行政法在面對該行為時，也存在著適用上的障礙。第一，行為是否被犯罪化，首先要考慮到該行為的社會危害性，社會危害性大的行為，才可以適用刑法。竊取虛擬財產(chǎn)的行為具有社會危害性，需要更大的責任才能制止該種行為。竊取虛擬財產(chǎn)的行為通過破壞計算機系統(tǒng)等手段，極容易導致計算機運行上的癱瘓，甚至是重要數(shù)據(jù)的泄露，由此帶來嚴重的社會危害，若用行政手段來規(guī)制該種行為，懲罰與損害之間會出現(xiàn)不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。第二，一般來說，在處理損害較大的集中性損害時，刑法是最好的選擇。[13]328如前所述，竊取虛擬財產(chǎn)的行為無論是對玩家還是游戲的運營商來說都會帶來較大的損失，嚴重的會造成游戲以及網(wǎng)絡(luò)運營的癱瘓，并且該損失屬于集中性的損失，其并不像重大的環(huán)境污染等屬于擴散性的損失。由此可見，竊取虛擬財產(chǎn)的行為應(yīng)當屬于刑法規(guī)制的范疇。第三，從證據(jù)法的角度來講，將舉證責任分配給國家公權(quán)力部門更能有效地保障被害人的權(quán)利。虛擬財產(chǎn)作為計算機數(shù)據(jù)信息，大都存儲在專門的硬盤等設(shè)備上，相比較由被害人自己取證，檢察院等公權(quán)力部門在取證時更簡便、專業(yè)。

綜上所述，應(yīng)當將竊取虛擬財產(chǎn)的行為入罪，但學界在其入罪后罪名的選擇上存在著諸多爭議，張明楷、陳興良教授等主張應(yīng)當將竊取虛擬財產(chǎn)的行為認定為盜竊罪，而姜金良、袁海鴻法官則認為將該行為評價為計算機相關(guān)犯罪，本文主張以計算機相關(guān)犯罪來評價竊取虛擬財產(chǎn)的行為。[15]

五、虛擬財產(chǎn)刑法保護路徑的重構(gòu)

對于竊取虛擬財產(chǎn)的行為，在前述圖2所示的分類情況下，又可以細分為以下兩種情況，而兩種情況所采取的保護的方法也有所不同。

圖3 同一游戲用戶之間竊取虛擬財產(chǎn)

圖4 不同游戲用戶之間竊取虛擬財產(chǎn)

計算機類犯罪在圖4(不同游戲用戶之間竊取虛擬財產(chǎn))所示的情形下可以得到適用，但是在圖3(同一游戲用戶之間竊取虛擬財產(chǎn))所示的情況下，其適用存在理論上的障礙。對于圖3所示的情況，其體現(xiàn)的是債權(quán)關(guān)系，具言之，用戶甲需閱讀游戲開發(fā)方提供的游戲規(guī)則，同意以后才可進入游戲，用戶乙也如此，由此體現(xiàn)出，用戶與游戲開發(fā)方之間是一種服務(wù)合同的關(guān)系。不過，用戶甲和用戶乙之間卻并沒有簽訂任何協(xié)議，合同法所調(diào)整的對象僅僅是用戶甲(乙)和游戲開發(fā)方，所以從形式上看，對于用戶甲和用戶乙之間，合同法是無法干涉的。其實不然，當用戶甲竊取了用戶乙的虛擬財產(chǎn)時，實際上用戶甲的行為已構(gòu)成違約，當然由合同法予以調(diào)整。第一，這種關(guān)系是可以推定其存在的。不同的用戶要想進入這個游戲，必須要同意這一規(guī)則，即各用戶必須遵守該組織的章程條款，這就構(gòu)成了所有用戶的一個基本的行為規(guī)范。但是，該行為規(guī)范并不是法律，而是各游戲用戶之間達成的一種協(xié)議，因此各用戶都要遵守這一約定，因此在各用戶之間也形成了一種合同關(guān)系。第二，游戲服務(wù)協(xié)議中明確規(guī)定用戶不得竊取他人游戲財產(chǎn)的情況下，用戶甲實施了竊取用戶乙虛擬財產(chǎn)的行為，形式上雖然反映的是用戶甲乙之間的關(guān)系，實質(zhì)上用戶甲的行為對游戲開發(fā)方而言構(gòu)成為違約。最后，用戶甲竊取用戶乙虛擬財產(chǎn)后，最終侵犯的是游戲開發(fā)方的利益。當竊取行為實施后，開發(fā)方為了預防情況再次發(fā)生，就會采取相應(yīng)的措施，由此而付出一定的預防成本，比如，改進技術(shù)增強游戲中虛擬財產(chǎn)的保護措施。并且，用戶乙也會因為游戲開發(fā)方對虛擬財產(chǎn)的保護力度不夠，從而減少對虛擬財產(chǎn)的充值。因此，對于用戶之間竊取虛擬財產(chǎn)的行為，形式上符合盜竊罪的構(gòu)成要件，實質(zhì)上其是一種違約行為，故其屬于債權(quán)的范疇，因此刑法應(yīng)保持謹慎的態(tài)度。

首先，對違約行為產(chǎn)生的違約之債，應(yīng)當由合同法調(diào)整，換言之，這種違約之債的產(chǎn)生，實際上是當事人意思自治的結(jié)果，若要用刑法保護，會破壞當事人的意思自治，即便是產(chǎn)生了竊取虛擬財產(chǎn)的情況，這種恐懼感也不會外溢，僅局限于雙方當事人之間。若要用刑法打擊這種行為，不僅與合同法相沖突，而且還會違背刑法作為最后手段原則的訴求，導致刑罰權(quán)的不當擴張。

其次，刑法只保護諸如人民幣以及證券等特殊債權(quán)，因為這關(guān)系到國家經(jīng)濟的發(fā)展以及金融秩序的穩(wěn)定。虛擬財產(chǎn)并不屬于特殊債權(quán)的范疇，一則，虛擬財產(chǎn)的價值并不具有普遍性，其不同于人民幣，后者在市場交易的每一環(huán)節(jié)都能發(fā)揮出它的價值，虛擬財產(chǎn)并不能夠在公共資金鏈條中的每一環(huán)節(jié)都能得到兌現(xiàn)。并且，虛擬財產(chǎn)的價值在市場中缺乏客觀的評價機制，雖然在大部分游戲中的“武器裝備”等虛擬財產(chǎn)都存在著變現(xiàn)的可能，但是其價格并不具有確定性，對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值定位，并沒有形成統(tǒng)一的市場，大多數(shù)情況下都是用戶之間達成的一致即可。二則，虛擬財產(chǎn)所體現(xiàn)出的權(quán)利具有依附性與現(xiàn)實中的財產(chǎn)性權(quán)利還有所不同，例如股票證券等，其離開證券交易市場后，股東的權(quán)利還是存在的，即便是股東的權(quán)利憑證遺失，也不會對股東的所有權(quán)產(chǎn)生影響。而對于虛擬財產(chǎn)來說，當虛擬財產(chǎn)離開游戲環(huán)境以后，用戶便無法對抗第三人，并且游戲服務(wù)器一旦關(guān)閉，用戶就失去了對虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)。并且，用戶無法要求游戲開發(fā)方將游戲中的“武器裝備”等兌換成現(xiàn)實中的財產(chǎn)。

最后，如果用刑法保護虛擬財產(chǎn)，便間接承認游戲開發(fā)方有制定法律的權(quán)限。比如，甲乙丙三人同時在玩網(wǎng)絡(luò)游戲，甲利用黑客技術(shù)進入用戶賬號中，盜取了用戶丁的虛擬財產(chǎn)，出售并獲利7000元；乙趁丁上廁所之際登錄丁的游戲賬號盜取其游戲財產(chǎn)，出售并獲利7000元；丙利用網(wǎng)絡(luò)游戲中的規(guī)則竊取丁的虛擬財產(chǎn)，出售并獲利7000元。很明顯，甲的行為符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪，假定乙和丙都以盜竊罪定罪量刑，但丙確是利用游戲規(guī)則實施的盜竊，若游戲規(guī)則中明確禁止此種行為，則丙的行為是刑法所禁止的；若游戲規(guī)則允許這種行為，則丙就獲得了行為適用的正當理由。由此看來，丙的行為是否入罪則取決于游戲規(guī)則的規(guī)定。此外，若用戶一旦違反了游戲規(guī)則中的規(guī)定，刑法就要涉足，一方面，承認了游戲規(guī)則具有刑法上的法律效力，從而間接承認了游戲開發(fā)方有制定法律的權(quán)限，這與當前立法制度相矛盾；另一方面，也存在不當擴大刑罰權(quán)的嫌疑。