掛靠行為法律性質(zhì)與效力分析

摘要：本文通過(guò)對(duì)掛靠行為法律屬性的分析，建筑業(yè)中掛靠行為的違法性論述，對(duì)掛靠合同的效力問(wèn)題非法所得含義問(wèn)題的討論，從這四個(gè)問(wèn)題中展開論述研究，解析現(xiàn)今社會(huì)中掛靠行為的性質(zhì)，使得讀者對(duì)掛靠行為有著明確的認(rèn)識(shí)

關(guān)鍵詞：掛靠;違法性;無(wú)效合同

一、掛靠施工行為的法律屬性

建筑行業(yè)中的掛靠行為具有以下幾特征;第一：建筑業(yè)中掛靠企業(yè)向被掛靠企業(yè)上交一部分費(fèi)用，作為借用資格借用資質(zhì)的資金報(bào)酬。第二：在掛靠行為中實(shí)際的施工工程由被掛靠企業(yè)自己負(fù)責(zé)，被掛靠企業(yè)僅提供資質(zhì)而不參與經(jīng)營(yíng)管理。第三：被掛靠企業(yè)向掛靠企業(yè)提供相應(yīng)業(yè)務(wù)的資質(zhì)，作為名義中的建設(shè)方或者承包方。第四：掛靠企業(yè)并不以自身企業(yè)名義進(jìn)行承攬活動(dòng)，而以被掛靠企業(yè)的名義進(jìn)行建設(shè)承攬活動(dòng)。

建筑行業(yè)的掛靠活動(dòng)在法律中將其歸類于借名行為。借名行為在法律中包括三個(gè)方面的主體，分別是出名企業(yè)，借名企業(yè)和相對(duì)企業(yè)，其一般的行為模式為借名企業(yè)借用非本身企業(yè)名義的出名企業(yè)而進(jìn)行的法律活動(dòng)，在實(shí)際中造成了“實(shí)際施工企業(yè)”與“名義施工企業(yè)”不相同的情況。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會(huì)中更加注重資質(zhì)和名譽(yù)，一些較低資質(zhì)或者無(wú)資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人便經(jīng)常借用高資質(zhì)企業(yè)或者個(gè)人的資質(zhì)或者名義進(jìn)行法律活動(dòng)，比如在生活中的借名購(gòu)車、借名買房和借名承攬業(yè)務(wù)等行為。借名行為中既有合法的借名行為也有非法的借名行為，但是在建筑行業(yè)，法律明確禁止建筑資質(zhì)的出借，所以在建筑行業(yè)中將借名行為歸類于非法行為。

二、掛靠施工違法性分析

“合法形式掩蓋非法目的”是判斷掛靠行為的理論基礎(chǔ)。掛靠行為是一種裝飾著合法外表而在內(nèi)在卻做著不合資質(zhì)規(guī)定的事情。目前，在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑法》、住建部公布的《征求意見稿》等相關(guān)的法律對(duì)掛靠行為都持否定意見。在《建筑法》中對(duì)掛靠的描述，用“禁止……以任何形式……”等表述，可以體現(xiàn)出《建筑法》將掛靠行為認(rèn)定為非法行為。法律對(duì)違法掛靠行為進(jìn)行打擊，但是在司法判例中卻有不同的意見，在法律中將掛靠行為認(rèn)定為無(wú)效行為，但是掛靠行為方卻可以通過(guò)訴訟來(lái)對(duì)自己的權(quán)利進(jìn)行維護(hù)。另外，在對(duì)實(shí)際施工人的價(jià)款請(qǐng)求權(quán)的相關(guān)解釋中，在一定程度上對(duì)掛靠行為卻有保護(hù)的傾向。

三、掛靠行為中的效力與非法所得內(nèi)涵

掛靠雙方為躲避法律懲罰，通常使用較為隱蔽的手段。當(dāng)前在我國(guó)法律上明確禁止該行為，在實(shí)踐中該行為卻經(jīng)常發(fā)生，得不到有效禁止，給社會(huì)和國(guó)家?guī)?lái)了不良的后果。

通過(guò)在中國(guó)裁判文書網(wǎng)等裁判網(wǎng)站中，對(duì)建筑掛靠合同進(jìn)行相關(guān)檢索，找尋了其中的68個(gè)案例，其中有56個(gè)有關(guān)于掛靠合同效力的問(wèn)題，裁判中有39例判定了協(xié)議無(wú)效，另外的17例判定協(xié)議有效。裁判認(rèn)定無(wú)效主要認(rèn)為掛靠協(xié)議違背了《解釋》和《建筑法》中的規(guī)定，并且根據(jù)《合同法》也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。在認(rèn)定掛靠協(xié)議有效相關(guān)依據(jù)在于合同雙方基于意思表示真實(shí)，各方應(yīng)履行自己的相關(guān)義務(wù)。

對(duì)相關(guān)案件判例查閱之前，認(rèn)為根據(jù)《建筑法》和《解釋》中有相關(guān)禁止的強(qiáng)制性規(guī)定，在司法判例中對(duì)掛靠案件認(rèn)定有效的比例應(yīng)當(dāng)非常低，結(jié)果卻并不像自己預(yù)期想象的一樣，這也看出我國(guó)在建筑行業(yè)中掛靠行為案件裁判課不統(tǒng)一。在對(duì)案件進(jìn)行深入分析后，發(fā)現(xiàn)認(rèn)定有效主要有以下幾個(gè)原因。第一：認(rèn)定掛靠協(xié)議有效主要在一審法院中，很多法官對(duì)掛靠協(xié)議性質(zhì)認(rèn)識(shí)不足。第二：法院對(duì)認(rèn)定掛靠行為的標(biāo)準(zhǔn)不一樣，很多案件中相關(guān)當(dāng)事人提供的證據(jù)不能明顯體現(xiàn)出具有掛靠行為，法官認(rèn)為不能達(dá)到掛靠標(biāo)準(zhǔn)的便根據(jù)合同的其他特征認(rèn)定合同有效。第三：當(dāng)發(fā)包方與被掛靠方簽訂承包合同后，被掛靠方如果又尋找實(shí)際施工人，該實(shí)際施工人沒(méi)有施工資質(zhì)但以被掛靠人的資質(zhì)進(jìn)行施工，該合同在此種情況下是有效。一，該合同是雙方意思表示真實(shí)并且合法;二，被掛靠方只是尋找實(shí)際施工方代為履行施工工作，實(shí)際施工人處于被掛靠方管理下進(jìn)行的工作。

四、“非法所得”含義

“非法所得”含義在《解釋》的第四條中做出了界定。在實(shí)際判例中，對(duì)于“非法所得”并且判定掛靠協(xié)議無(wú)效的情況中，法院全都判定將“非法所得”予以收繳。該種情況并不少見也并非偶然，法院在判案時(shí)缺少對(duì)“非法所得”進(jìn)行清晰界定，司法實(shí)踐與立法規(guī)定不能緊密聯(lián)系起來(lái)，只是法律條文束之高閣。

“非法所得”在立法含義中應(yīng)該有兩方面，第一方面是對(duì)于被掛靠方而言，“非法所得”具體范圍較好理解，指在實(shí)際掛靠合同中收獲的“不當(dāng)?shù)美?，比如被掛靠方向掛靠方收取的“掛靠費(fèi)”。對(duì)于“掛靠費(fèi)”的屬性在當(dāng)前的學(xué)術(shù)界同樣產(chǎn)生了三種不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“掛靠費(fèi)”應(yīng)當(dāng)屬于施工總體價(jià)款的組成部分。第二種觀點(diǎn)主張“掛靠費(fèi)”，該費(fèi)用不屬于工程價(jià)款中的組成部分而應(yīng)當(dāng)是《解釋》中規(guī)定的“非法所得”。第三種觀點(diǎn)主張，該“掛靠費(fèi)”既不是工程價(jià)款的一部分，也不是《解釋》中的“非法所得”，“掛靠費(fèi)”應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件的具體情況，從公平合理的原則下，并且要平衡各方利益，將“掛靠費(fèi)”歸入到“勞務(wù)費(fèi)”之中。第二方面是對(duì)于掛靠者而言，在掛靠方而言在實(shí)務(wù)界也有不同觀點(diǎn)。其爭(zhēng)議主要在于利潤(rùn)的歸屬，屬于工程款還是非法所得？一方認(rèn)為掛靠方在建筑工程合所獲取的利潤(rùn)屬于非法所得。對(duì)于利潤(rùn)的界定在經(jīng)濟(jì)界中的規(guī)定便是收入減成本，也就是收獲的工程款減去開支，開支中便包括向被掛靠方繳納的“掛靠費(fèi)”。另一方觀點(diǎn)來(lái)自最高人民法院，利潤(rùn)屬于工程款。

法院不僅對(duì)“非法所得”含義認(rèn)識(shí)不夠清晰外，而且對(duì)“管理類”等費(fèi)用未支付，取法予以收繳的基礎(chǔ)，法院不會(huì)對(duì)該部分非法費(fèi)用予以收繳。在《解釋》中確定的指出應(yīng)予收繳的“非法所得”應(yīng)當(dāng)是“實(shí)際取得”的資金。另外，其他法院也會(huì)有不同的看法，認(rèn)為“非法所得”雖然法律規(guī)定可以收繳，但如果收繳管理費(fèi)和利潤(rùn)之后對(duì)建筑企業(yè)和實(shí)際施工人產(chǎn)生較大的不利影響，并且會(huì)損害農(nóng)民工的權(quán)益的，可以判定不予收繳。

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作者簡(jiǎn)介：李明強(qiáng)（1994—），男，漢族，山東省濰坊市坊子區(qū)，學(xué)生，碩士，青島科技大學(xué)，研究民商法。

（作者單位：青島科技大學(xué)）