曹志瑜

（景德鎮(zhèn)學(xué)院，江西 景德鎮(zhèn) 333000）

黨的十九大報(bào)告指出：全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅(jiān)持厲行法治。在中國法律職業(yè)人看來，這是一個(gè)全面依法治國的新時(shí)代。法律職業(yè)共同體構(gòu)建是全面依法治國的重要組成部分，其作為中央層級的話語導(dǎo)向確定下來，是在黨的歷史上第一個(gè)關(guān)于法治建設(shè)的專門規(guī)定，即2014年10月黨的十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）?！稕Q定》提出，“建立從符合條件的律師、法學(xué)專家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度”，“健全政法部門和法學(xué)院校、法學(xué)研究機(jī)構(gòu)人員雙向交流機(jī)制，實(shí)施高校和法治工作部門人員互聘計(jì)劃”。作為司法改革持續(xù)推進(jìn)的重大舉措，2016年6月15日，中辦印發(fā)《從律師和法學(xué)專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》（以下簡稱《辦法》），備受關(guān)注。應(yīng)當(dāng)看到，《辦法》是先前《決定》精神的延展和落實(shí)，意味著法律職業(yè)共同體構(gòu)建進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的制度實(shí)施層面。

上述中央文件均指向的法律職業(yè)共同體是以法官、檢察官、律師、法學(xué)專家等為核心的法律職業(yè)人員所組成的特殊社會(huì)群體；其特征是具有共同的行為方式、共同的思維方式與共同的職業(yè)道德，且應(yīng)當(dāng)成為精神上統(tǒng)一的信仰共同體。同時(shí)，從國際比較來看，只有具備了相應(yīng)的能夠內(nèi)化于心、外化于行的制度、措施，法律職業(yè)共同體方能形成。眾所周知，從律師和法學(xué)專家中選拔司法官，促成、暢通法律職業(yè)間的互換，是法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的通例。易言之，法律職業(yè)內(nèi)部的角色分工可以從容互換，社會(huì)其他職群替代不能。當(dāng)前，中國的司法官、律師、法學(xué)專家等法律職業(yè)之間的交流多見于討論會(huì)、聯(lián)席會(huì)、論壇、課題（橫向）等形式，溝通、協(xié)調(diào)以及共建的層面是比較淺顯的；法律職業(yè)共同體構(gòu)建仍有不少制度上、思想上的壁壘和隔閡，特別是不同法律職業(yè)之間缺少理解和信任，分歧比較嚴(yán)重，即便擁有相同的專業(yè)背景也無法獲得職業(yè)共同體的身份認(rèn)同。鑒于此，本文試以《從律師和法學(xué)專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官辦法》為考察文本，以司法官、律師和法學(xué)專家為考察對象，分析法律職業(yè)共同體構(gòu)建的基礎(chǔ)要素、背景要素、初衷要素以及內(nèi)核要素，以期梳理和明晰法律職業(yè)共同體構(gòu)建的基本現(xiàn)狀。

一、基礎(chǔ)要素：克服人性的他律不足

在迄今為止有限的人類史上，人性是人之生命體中穩(wěn)定的、共同的東西，是恒久不變的。普遍意義上，人性的惡端和善端頗似硬幣固有的相互對立且相互依存的兩面。人類文明發(fā)端以來，鑒于社會(huì)資源之于人性滿足的有限性與人類社會(huì)的存續(xù)及發(fā)展，制度是用以規(guī)制和約束人及其行為的，一般指社會(huì)成員共同遵守的規(guī)章或準(zhǔn)則。因此，人性既是人類文明的基礎(chǔ)，亦為制度的基礎(chǔ)。

（一）法律職業(yè)和法律職業(yè)人需要他律

通常來講，對人或人性的約束，可分為他律和自律，即制度和道德。兩者相較而言，如英國自由主義大師阿克頓勛爵在其《自由與權(quán)力》一書中提到，“權(quán)力會(huì)產(chǎn)生腐敗，絕對的權(quán)力產(chǎn)生絕對的腐敗”，自律天然具有脆弱性，是不值得信任的，尤其表現(xiàn)為政治生活領(lǐng)域中人性惡端與權(quán)力（利益）相結(jié)合的傾向性。于是乎，制度的他律性凸顯其無可替代的作用。即便是被馬克思譽(yù)為“英國唯物主義和整個(gè)近代實(shí)驗(yàn)科學(xué)的真正始祖”的弗朗西斯·培根，作為法官時(shí)亦曾被國會(huì)指控貪賄，后被法庭判處罰金4萬英鎊并囚禁于倫敦塔內(nèi)。無獨(dú)有偶，被批為“司法界之恥”的最高人民法院原副院長、二級大法官奚曉明，一名工作三十多年的、公認(rèn)的學(xué)者型法官，竟同個(gè)別違法律師、司法掮客、不法商人相互勾結(jié)，收受巨額賄賂，最終身陷囹圄。古今中外，無論偉人抑或凡人，類似案例不勝枚舉，都表明法律職業(yè)和法律職業(yè)人在本質(zhì)意義上是無法克服人性自身缺陷的。

（二）法律職業(yè)共同體是司法官的他律載體及程序

在職業(yè)分工日益精細(xì)化的現(xiàn)代，法律職業(yè)愈發(fā)表現(xiàn)出保守性、話語壟斷性和信息不對稱性，對于普通公眾而言這是一把雙刃劍。況且，囿于社會(huì)環(huán)境、監(jiān)督機(jī)制等因素影響，中國司法官的他律性普遍不足，司法官自身的職業(yè)道德和品格修養(yǎng)就成為個(gè)案的公正性的重要變量。實(shí)踐中，他律的滿足狀態(tài)是偶發(fā)性的，他律不足則是常態(tài)。除了制度，社會(huì)輿論監(jiān)督也是一種他律，主要通過當(dāng)事人的內(nèi)心發(fā)生作用。在當(dāng)今新媒體（自媒體）時(shí)代，社會(huì)輿論的具體樣態(tài)正悄然發(fā)生變化；特別是借助互聯(lián)網(wǎng)，庭外公眾尤其是律師界、法學(xué)專家、法科學(xué)生等法律人士獲取信息與表達(dá)意見的渠道更為便捷、暢通，法律職業(yè)群體內(nèi)部的不同立場、觀點(diǎn)、聲音時(shí)常交鋒、融合。也就是說，法律職業(yè)共同體構(gòu)建能夠?yàn)樗痉ü俚倪m度他律和克服他律不足提供科學(xué)、有效的載體和程序，如《辦法》有針對性地提出，“具有立法權(quán)的人大常委會(huì)的法制工作機(jī)構(gòu)、政府法制部門、人民法院、人民檢察院應(yīng)當(dāng)將從符合條件的律師、法學(xué)專家中公開選拔立法工作者、法官、檢察官工作納入隊(duì)伍建設(shè)規(guī)劃，并采取切實(shí)措施予以落實(shí)”。可見，法律職業(yè)群體內(nèi)部的不同法律人士相互間的意見和評價(jià)，正構(gòu)成他律的重要組成部分，并借助新媒體展現(xiàn)出能夠迅速由社會(huì)底層傳導(dǎo)至上層建筑乃至意識(shí)形態(tài)的平面擴(kuò)張的、沒有邊界限制的社會(huì)力量。這是法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必由之路。

二、背景要素：法律職業(yè)群體分崩離析的實(shí)體形態(tài)

溯至改革開放、國家社會(huì)發(fā)展重新納入法制軌道以來，中國法律職業(yè)共同體構(gòu)建的背景要素發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，是從2002年國家統(tǒng)一司法考試制度（現(xiàn)為國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度）確立開始的。

（一）法律職業(yè)共同體構(gòu)建的演進(jìn)軌跡

法律職業(yè)共同體構(gòu)建是在國家統(tǒng)一司法考試制度確立以后方才提上議程。在此之前，司法官和律師的人才培養(yǎng)和隊(duì)伍建設(shè)是各自為政、涇渭分殊的，一定程度上導(dǎo)致其職業(yè)理念和職業(yè)行為之間的巨大鴻溝。截至目前，《辦法》同國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度、司法人員分類管理制度（員額制）一道共同構(gòu)成司法改革的三大基礎(chǔ)性內(nèi)容，標(biāo)志著黨的十八大以來司法改革從行為層面到價(jià)值觀層面的轉(zhuǎn)變與從關(guān)注單一、孤立的職業(yè)到重視不同職業(yè)之間有機(jī)聯(lián)系的轉(zhuǎn)變，是改革自身深化、鋪開的成果。

（二）法律職業(yè)群體的“對壘”與彌合

遺憾的是，受制于中國司法職業(yè)化乃至法治進(jìn)程的曲折性、反復(fù)性，法律職業(yè)群體仍然表現(xiàn)出分崩離析的實(shí)體形態(tài)而遑論“法律職業(yè)共同體意識(shí)因法律職業(yè)者與國家權(quán)力的親疏不同而強(qiáng)弱不同”的意識(shí)形態(tài)，大致形成了相互“對壘”的兩極：一極是“政法共同體”（盡管其內(nèi)部也有“門派之見”），一極是“律師共同體”——亦即一方是手握國家司法公器、以貫徹黨的意志、服務(wù)中心工作為己任的公職人員，另一方則是體制之外的“為當(dāng)事人服務(wù)”的民間法律職業(yè)群體。譬如，“律師意欲實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化，將私權(quán)無限彰顯，而法官意欲完全掌握庭審主動(dòng)權(quán)，不留余地。由此可見，兩種職業(yè)間的沖突本質(zhì)上是公權(quán)和私權(quán)互相博弈的結(jié)果?！币恢币詠?，中國的司法官以至一般公眾對律師的職業(yè)定位和職業(yè)作用存在偏見甚或謬誤，認(rèn)為是“幫壞人說話”；然而，正如現(xiàn)行律師法第二條規(guī)定的，“律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義”，律師始終是完整訴訟格局和法治建設(shè)的不容忽視的堅(jiān)定力量。當(dāng)然，在現(xiàn)代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使下，亦應(yīng)矯正某些律師個(gè)體所表現(xiàn)出的過度理性經(jīng)濟(jì)人傾向?？傊?，法律職業(yè)共同體構(gòu)建正致力于彌合職業(yè)群體之間分崩離析的實(shí)體形態(tài)，努力促成職業(yè)共同體的有機(jī)性、流通性和統(tǒng)一性。

三、初衷要素：律師與法學(xué)專家的法律職業(yè)補(bǔ)強(qiáng)性

（一）律師與司法官的職業(yè)差異及補(bǔ)強(qiáng)

自20世紀(jì)90年代律師業(yè)被從體制內(nèi)推向競爭性市場以來，律師就被“倒逼”成為體制外的自食其力的自由職業(yè)者和法律服務(wù)工作者（少數(shù)律師因?yàn)闅v史原因仍有國家干部身份）。律師（特別是青年律師）迫于案源稀缺和生存壓力，在專業(yè)領(lǐng)域方面幾乎沒有主動(dòng)的選擇性；相較來說，司法官限于業(yè)務(wù)分工以及非業(yè)務(wù)工作（如政治工作）等因素，一般只能專注于某一領(lǐng)域的法律事務(wù)。以致在訴訟格局中，一般而言，律師對具體案件的分析、研究以及拿捏的程度，至少不遜色甚或超過司法官，尤其是一些慧眼獨(dú)具、匠心獨(dú)運(yùn)的知名律師。長期以來，律師群體的職業(yè)素養(yǎng)逐漸超越或者已然超越司法官群體；與之相應(yīng)，律師豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷能夠彌補(bǔ)不少司法官從出校門就到審判臺(tái)、公訴席的人生閱歷和智識(shí)沉淀的短板。在職業(yè)定位上，司法官同律師的差異性表現(xiàn)為兩者雖然都致力于法治的公平正義，但前者側(cè)重于國家秩序而后者偏重于公民（當(dāng)事人）權(quán)利。在中國歷史文化語境下，囿于權(quán)利之于權(quán)力的天然性弱勢，在被稱為“新中國建立以來最高規(guī)格”的2015年全國律師工作會(huì)議上，中央政法委原書記孟建柱指出“實(shí)事求是地說，構(gòu)建兩者（筆者注：指律師和政法機(jī)關(guān)）之間新型關(guān)系的主動(dòng)權(quán)在政法機(jī)關(guān)”。這也反映出從優(yōu)秀律師中公開選拔司法官的初衷，將有助于改造司法官群體，有助于拓展司法官的職業(yè)視野，克服體制內(nèi)固有的職業(yè)瓶頸和職業(yè)倦怠，增強(qiáng)司法產(chǎn)品的社會(huì)服務(wù)的功能和質(zhì)量，一定程度上矯正法律適用上的工具主義和實(shí)用主義，共同形成法治建設(shè)的合力。

（二）法學(xué)專家與司法官的職業(yè)差異及補(bǔ)強(qiáng)

司法是一門實(shí)踐性和適用性極強(qiáng)的事業(yè)，而法學(xué)專家則專注于理論研究?；诖?，從法學(xué)專家中公開選拔司法官，主要是為了彌補(bǔ)司法官群體的智識(shí)力量和理論深度的虧缺。不止于此，法學(xué)專家參與司法官群體還有助于緩步提升司法官整體的人文素養(yǎng)和謙抑氣質(zhì)，改善機(jī)關(guān)氛圍。概言之，《辦法》強(qiáng)調(diào)法學(xué)專家要具有“堅(jiān)定的社會(huì)主義法治信仰、優(yōu)良的師德和學(xué)術(shù)品行，公道正派”，“善于理論聯(lián)系實(shí)際”，“有突出研究能力和優(yōu)秀研究成果”等，著重凸顯的是理論與實(shí)際的有效銜接及其相互補(bǔ)強(qiáng)性?？傮w上看，法學(xué)專家的職業(yè)定位和職業(yè)視野相對于司法官、律師來說是最中立、客觀、全面的，特別是能夠超越部門思維與部門利益的束縛，因之最趨近于法治的真實(shí)狀態(tài)，最能夠?qū)で筇囟ǚㄖ螤顟B(tài)的問題本質(zhì)。

四、內(nèi)核要素：以法律職業(yè)能力為圭臬的評價(jià)機(jī)制

目前，在司法機(jī)關(guān)尚存的科層結(jié)構(gòu)體系中，司法官的行政管理方式和晉升模式主要是以行政職級為標(biāo)準(zhǔn)。司法機(jī)關(guān)運(yùn)用行政職級配置司法權(quán)力資源并運(yùn)用量化的績效考核制度控制司法官個(gè)體的職業(yè)行為，在不同程度上縮限司法官個(gè)體的裁量權(quán)，消弭甚或否定其主體性、能動(dòng)性及判斷性。毋庸置疑，司法改革的重點(diǎn)就在于凸出司法官在司法工作中的主體地位，而改革重點(diǎn)的實(shí)質(zhì)在于從一定程度上剝離司法機(jī)關(guān)首長（院長、檢察長）原有的案件審批權(quán)和行政（人事）管理權(quán)。這是合乎法治的發(fā)展潮流和共識(shí)性經(jīng)驗(yàn)的。

（一）科層結(jié)構(gòu)體系中司法官和制度的共生互動(dòng)關(guān)系

在司法權(quán)與行政權(quán)的性質(zhì)博弈及其張力結(jié)構(gòu)方面，“從官僚經(jīng)濟(jì)理論中理性經(jīng)濟(jì)人的自利動(dòng)機(jī)看來，司法系統(tǒng)的個(gè)體辦案人員常常要受到來自內(nèi)部或外部科層官僚體制的政治壓力的影響，兩種影響甚至交織存在并發(fā)生作用。各種非正式、非制度性、非常態(tài)的‘影響’與錯(cuò)案責(zé)任的分配、導(dǎo)向無涉，沒有實(shí)質(zhì)話語權(quán)和決定權(quán)的低級司法人員卻是法律意義上和符號形態(tài)的責(zé)任承擔(dān)者，‘狡黠’的辦案人員會(huì)將這種風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的可能性直接與自身的政治、經(jīng)濟(jì)利益掛鉤，以至系統(tǒng)內(nèi)外形成若干潛在的利益共同體?！爆F(xiàn)在看來，這種研究結(jié)論未能將法律職業(yè)共同體構(gòu)建中的制度和人作為一種共生互動(dòng)關(guān)系予以考察，僅關(guān)注制度對于司法官的作用而忽略司法官對于制度的反作用，尤其是特定制度下司法官的行為選擇異化。比如，重結(jié)果而輕程序，重社會(huì)效果而輕法律效果，重行政管理（司法系統(tǒng)內(nèi)部）而輕法律適用，等等。某種意義上說，順從司法權(quán)的科層管理就意味著放棄某些法律職業(yè)的質(zhì)的規(guī)定性，進(jìn)而營造出一種司法系統(tǒng)內(nèi)部“詭異”的輕視法律職業(yè)能力（智識(shí)）的機(jī)關(guān)作風(fēng)，甚至大部分司法官個(gè)體會(huì)逐漸養(yǎng)成適應(yīng)該種權(quán)力模式的思維定式以及個(gè)人品性，反之又會(huì)固化和維護(hù)該種權(quán)力構(gòu)造。如此循環(huán)往復(fù)，既得利益愈是蠻橫生長，司法改革的阻力愈大。坦率地講，司法官對于司法改革的關(guān)注和期待合乎人性地聚焦于司法人員分類管理制度和員額制引發(fā)的利益機(jī)制調(diào)整，卻無關(guān)法律職業(yè)共同體構(gòu)建與法律職業(yè)能力提升的“詩和遠(yuǎn)方”。

（二）法律職業(yè)評價(jià)機(jī)制的比較及結(jié)論

放眼世界，在法治成熟狀態(tài)下，司法機(jī)關(guān)首長（院長、檢察長）只是充任司法機(jī)關(guān)的“法人代表”、行政管理以及行政服務(wù)的角色，在案件處理和司法裁量上同普通司法官?zèng)]有太大差別。這是其強(qiáng)大的、根本的司法屬性使然。從其外觀表征上看，法治成熟狀態(tài)下的司法機(jī)關(guān)的人員組織形態(tài)更接近于中國的律師事務(wù)所，中國的司法機(jī)關(guān)則近乎行政機(jī)關(guān)。司法官歸屬的“廟堂”往往決定了行政職級（身份），而行政職級往往比實(shí)際的法律職業(yè)能力重要；以至在同行或外者看來，司法官的行政職級等同于法律職業(yè)能力——而無關(guān)司法職業(yè)評價(jià)機(jī)制中應(yīng)有的法律文書質(zhì)量、法律思維邏輯以及職業(yè)操守水準(zhǔn)等因素。反觀執(zhí)業(yè)律師，法律職業(yè)能力是評價(jià)機(jī)制的主要尺度——而非律所主任、人大代表、政協(xié)委員等身份標(biāo)識(shí)，其執(zhí)業(yè)水平?jīng)Q定其職業(yè)聲譽(yù)和職業(yè)收入。因此，司法機(jī)關(guān)的行政屬性過度膨脹，使得現(xiàn)階段律師比司法官更具有法律職業(yè)自身的司法屬性的純粹性。換言之，構(gòu)建以法律職業(yè)能力為圭臬的評價(jià)機(jī)制，讓司法回歸法律，讓司法官回歸法律職業(yè)人，是解決司法官法律人格異化的根本途徑。如《辦法》明確規(guī)定：參加公開選拔的律師應(yīng)當(dāng)“具有獨(dú)立辦案能力，執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富，或者通曉境外法律制度并具有成功處理國際法律事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，或者精通某些特殊專業(yè)領(lǐng)域的法律實(shí)務(wù)”；參加公開選拔的法學(xué)專家應(yīng)當(dāng)“從事教學(xué)或者科研五年以上，有突出研究能力和優(yōu)秀研究成果，具有法律實(shí)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)先”。一名優(yōu)秀律師，其成功的衡量尺度不僅僅是高昂可觀的代理費(fèi)，更是特定當(dāng)事人以至不特定公眾的信賴，其盛名之下必定是一起起里程碑式的經(jīng)典案例，隨之而來的才是隆重的職業(yè)聲譽(yù)和豐厚的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬——收入只是職業(yè)成功的“副產(chǎn)品”。以此觀之，中國現(xiàn)今有關(guān)司法官的評價(jià)機(jī)制主要還是以科層結(jié)構(gòu)體系中的行政職級為標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)實(shí)操作中并沒有與法律職業(yè)能力直接掛鉤，甚或法律職業(yè)能力被模糊性較大的政治素質(zhì)所遮蔽。在法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，無論司法官還是律師，其成功的衡量尺度必定是公信度高、辨識(shí)度高且社會(huì)評價(jià)度高的職業(yè)聲望和職業(yè)尊榮，以至于大法官在普羅大眾心中是一種近乎神一般的形象和地位。而在中國老百姓的通常認(rèn)識(shí)里，司法官不過是職業(yè)特質(zhì)的社會(huì)性體認(rèn)確證不能的一類官僚。事實(shí)上，司法官群體中的“長袖善舞”者，未必是法律職業(yè)能力強(qiáng)者，亦未必對法律職業(yè)共同體構(gòu)建抱有可觀的熱忱和興趣。此種境遇，就是法律職業(yè)共同體構(gòu)建的悖論與困境，亦源自以法律職業(yè)能力為圭臬的評價(jià)機(jī)制的缺位。

五、結(jié)語

系統(tǒng)完整的、功能完善的法律職業(yè)共同體，是法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的共識(shí)性的、標(biāo)志性的表征，也是以法治為訴求的政黨都會(huì)遵循的政治理念和政治目標(biāo)，更代表一種理性、平和的治國理政方式。當(dāng)前，上述有關(guān)法律職業(yè)共同體構(gòu)建的基礎(chǔ)、背景、初衷以及內(nèi)核等基本要素昭示出法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必要性和前瞻性。過去十幾年的現(xiàn)實(shí)表明，從律師、法學(xué)專家中遴選司法官的象征意義遠(yuǎn)大于實(shí)質(zhì)意義，實(shí)踐中的做法具有很大的局限性。因此，律師、法學(xué)專家同司法官之間的多向流動(dòng)，要由過去零星的、偶發(fā)性的、統(tǒng)戰(zhàn)性的形態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)轶w系化的、常態(tài)性的、普遍性的制度建設(shè)。恰如《辦法》所提出的“人民法院、人民檢察院應(yīng)當(dāng)把從律師、法學(xué)專家中選拔法官、檢察官工作常態(tài)化、制度化”；可預(yù)期的將來，“在《法官法》《檢察官法》《律師法》明確職業(yè)身份互換制度，這包括明確職業(yè)身份互轉(zhuǎn)的基本條件、法律程序和禁止事項(xiàng)等，把黨的司法體制改革政策轉(zhuǎn)化為國家法律”?？偟目磥?，縱然歷經(jīng)了多年的司法改革，中國的司法系統(tǒng)仍未形成現(xiàn)代法治意義上的司法權(quán)運(yùn)行機(jī)制（真正實(shí)現(xiàn)司法官個(gè)體的責(zé)權(quán)利相對等），構(gòu)建法律職業(yè)共同體則“路漫漫其修遠(yuǎn)兮”。然而，即便是這種略顯消極的基本現(xiàn)狀，也指引著法律職業(yè)人勉力前行的方向——“吾將上下而求索”。