胡慧

數(shù)罪并罰的立法出發(fā)點(diǎn)，主要體現(xiàn)在限制加重的原則和吸收的原則上。但是，在實(shí)際操作中是否真正起到作用和效果，切實(shí)符合數(shù)罪并罰的立法本義，卻不盡如人意。

一、以上海市某區(qū)人民檢察院起訴的被告人甲盜竊罪一案為例，案情簡介如下：

2017年11月28日4時許，被告人甲至上海市某區(qū)某路486號“大草原牛奶”店，撬鎖入店，竊得該店內(nèi)現(xiàn)金人民幣1，300元及香煙后逃逸。

被告人甲因該案于2017年12月10日被上海市公安局某區(qū)分局以涉嫌盜竊罪刑事拘留（期間被延長刑事拘留期限至三十日），2018年1月5日被取保候?qū)?。之后，被告人甲在取保候?qū)徠陂g，因其他盜竊犯罪（不包括該案盜竊犯罪）被上海市公安局外區(qū)分局抓獲，并先后被上海市公安局外區(qū)分局刑事拘留、逮捕，最后由上海市外區(qū)人民檢察院向上海市外區(qū)人民法院提起公訴。2018年9月被告人甲因其他盜竊犯罪被上海市外區(qū)人民法院判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一千元，刑期自2018年2月13日起至2019年4月12日止，現(xiàn)在上海市某監(jiān)獄服刑。

現(xiàn)該案在被告人甲服刑期間，由上海市公安局某區(qū)分局以被告人甲涉嫌盜竊罪，于2018年12月13日移送同區(qū)人民檢察院審查起訴。同區(qū)人民檢察院受理后，依法向同區(qū)人民法院起訴。

由于發(fā)現(xiàn)被告人甲已因其他盜竊犯罪被判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一千元，現(xiàn)在上海市某監(jiān)獄服刑，故被告人甲系在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被發(fā)現(xiàn)在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，依照《中華人民共和國刑法》第七十條、第六十九條第一款、第二款、第三款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，按照數(shù)罪并罰的原則，決定執(zhí)行的刑罰（已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)）。

但是，數(shù)罪并罰有吸收的原則，即《中華人民共和國刑法》第六十九條第二款“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行”。且被告人甲前一個判決為有期徒刑，如果對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決為拘役，則（新罪判決的）拘役被吸收，只執(zhí)行（前一個判決的）有期徒刑。如果僅單純評價該案盜竊犯罪的金額等事實(shí)、情節(jié)，被告人甲的量刑一般在拘役以下，并處罰金。然后再按照數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰。那么，由于吸收原則，被告人甲本罪所判的拘役在數(shù)罪并罰時會被前罪所判的有期徒刑吸收，進(jìn)而導(dǎo)致折抵本罪曾被刑拘羈押時間時出現(xiàn)的前罪比二罪數(shù)罪并罰后實(shí)際服刑時間更多的倒掛現(xiàn)象，這是因?yàn)楸桓嫒思自蛟摪赣?017年12月10日被上海市公安局某區(qū)分局以涉嫌盜竊罪刑事拘留（期間被延長刑事拘留期限至三十日）直至2018年1月5日被取保候?qū)彙?/p>

同區(qū)人民法院系為避免本案之罪所判的拘役在數(shù)罪并罰時被前罪所判的有期徒刑吸收，即本罪所判的拘役被吸收后不合并計(jì)入決定執(zhí)行的刑期，但又由于被告人甲曾因本罪于2017年12月10日被上海市公安局某區(qū)分局以涉嫌盜竊罪刑事拘留，期間被延長刑事拘留期限至三十日，直至2018年1月5日被取保候?qū)?，這期間所產(chǎn)生的被告人甲被羈押的天數(shù)，需要在執(zhí)行刑罰的時候進(jìn)行折抵，即本罪所判的拘役被吸收后，這一折抵實(shí)質(zhì)上將在前罪所服刑期內(nèi)折抵，即有期徒刑折抵，進(jìn)而導(dǎo)致折抵本罪曾被刑事拘留羈押時間時出現(xiàn)的前罪比二罪數(shù)罪并罰后實(shí)際服刑時間更多的倒掛現(xiàn)象，故同區(qū)人民法院判其本罪有期徒刑。所以，最終被告人甲因本罪被同區(qū)人民法院判處有期徒刑六個月，罰金人民幣一千元;與前罪判處的有期徒刑一年二個月，罰金人民幣一千元合并，決定執(zhí)行有期徒刑一年五個月，罰金人民幣二千元。

顯而易見，法院系為避免本罪所判的拘役在數(shù)罪并罰時被前罪所判的有期徒刑吸收，進(jìn)而導(dǎo)致折抵本罪曾被刑拘羈押時間時出現(xiàn)的前罪比二罪數(shù)罪并罰后實(shí)際服刑時間更多的倒掛現(xiàn)象，故法院判其本罪有期徒刑。實(shí)際操作中，單純評價被告人甲的本罪，對其的量刑一般僅在拘役以下，并處罰金。數(shù)罪并罰的吸收原則無形中加重了對被告人甲的處罰。

二、以上海市某區(qū)人民檢察院起訴的被告人乙故意傷害罪一案為例，案情簡介如下：

2018年9月6日8時許，被告人乙在上海市某區(qū)看守所304監(jiān)室服刑（2018年8月31日因犯非法持有毒品罪被上海市同區(qū)人民法院判處拘役四個月，罰金人民幣一千元，刑期自2018年7月20日起至2018年11月19日止）期間，與同監(jiān)室的服刑人員被害人丙因瑣事發(fā)生矛盾，后被告人乙用腳踢被害人丙面部。經(jīng)鑒定（2018年9月21日），被害人丙的損傷程度評定為輕傷二級。2018年9月25日，上海市公安局同區(qū)分局決定對被告人乙在區(qū)看守所故意傷害被害人丙一案立案偵查。2018年10月31日，被告人乙在區(qū)看守所接受上海市公安局同區(qū)分局訊問時對自己故意傷害被害人丙的犯罪事實(shí)予以供認(rèn)。2018年11月11日，上海市公安局同區(qū)分局決定對被告人乙以涉嫌故意傷害罪刑事拘留。2018年11月19日，上海市公安局同區(qū)分局對被告人乙執(zhí)行刑事拘留。

由于該案被告人乙系在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯罪的，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十一條、第六十九條第一款、第二款、第三款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，按照數(shù)罪并罰的原則，決定執(zhí)行的刑罰。

但是，被告人乙2018年8月31日因犯非法持有毒品罪被上海市某區(qū)人民法院判處拘役四個月，罰金人民幣一千元（刑期自2018年7月20日起至2018年11月19日止，于2018年11月19日刑滿釋放），被告人乙在因犯非法持有毒品罪被判決的上訴等候期內(nèi)，即2018年9月6日實(shí)施了故意傷害被害人丙的行為。上海市公安局同區(qū)分局在案發(fā)當(dāng)日便已經(jīng)接到被害人丙的報案，由此掌握了案情，卻遲遲在2018年11月19日，即被告人乙因前罪非法持有毒品罪被刑滿釋放之日的當(dāng)天，才對被告人乙以涉嫌故意傷害罪執(zhí)行刑事拘留（期間被延長刑事拘留期限至七天），同年12月3 日經(jīng)同區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)，同日由上海市公安局同區(qū)分局執(zhí)行逮捕。