武振中

摘 要： 在知識產(chǎn)權強國建設的進程中，專利作為知識產(chǎn)權的重要組成部分，其申請和審批也越來越受到重視。因此，專利審查員和代理人就專利的申請和審批進行的博弈，必將更加激烈，兩者之間的意見分歧將更加突出，如何利用博弈理論指導專利的申請和審批工作，具有十分重要的意義。

關鍵詞： 博弈論;專利;審查員;代理人

知識產(chǎn)權的競爭在當今全球競爭中發(fā)揮著越來越重要的作用，國務院發(fā)布的《關于新形勢下加快知識產(chǎn)權強國建設的若干意見》，將知識產(chǎn)權提到前所未有的高度。專利作為知識產(chǎn)權強國建設中的重要一環(huán)，其發(fā)揮的作用也越來越大，專利的申請和審批必將更加受到重視。專利審查員和代理人就專利的申請和審批進行的博弈，一定會更加激烈，兩者之間的意見分歧將更加突出。作為專利審查員，如何更加盡職盡責，發(fā)揮職能作用，和專利代理人保持有效溝通交流，盡力保護專利審查員和代理人之間的平衡和穩(wěn)定，并應用博弈理論來指導實際工作，顯得十分必要。

一、專利審查員和代理人的意見分歧

專利審查員是國家專利行政部門進行專利審批的具體執(zhí)行者，主要包括：初審審查員、實審審查員、復審審查員、實用新型審查員以及外觀審查員。專利代理人負責申請人的專利相關事務，受聘于專利代理機構的專業(yè)人員。專利審查員與代理人之間的意見分歧主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）工作職責范圍不同。審查員的工作職責主要是盡量靠近本領域技術人員的標準，在案件審查過程中準確理解專利案件，提出客觀的審查意見，與代理人進行針對性有效的溝通，公正把握案件走向，是國家專利行政人員的代表。而專利代理人的職責是為申請人提供咨詢，接受申請人的委托處理專利相關事務，主要包括為申請專利提供咨詢;代理撰寫專利申請文件、申請專利以及辦理審批程序中的各種手續(xù)以及批準后的事務;代理專利申請的復審、專利權的撤銷或者無效宣告中的各項事務，或為上述程序提供咨詢;辦理專利技術轉(zhuǎn)讓的有關事宜，或為其提供咨詢[1]。

（二）工作目的性質(zhì)不同。專利代理人作為申請人的代表，應當為申請人獲得最大化的利益（獲得較大保護范圍以及盡早授權）而努力，其工作過程具有一定的主觀因素，而審查員作為“專利審查”的行政執(zhí)法人員，不僅要考慮申請人的個人利益，同時需要考慮公眾和國家的利益，其工作應該是更加客觀公正的。

（三）審批過程中的主觀判斷不同。在審批過程中尤其是針對發(fā)明專利創(chuàng)造性的審批，容易出現(xiàn)較為主觀的判斷或判斷標準不一致的問題，在專利申請人與審查員之間產(chǎn)生對發(fā)明申請是否具有創(chuàng)造性的意見分歧，雙方各執(zhí)一詞，據(jù)理力爭。專利申請是否具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步進行判斷，使對方能夠信服，是平衡代理人和審查員兩者間意見分歧的關鍵。

二、專利審批過程中的非合作博弈分析

博弈論表明，決策目標、約束條件不相同，人們會做出不同選擇并相互影響作用，最終形成動態(tài)化的經(jīng)濟個體與環(huán)境博弈的結果[2]。用納什均衡作為理論依據(jù)來分析專利申請審批過程中審查員與代理人之間的博弈，進而更加明確兩者之間的意見分歧產(chǎn)生的原因，并利用博弈論分析的結果指導實際工作，具有十分重要的意義。

首先我們對博弈條件中的約束條件進行假定：①專利審查員和代理人都是理性的，即在給定約束條件下有最大化自己“利益”的偏好;②博弈的雙方是專利代理人和審查員;③專利代理人的行為是答復（修改權利要求或意見陳述）或撤回（主撤或視撤）;④專利審查員的行為是授權或駁回。

并預設一系列變量：U=專利授權后的“收益”;C=專利創(chuàng)新“成本”;A=代理人答復的“成本”;M=審查員授權的“成本”（包括質(zhì)檢、專利穩(wěn)定性等）;N=審查員駁回的“成本”（包括質(zhì)檢、創(chuàng)造性未保護等）;P=授權的概率。表1為代理人和審查員不同選擇下的博弈矩陣。

根據(jù)上式可知：①為了使“收益”最大化，則2P>1，即代理人只有在回復后授權的概率達到0.5以上才會選擇回復;②當專利創(chuàng)新“成本”C一定時，則M、N為定值，提高共同“收益”E的方式為增加P;③當授權概率P一定時，提高共同“收益”E的方式是降低M、N，即通過合理方式降低授權“成本”M和駁回“成本”N。

基于以上公式可知，在專利的申請和審批中，為了提高專利審查員和代理人的共同“收益”，如何在C一定時提高P或者在P一定時降低M、N是關鍵。而加強專利審查員與代理人之間的溝通，弱化兩者之間的意見分歧，不僅可以在C一定時一定程度的提高授權概率P（通過修改權利要求、意見陳述等形式），而且可以在P一定時降低授權“成本”M和駁回“成本”N（通過修改申請文本中形式缺陷），提高專利審查員和代理人的共同“收益”E。

三、弱化專利審查員與代理人間的意見分歧的舉措

（一）加強思想道德建設。兩者作為知識產(chǎn)權行業(yè)的具體從業(yè)人員，是專利秩序有效運作的操作者，是法治精神和法治文明的傳播者，兩者的思想道德建設十分重要。因此一是要通過加強相關法律制度建設，讓審查員和代理人自覺營造一種相互尊重、相互支持、相互監(jiān)督的良性互動關系。二是要通過思想文化建設，培養(yǎng)代理人和審查員獨立、中立、誠信等良好的品格，引導其建立強烈的職業(yè)榮譽感。

（二）拓寬交流方式方法。一是要加強兩者間傳統(tǒng)的交流方式，代理人和審查員的傳統(tǒng)交流方式主要通過審查意見通知書、對審查意見的答復、舉行會晤和電話討論進行，通過部門規(guī)章、榮譽激勵、考評考核等形式，加強傳統(tǒng)的交流形式，提高交流效果。二是要創(chuàng)新舉措，兩者應該相互學習，取長補短，通過舉辦聯(lián)合論壇、考察指導等形式，鼓勵兩者之間的正常業(yè)務交往和學術交流，使其更加客觀公正的對待自己從事的職業(yè)。三是要加強業(yè)務交流學習，針對疑難復雜的專利申請或?qū)＠V訟過程，可以適時、適度引進具有豐富從業(yè)經(jīng)驗的審查員和代理人就相關問題給予解釋和裁定。

（三）發(fā)揮機構組織作用。專利代理人協(xié)會和專利審查機構承擔橋梁作用，以方便兩者之間的交流和學習，通過開展座談、研討會等形式，使雙方充分了解對方的想法，或者通過對典型的知識產(chǎn)權案例進行說明，使得相關從業(yè)人員更好地理解中國專利的特點。另外，兩者可以共同與相關行業(yè)的技術人員溝通，對特定領域或某些技術問題進行交流，有利于進一步學習需要的技術知識，從而更好地服務于申請人。

（四）加強工作協(xié)作配合。兩者應該在專利申請的審查中相互協(xié)作和配合，進而平衡申請人的合法權益和公眾的利益，審查員應該基于所屬技術領域的技術人員的立場，查明申請的事實，依據(jù)專利法維護公平和正義，協(xié)助申請人行使其正當權益;代理人要站在維護申請人的合法權益的立場，依據(jù)專利法提出合理的意見陳述和相應的事實證據(jù)。

（五）建立交流反饋機制。目前，專利審查機構建立了專利審查反饋機制，代理人或申請人可以對審查員的審查質(zhì)量進行反饋和投訴，有利于對于審查質(zhì)量的監(jiān)督，但是，這種單向的反饋機制還不能滿足代理人和審查員的交流需求，還需要建立更多形式的交流反饋機制，例如，通過共同參加審查標準講座論壇、業(yè)務討論，創(chuàng)建網(wǎng)上交流平臺、網(wǎng)上論壇等形式，有助于了解對方的工作思路和判斷標準，也有利相互的學習和提高。

參考文獻

[1] 中華人民共和國國家知識產(chǎn)權局. 專利審查指南2010[M]. 北京： 知識產(chǎn)權出版， 2010.

[2] 陳軼，舒正榮，馬連杰. 知識產(chǎn)權管理中的博弈論[J]. 科技進步與對策，2004，04：20-22.