論我國外資并購中的國家安全審查標準

紀寧寧

（華東政法大學國際法學院，上海 200042）

1 問題緣起

隨著各國經(jīng)濟不斷滲透，越來越多的公司選擇以外資并購的形式進入其他國家。外資并購在國際投資中的比重日益增大，其對國家經(jīng)濟的發(fā)展有很大的促進作用，但同時其對國家安全帶來了很大的威脅。各國認識到外資并購對國家安全的影響，紛紛出臺相關政策來加強國家安全審查。但是因為“國家安全”這一概念的模糊性，有學者認為，國家安全審查越來越淪為東道國貿(mào)易保護的工具。

自改革開放以來，得益于對外資的引進，我國的經(jīng)濟飛速發(fā)展。因而我國進一步打開國門，改進投資環(huán)境以提高對外資的吸引力。但是在引進外資的過程中，國家安全問題逐漸顯現(xiàn)出來。一國不能為了發(fā)展經(jīng)濟而置國家安全不顧，國家安全是經(jīng)濟發(fā)展的底線。那么兩者之間的平衡點在于將引進外資與保護國家安全相結合。于是我國制定了國家安全審查制度，這是一個良好的開端，但是由于我國國家安全審查制度的不完善，其并沒有發(fā)揮出應有的作用。

2 “國家安全”的定性

何為“國家安全”？只有對“國家安全”作出明確的定性，才能夠制定有效的國家安全審查制度。國家安全，是一個范圍極其寬泛的概念。不同的國家賦予其不同的涵義，但都沒有作出明確的界定。因為“國家安全”概念的模糊性，各國監(jiān)管機構對外資的國家安全審查標準皆具不確定性。某一外資是否具有威脅“國家安全”的因素，是不明確的客觀考量因素與東道國監(jiān)管機構主觀意思的判斷。

國內(nèi)外學界為了解決“國家安全”概念的模糊性，各抒己見，從政治、法律等不同角度對其進行定性。那么“國家安全”是政治術語，還是法律詞語呢？對“國家安全”概念的明確定性是設立國家安全審查標準的基石。

2.1 “國家安全”是政治術語

將“國家安全”納入政治領域，這是基于對國家安全內(nèi)在價值的判斷。國家安全的本質是國家利益。國家利益具有抽象性，一直是政治范疇內(nèi)的詞匯。部分學者將國家利益等同于國家安全，從而得出國家安全是政治術語的結論。

在此基礎上，政治理論界對“國家安全”作出了不同的解釋。從國內(nèi)角度來說，一國的國家安全是指一國自身政權穩(wěn)定以及社會不斷發(fā)展；從國際上來說，一國的國家安全是指一國能夠以獨立的姿態(tài)立足于國際社會以及抵抗來自國際環(huán)境中的威脅。雖然國家安全審查是在法律背景下進行的，但其核心是一個政治問題。外部的合法化表現(xiàn)不會改變國家安全審查制度的內(nèi)部政治特征。這種認識是準確認識、合理建立和有效運用國家安全審查制度的根本依據(jù)。

2.2 “國家安全”是法律術語

隨著各國法治化進程的不斷加快，“國家安全”已超越政治領域，進入法律領域。作為法律概念的“國家安全”，是指一國正常平穩(wěn)的法治秩序，與國家主權獨立、國家利益不受到非法活動的干擾相統(tǒng)一的一種狀態(tài)。

相較于政治詞匯的抽象性，在設立外商投資國家安全審查制度時，如果將國家安全的概念放至法律范疇中，那么該概念能夠得到明確的定性，這對于國家安全審查標準的設立具有重要的推動作用。換言之，“國家安全”作為法律術語，可以使得該概念得以確定，從而可以擺脫該概念一直以來的模糊性。法律意義上的“國家安全”是國家安全審查標準明確化的前提。

筆者認為，“國家安全”是披著法律外衣的政治概念。國家安全，歸根結底，是國家利益。國家利益不可避免地與國家政治相聯(lián)系。因而，“國家安全”的本質是一個政治詞匯。同時，筆者認為，“國家安全”也是一個法律詞匯。隨著國家安全的重要性日益提高，東道國對于外國投資普遍持謹慎的態(tài)度，對于可能威脅國家安全的外資進行國家安全審查。如果不從法律角度確定“國家安全”的含義，則可能導致東道國肆意以“國家安全”為借口，實則進行貿(mào)易保護，這將不利于對外國投資者合法利益的保護，嚴重損害現(xiàn)行國際貿(mào)易制度。所以在“國家安全”政治本質的前提下，對其進行法律上的確定，有利于國家安全審查制度的公正公平與公開，從而平衡外資引進與國家安全保護之間的關系。

3 我國的國家安全審查標準

在2011年2月3日，我國出臺了外資并購中國家安全審查標準，即《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱“通知”）。該通知從并購安全審查范圍、審查內(nèi)容、工作機制、審查程序這四個方面作出了規(guī)定。安全審查范圍和審查內(nèi)容的規(guī)定相當于確立了我國的國家安全審查標準，這對于控制在外資并購中的國家安全風險具有重要的作用。

3.1 審查范圍

根據(jù)該通知第1條的規(guī)定，我國外資并購安全審查的對象是指并購我國重要的軍事、能源、農(nóng)產(chǎn)品、基礎設施、運輸、技術等關乎我國國計民生的企業(yè)并取得并購企業(yè)控制權的外國投資者。當外國投資者持有并購企業(yè)50%以上的股權，或者持股比例雖不足50%,但是能夠實質控制公司時，即構成擁有并購企業(yè)的控制權。在并購過程中，只要外國投資者通過股權并購、資產(chǎn)并購或者直接收購我國國內(nèi)企業(yè)中任一方式來進行，其都會進入我國國家安全的審查范圍。

該通知雖然規(guī)定了外資并購國家安全審查的范圍，但是該項規(guī)定頗原則化，沒有作出具體解釋，這不利于外國投資者明確判斷某項并購交易是否會納入我國的國家安全審查范圍中。

3.2 審查內(nèi)容

根據(jù)該通知第2條的規(guī)定，我國在對外資并購進行國家安全審查時，將從四方面的因素進行考量：（1）此次并購是否會影響我國的國防安全；（2）此次并購是否會破壞我國經(jīng)濟的穩(wěn)定運行；（3）此次并購是否損害我國社會基本秩序；（4）此次并購是否破壞與我國國家安全有關的關鍵技術的研發(fā)能力。

但是該通知第2條存在以下三個弊端：（1）審查標準缺乏可操作性，制度透明度不高，且容易產(chǎn)生過高的行政成本和權力濫用的問題；（2）四個方面的審查內(nèi)容沒有包括應對恐怖主義、分裂主義、極端主義和間諜活動、互聯(lián)網(wǎng)信息安全、保護民族工業(yè)的國際競爭以及外國政府參與投資等考量因素。并且僅僅使用“影響”這一抽象用語，對“國家安全”威脅的識別效果不佳，應予以適當補充與完善；（3）缺乏兜底條款，完全封閉的列舉式立法模式將無法應對未來可能出現(xiàn)的新型國家安全威脅。

隨著經(jīng)濟全球化與科技的發(fā)展，新型經(jīng)濟模式正在不斷涌現(xiàn)，其對于我國的國家安全審查制度是一項很大的挑戰(zhàn)。我國現(xiàn)有的國家安全查標準難以發(fā)揮保護國家安全的作用，因而其必須與時俱進，不斷作出完善，以達到保護國家安全與發(fā)展國家經(jīng)濟的雙重目的。

4 如何完善

4.1 審查范圍明確化

國家安全審查只針對“外國投資者”、“外資”，因而只有對這兩個概念作出準確界定，才能明確國家安全審查的范圍。

如何定義“外國投資者”？通過橫向對比各國的定義，筆者發(fā)現(xiàn)大多數(shù)國家包括我國在內(nèi)，以投資者的國籍或者投資企業(yè)的設立地作為判斷標準。然而隨著企業(yè)股權結構的復雜化，某一“外國企業(yè)”的實際控制人可能是本國人。根據(jù)我國的國家安全審查標準，該“外國企業(yè)”在并購我國企業(yè)時，仍應進入我國國家安全審查的范圍，這無疑會增加我國政府部門的負擔。我國可以借鑒美國的做法，不將上述投資者納入審查范圍中，這樣可以達到既不影響國家安全，又促進吸引外資的目的。

如何定義“外資”？在國家經(jīng)濟交往中，以“投資者的國籍”作為“外資”的界定標準，是習慣做法，其中設立地標準、資本來源地標準、實際控制主義標準普遍為各國所采用。我國可以借鑒美國做法，在“設立地標準”兼“實際控制地標準”的基礎上，引入“資本來源地標準”，這會使得“外資”的界定更清晰，有利于國家安全審查范圍的明確化。

4.2 拓寬安全審查內(nèi)容

我國的國家安全審查內(nèi)容從對國防安全、國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行、社會基本生活秩序與涉及國家安全關鍵技術研發(fā)能力的影響力這四個方面進行了規(guī)定。換言之，外國投資是否具有威脅我國國家安全的因素，我國監(jiān)管機構將從這四項內(nèi)容進行審查。然而隨著時代的發(fā)展，國家安全的內(nèi)涵與外延在不斷變化，因而國家安全審查的內(nèi)容也要增加，否則漏掉很多對國家安全有很大威脅的因素將會使得國家安全審查制度難以將損害國家利益的外資隔離在國門外。

在外資并購過程中，有三種情況將威脅國家安全：（1）如果東道國的關鍵商品或者服務依賴于被并購方，則外資并購的結果會使得東道國不得不依賴于對供應商企業(yè)具有控制權的外國投資者。那么一旦外國投資者拒絕提供、延期提供或附條件地提供此關鍵商品或服務，東道國的社會穩(wěn)定將受到嚴重的威脅；（2）外資并購會被國外不法勢力作為監(jiān)視、調查、破壞我國政治、文化等的渠道；（3）外資并購會導致我國的重要技術、專業(yè)技能被轉移給外國機構或者外國機構所屬的政府。

我國列舉式的審查內(nèi)容難以涵蓋所有的威脅。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)信息安全對國家安全的影響日益增大。然而根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息安全并不屬于外資并購國家安全審查內(nèi)容。置之不顧的結果必然會危害國家安全，不利于我國國家利益的保護?？植乐髁x、宗教主義等新型國家安全威脅因素的出現(xiàn)，并不比傳統(tǒng)的國家安全威脅的影響小。故建議增加兜底條款，將日新月異的國家安全威脅納入審查內(nèi)容中。

4.3 細化對“控制權”的解釋

通知采取絕對控股及相對控股兩種方式來解釋“控制權”，即投資者擁有被并購企業(yè)的50%以上股份，或者股份雖不足50%，但是依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會或股東大會、董事會的決議產(chǎn)生重大影響。但是上述解釋太狹隘，其單純從持股比例、表決權的角度來判斷，沒有涵蓋其他實際控制被并購企業(yè)的方式，例如通過合同約定而達到實際控制被并購企業(yè)的方式。筆者建議通過從投資者對被并購企業(yè)的“重大事項”是否具有決定權來判斷其是否實際控制該企業(yè)?！爸卮笫马棥卑ǎ?）企業(yè)主要資產(chǎn)的買賣、租賃、抵押等；（2）企業(yè)解散；（3）企業(yè)重要設施的關閉、遷移；（4）對企業(yè)重大合同不履行或解除；（5）對上述事項的所涉協(xié)議進行修改。

4.4 增強安全審查標準的可操作性

我國國家安全審查標準較模糊，在實踐中的可操作性不強。在對外資并購進行國家安全審查時，可以從該外資并購對我國國防安全所依賴的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)帶來的影響、該國內(nèi)產(chǎn)業(yè)滿足國防安全需求的能力及其重要性、該外資并購與國家政策、產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟政策是否相符合、該外國投資者對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和商業(yè)活動的控制對我國國家安全是否造成影響、對我國國家安全領域中的國際技術領導地位的潛在影響、對我國國際競爭力的影響等因素進行考量。通過對上述因素的判斷，改善現(xiàn)有的國家安全審查標準，增加其可操作性。

5 結語

由于“國家安全”概念本身具有模糊性，所以世界上沒有任何一個國家對安全審查標準做出具體且操作性較強的規(guī)定。因為外資并購的形式日益紛繁復雜，太過具體的國家安全審查規(guī)定反而不利于保護本國的國家安全。但是不確定的安全審查標準在保護東道國國家安全的同時，會損害外國投資者的利益。投資者沒有一個確定的標準來預先判斷自己的投資是否會威脅東道國的國家安全，從而導致投資者不愿意向該國投資，最終將損害東道國的經(jīng)濟利益。因而，確定我國的國家安全審查標準對于我國繼續(xù)實施“引進來”政策具有極其重要的作用。