張煥.湖南師范大學

從20世紀80年代初開始，美國的專利政策和實踐發(fā)生了一系列變化，學者普遍認為這些變化的效果是加強了專利提供的保護，并在制度、地理和技術上擴大了這種保護的適用性。這些事件的匯合為研究技術變化和科學技術政策的學者提供了重大的挑戰(zhàn)和機會。一方面，產(chǎn)權制度的重大變化并不經(jīng)常發(fā)生，至少在原則上它提供了一套不同尋常的“自然實驗”，這應該會大大提高我們對不同制度如何影響行為的理解能力。另一方面，決策者有權期望社會科學家能夠就此類政策變化的經(jīng)濟和社會后果分析這些發(fā)展并提供重要的投入。本文將重點介紹已經(jīng)發(fā)生的重大政策變化，并回顧現(xiàn)有的政策變化和經(jīng)濟學家的分析。

一、重要的政策發(fā)展

本文將討論的專利政策的變化分為三大類：（1）設立一個新的法院來審查專利決定，專利所有人在法庭上勝訴的可能性明顯提高；（2）對在大學和政府實驗室中部分或全部利用聯(lián)邦研究經(jīng)費創(chuàng)造出可用于商業(yè)開發(fā)的發(fā)明的人，給予專利和許可特權；（3）專利權在新技術領域，特別是軟件和基因研究領域的適用范圍的擴大和澄清。

（一）建立聯(lián)邦巡回上訴法院

上世紀70年代末，人們普遍認為美國的專利制度薄弱且無效。在快速發(fā)展的技術領域，人們普遍認為，在專利商標局(PTO)考慮授予一項發(fā)明專利之前，這項發(fā)明就已經(jīng)過時了。美國司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會和法院對專利持有相當悲觀的看法，它們經(jīng)常從反壟斷法的角度解讀實施專利權的努力，并得出結(jié)論認為許多專利和許可做法是反競爭的，大多數(shù)被訴訟的專利最終被認為是無效的。

從1980年開始，情況發(fā)生逆轉(zhuǎn)。最高法院頒布了一系列決定，規(guī)定專利授予的目的是壟斷權力。因此，實施專利并從中提取壟斷租金的努力本身并沒有違反反壟斷法，國會通過了一系列加強和精簡專利局的法律。最重要的是，國會在1982年通過了《聯(lián)邦法院改進法案》。這項法律為聯(lián)邦巡回法院CAFC設立了一個新的上訴法院，所有專利案件的上訴都由許多地區(qū)法院指派。這被描述為一項程序改革，旨在在全國范圍內(nèi)規(guī)范專利法和消除“論壇購物”的激勵機制，“論壇購物”指的是專利所有人試圖在同情專利的巡回法庭提起訴訟，而被指控侵權的人則會尋找那些被認為懷有敵意的巡回法庭。

人們廣泛認為這種程序上的改變對專利訴訟的實質(zhì)性結(jié)果產(chǎn)生了深遠的影響。1980年以前，地方法院裁定專利有效且被侵犯的案件62%的上訴都維持原判；1982年至1990年間，這一比例上升至90%。相反，在1980年以前，上訴法院只推翻了12%的地區(qū)法院關于專利無效或不侵權的裁決；這一比例后來上升到了28%。因此，訴訟專利被認為有效的總體概率上升到了54%。主張侵權的專利權人現(xiàn)在也更有可能獲得初步禁令，禁止在訴訟期間銷售涉嫌侵權的產(chǎn)品。

（二）影響大學和國家實驗室的變化

盡管聯(lián)邦政府資助的美國研發(fā)的比例在過去20年里一直在下降，但在1997年，它仍然是大約30%的研發(fā)支出的來源。此外，在大學領域，聯(lián)邦基金目前占所有研究支出的60%左右，聯(lián)邦基金為絕大多數(shù)項目提供了部分支持，因此聯(lián)邦資助研究的可專利性規(guī)則基本上控制了大學的專利行為。

早在19世紀80年代，有關聯(lián)邦政府為公共資助的研究成果申請專利的權利的問題就已經(jīng)成為訴訟和國會辯論的主題，但隨著二戰(zhàn)的爆發(fā)，這場辯論變得更加引人注目。羅斯福總統(tǒng)委托撰寫的兩份報告得出了截然不同的結(jié)論，并為接下來幾十年的辯論奠定了基礎。

第一個是國家專利計劃委員會，這是一個在珍珠港事件發(fā)生后不久成立的專門機構，負責審查二戰(zhàn)期間開發(fā)的專利的處置情況。在1945年1月的報告中，委員會強調(diào)了與政府對新發(fā)明授予所有權和頒發(fā)免版稅非排他性許可的做法相關的權衡。這是戰(zhàn)前所有非國防機構的總方針。

司法部在1947年完成的第二份報告采取了截然不同的策略。它認為“由公共資金資助的改革應符合公眾的利益，而不應成為一種純粹的私人壟斷，在這種壟斷下，公眾可能要為此付費，或者甚至否認它資助的技術的使用"報告敦促。報告發(fā)布后不久，司法部被要求起草一項新政策，該政策由杜魯門總統(tǒng)于1950年以行政命令10096的形式發(fā)布。這項新政策主要反映了新聞部的建議：它呼吁聯(lián)邦政府實行中央集權政策，由政府專利委員會實施。

上世紀70年代末，《貝赫-多爾法案》允許大學和其他非營利性機構自動保留由聯(lián)邦政府資助的研發(fā)項目獲得的專利所有權，從而不必為了開發(fā)專利權而獲得資助機構的明確豁免。此外，Bayh-Dole法案明確承認向私營部門轉(zhuǎn)讓技術是聯(lián)邦資助的研究的理想成果，并贊同這樣一項原則，即為實現(xiàn)這一目標，有時必須對公共資助的技術進行獨家許可。1984年通過擴大了大學的權利，取消了Bayh-Dole法案中關于大學可以擁有的發(fā)明種類和大學將其財產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓給其他各方的權利的某些限制。Bayh-Dole法案還明確允許美國國立衛(wèi)生研究院等政府運營的實驗室對政府擁有的專利授予獨家許可。

這一波立法和行政行動沒有解決關于政府資助的研究與發(fā)展的所有權應在多大程度上轉(zhuǎn)讓給私營部門實體的辯論。國會和機構對商業(yè)化過程中不當行為的調(diào)查- -特別是在分拆和許可過程中對機會公平和利益沖突規(guī)定的違反- -繼續(xù)司空見慣。仍然有人認為，不應該把任何人排除在享受公共研究成果之外。如下文進一步討論的，近年來，這些爭議已經(jīng)影響到聯(lián)邦實驗室的行為專利活動，并導致了對至少某些形式的大學行為是否可取的持續(xù)辯論。盡管如此，我們目睹了這一制度的普遍轉(zhuǎn)變，即從從公共資金獲得發(fā)明專利的行為是這種行為普遍存在的情況的一種例外。

（三）專利領域的擴展

與這些誰可以獲得專利權的法定變化的同時，什么可以獲得專利權也發(fā)生了重大變化。專利局就新主題作出了一系列相當狹隘的法庭裁決，并對其進行了相當廣泛的解釋。現(xiàn)在已經(jīng)有了基因工程細菌、基因改造小鼠、特定基因序列、外科手術方法、計算機軟件、金融產(chǎn)品和在萬維網(wǎng)上進行拍賣的方法的專利。這些可專利領域的擴展防止了專利與當今時代幾個最重要和最具活力的技術部門無關。

20世紀60年代，美國生產(chǎn)率的增長明顯放緩，其增長率在整個70年代持續(xù)低于他的貿(mào)易伙伴，技術創(chuàng)新的缺乏是造成放緩的一個主要原因。從歷史上看，這些被認為很難申請專利，因為商業(yè)算法和方法一直被認為是不可申請專利的。但這些假設要么逐漸被推翻，要么被發(fā)現(xiàn)是無關緊要的。1998年，CAFC批準了一項軟件系統(tǒng)的專利，該軟件可以為共同基金公司提供實時會計計算和報告。這一決定明確拒絕了“業(yè)務方法”本質(zhì)上是不可專利的概念，并且似乎對軟件和金融服務產(chǎn)品的可專利性設置了很少的限制。

二、結(jié)語

本文認為，如果專利制度的重大變化沒有影響改革過程，那將是令人驚訝的。不幸的是，本文不可能對這些變化對改革過程的影響做出很多強有力的聲明。唯一明確的結(jié)論是，將專利保護擴大到公共資助的研究似乎確實對增加該部門的技術轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生了重大影響。否則，本文的實證結(jié)果就相當有限；本文得到的結(jié)果通常表明，改革過程沒有受到影響。這種有限的成功部分是由于難以測量專利政策的參數(shù)，部分是由于在許多事情同時發(fā)生變化時難以識別統(tǒng)計上顯著的影響。但是，對于研究人員來說，要想做得更多，這無疑是一個挑戰(zhàn)。