姜 濤 李浩鑫

法治是實現(xiàn)社會和諧的最重要的保障機制。當(dāng)代中國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，各種矛盾糾紛頻發(fā)，有效地解決糾紛是從法律角度構(gòu)建和諧社會的主要任務(wù)。在整個社會大變革的影響下，傳統(tǒng)的婚姻家庭關(guān)系同樣面臨挑戰(zhàn)，家庭糾紛案件數(shù)量不斷上升，探望權(quán)糾紛亦為數(shù)不少。近年來，婚姻法學(xué)界對探望權(quán)制度的爭議主要表現(xiàn)為主體范圍較窄、行使方式不明確、法律救濟手段不具體等方面。但往往忽視一個問題，那就是探望權(quán)制度在離婚制度中的制度設(shè)計是否適宜。離婚制度主要規(guī)范的內(nèi)容是離婚的條件、程序、子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割等相關(guān)問題。而探望權(quán)是基于血緣關(guān)系的親權(quán)制度，應(yīng)屬于家庭關(guān)系范疇，行使探望權(quán)的基礎(chǔ)在于親權(quán)關(guān)系的存在，而非離婚這一行為。應(yīng)重新正視探望權(quán)制度的性質(zhì)，完善制度設(shè)計，從而重構(gòu)我國探望權(quán)法律制度。

探望權(quán)是我國2001年4月28日《中華人民共和國婚姻法》修正案確立的法律制度。在《婚姻法》第四章離婚制度中第38條明確規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”這一制度借鑒學(xué)習(xí)國內(nèi)外婚姻家庭立法經(jīng)驗，并成為我國婚姻家庭制度中離婚制度的重要組成部分。但由于立法時間較早，對探望權(quán)的研究不深入，未能正視探望權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，將之歸入離婚制度，權(quán)利主體范圍較窄，制度規(guī)范也較為簡單。

隨著我國民法典編纂工作的推進，目前的草案稿中離婚制度第863條照搬了婚姻法38條的規(guī)定，在864條又增加了隔代探望的內(nèi)容，對社會廣泛關(guān)注的隔代探望給予了回應(yīng)，在一定程度上對探望權(quán)制度進行了完善。但從探望權(quán)的性質(zhì)來看，更應(yīng)將其從離婚制度中剝離出來遷移至“家庭關(guān)系”，豐富其主體，并對相關(guān)制度加以完善。

一、探望權(quán)概念再界定

（一）探望權(quán)的性質(zhì)分析

我們需要先對民事權(quán)利的分類進行簡單的梳理。民事權(quán)利根據(jù)是否以財產(chǎn)利益為內(nèi)容，可分為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。以人身權(quán)的客體是人格利益還是身份關(guān)系，可將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。身份權(quán)是指民事主體基于特定身份關(guān)系而依法享有的權(quán)利，如親權(quán)、榮譽權(quán)、配偶權(quán)等。其中關(guān)于親權(quán)的表述不一，史尚寬指出：“親權(quán)在近代立法，謂以教養(yǎng)保護未成年子女為中心之職能，不僅為權(quán)利，同時為義務(wù)?！雹偈飞袑?親屬法論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：590.梁慧星則認為：“近現(xiàn)代民法上的親權(quán)，其性質(zhì)和目的己經(jīng)發(fā)生改變，由以家族和親權(quán)人（父親）的利益為中心，轉(zhuǎn)變?yōu)橐晕闯赡曜优睦鏋橹行?，不僅是權(quán)利，而且含有義務(wù)，屬于一種新型權(quán)利，即所謂的義務(wù)權(quán)?！雹诹夯坌?中國民法典草案建議稿附理由——親屬編［M］.北京：法律出版社，2006：154.上述學(xué)者表述不盡相同，但內(nèi)涵是一致的，那就是親權(quán)是基于血緣（擬制血緣）關(guān)系而產(chǎn)生的，是未成年子女的父母所享有的，對其未成年子女的身心健康和財產(chǎn)權(quán)益進行保護并對未成年子女進行撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。我國《婚姻法》第23條即是對親權(quán)關(guān)系的原則性闡述。探望權(quán)是在親權(quán)基礎(chǔ)上因為無法生活在一起的客觀實際而滋生的父母對其子女的保護和教育的權(quán)利和義務(wù)，是親權(quán)的分支和擴展。

探望權(quán)起源于羅馬法中的家長權(quán)。生活在一起的未成年子女與父母之間當(dāng)然是無需設(shè)置探望權(quán)的，屬于正常的家庭關(guān)系。因此，探望權(quán)僅存在于無法生活在一起的未成年子女與其父母間，是因父母子女之間的血親關(guān)系(包括著自然血親和擬制血親)而產(chǎn)生的一種固有權(quán)利。親子關(guān)系也不因分居、解除同居關(guān)系、離婚而消滅。這種親權(quán)關(guān)系，是未成年子女的父母在形式上分開之后，父或母行使探望權(quán)之基礎(chǔ)。離婚也好分居也罷，都是探望權(quán)行使中的一種表現(xiàn)形式，而非前置性的必要條件。我國探望權(quán)制度的確立起因于20世紀(jì)90年代，當(dāng)時人民生活水平有了一定程度提高，父母關(guān)注的重點開始從吃飽穿暖活下去轉(zhuǎn)變?yōu)榕惆榈纫?，從物質(zhì)領(lǐng)域需求過渡到精神需求。為回應(yīng)社會要求，最高院出臺了《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》，提出允許協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女。由于客觀因素輪流撫養(yǎng)很難實現(xiàn)，對未成年人成長也極為不利，因此在《婚姻法》中確立探望權(quán)，既滿足了父母與未成年子女相見相處或短暫暫時生活的精神愿望，解決了輪流撫養(yǎng)困難的客觀實際，又有利于未成年子女處于穩(wěn)定的家庭關(guān)系中，有利于未成年人的健康成長。制度的設(shè)計初衷是為了解決離婚后未成年子女與其父母的關(guān)系問題。但確立伊始，只考慮的“離婚”，并未對探望權(quán)的性質(zhì)進行深入研究，從而形成了一種誤解，那就是只有離婚后，未成年子女的父或母才可以對其子女行使探望權(quán)。這種錯誤的認識，在司法實踐中非常常見，筆者調(diào)研的法院就曾表示未婚生育子女因未離婚不具備行使探望權(quán)的條件而不予立案的情況。

從法理上講，探望權(quán)的性質(zhì)為親權(quán)，是家庭關(guān)系中親權(quán)的擴展和分支，是親權(quán)法律制度的重要組成部分。探望權(quán)的行使條件應(yīng)是血緣（擬制血緣）關(guān)系的存在為前提，以未能生活在一起為要件。

（二）探望權(quán)的概念再界定

探望權(quán)在不同的國家和地區(qū)稱呼不一，日本把探望權(quán)稱為“面接交涉權(quán)”，德國和瑞士的法律將探望權(quán)稱為“交往權(quán)”。我國有學(xué)者曾將之稱為“探視權(quán)”，但在2001年《婚姻法》確立該制度的時候就提出，為與在押犯的探視相區(qū)別，稱之為“探望權(quán)”。關(guān)于探望權(quán)的概念存在理論爭議，主要有以下三種觀點：一種觀點認為探望權(quán)是指夫妻離婚后，不與子女共同生活的父或母所享有的探望其未成年子女的權(quán)利；另一種觀點認為探望權(quán)是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方（父或母及祖父母、外祖父母等近親屬）享有的按照約定的時間、地點、方式探望未與之生活在一起的子女或?qū)O（外孫）子女等的權(quán)利；第三種觀點認為探望權(quán)是指基于血緣（擬制血緣）關(guān)系解除后，不與未成年子女共同生活的一方所享有的與未成年子女之間的一種探視、看望、教育、保護的權(quán)利和義務(wù)。從我國現(xiàn)行《婚姻法》第38條的規(guī)定可知，我國《婚姻法》實際上采用了最為狹義的第一個探望權(quán)的概念，而在《民法典草案稿》婚姻家庭編中繼續(xù)沿用了這一概念。

對探望權(quán)性質(zhì)分析的忽視，導(dǎo)致對探望權(quán)的定位錯誤，從而對探望權(quán)的概念界定錯誤。在司法實踐中，非婚生子女的父或母請求探望權(quán)的案件判決結(jié)果不同。有的法院認為探望權(quán)按照法條文意解釋，只有離婚才能有探望權(quán)，未婚同居等非婚生子女的父母的探望權(quán)沒有法律依據(jù)。雖然結(jié)合《婚姻法》第25條和第38條，有的法院認為可以賦予非婚生子女的父母也與婚生子女的父母一樣享有探望權(quán)，但我們從法條文意中并未得出相應(yīng)結(jié)論。第25條僅指非婚生子女權(quán)利、非婚生子女父母的義務(wù)，而探望權(quán)在我國法律制度中的表述是權(quán)利。第25條屬于家庭關(guān)系內(nèi)容，第38條屬于離婚制度。同案不同判，表面上表現(xiàn)為制度矛盾，實際上是對探望權(quán)概念界定和探望權(quán)性質(zhì)的分析存在異議。有的法院恰恰認為基于血緣關(guān)系父母有探望其未成年子女的權(quán)益而無法找出法律依據(jù)，不得已將二者相結(jié)合適用于司法裁判活動中。

二、探望權(quán)的主體

通過對《中華人民共和國婚姻法》第38條分析可知，我國現(xiàn)行婚姻法的探望權(quán)行使主體受兩項條件限制。

（一）探望權(quán)主體條件之一——“離婚后”

離婚的前提是合法的婚姻關(guān)系的存在，按照文意理解，只有存在合法婚姻關(guān)系的未成年子女的父或母且已解除婚姻關(guān)系才有資格行使探望權(quán)。該條款的規(guī)定排除了同居關(guān)系、一夜情關(guān)系、代孕關(guān)系等形成的不與未成年子女共同生活一方要求行使代位權(quán)的可能，從而剝奪了父母對非婚生子女的撫養(yǎng)義務(wù)和教育的權(quán)利。這有悖于探望權(quán)的性質(zhì)，也與探望權(quán)設(shè)置的初衷不合。由于多種原因，我國現(xiàn)實生活中存在大量非婚生子女，在比較偏遠落后的農(nóng)村非婚生子女更為普遍。如將之排除在探望權(quán)主體范疇之外，不利于維護未婚生子女的合法權(quán)益，也不利于構(gòu)建法治的平等保護價值?！兜聡穹ǖ洹返?684條規(guī)定：“子女有與父母任何一方交往的權(quán)利，父母任何一方有義務(wù)并有權(quán)與子女交往?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?73條規(guī)定：“沒有親權(quán)或未照顧子女的父或母，其和未成年子女之間相互有權(quán)要求保持合理的探視?！?/p>

（二）探望權(quán)主體條件之二——不直接撫養(yǎng)子女的父或母

我國《婚姻法》第38條規(guī)定的探望制度所規(guī)范的權(quán)利行使主體為不與未成年子女共同生活的父或母，這在實踐中廣受詬病。我國的親緣關(guān)系與很多國家不同，關(guān)于家庭關(guān)系的理解不僅僅是夫妻或父母，實踐中祖父母、外祖父母與未成年的孫子女、外孫子女關(guān)系密切。有的直接由祖父母、外祖父母撫養(yǎng)長大，年輕的父母常常工作生活壓力大沒有探望時間，而祖父母、外祖父母也對孫子女、外孫子女存在情感依賴，探望權(quán)由祖父母、外祖父母行使對于兒童成長和老人晚年都有益。《德國民法典》第1685條即規(guī)定“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權(quán)利”。在英國，有權(quán)申請“探視令”主體范圍包括父母、祖父母、外祖父母，只要關(guān)系密切的近親屬都可。另外，美國有些州還承認了子女的兄弟姐妹的探望權(quán)。各國規(guī)定有所不同，但以子女最大利益原則出發(fā)擴大了探望權(quán)的權(quán)利主體范圍。我國最高院的司法解釋中提到“可以探索在特定情況下的突破”①《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》關(guān)于祖父母、外祖父母是否享有探望權(quán)的問題。這個問題涉及當(dāng)事人的情感、隱私、風(fēng)俗習(xí)慣等很多倫理因素，要盡量避免法律的剛性對婚姻家庭和未成年人生活的傷害。我們傾向認為，原則上應(yīng)根據(jù)《婚姻法》第38條規(guī)定，將探望權(quán)的主體限定為父或母，但是可以探索在特定情況下的突破，比如祖父母或外祖父母代替已經(jīng)死亡或無撫養(yǎng)能力的子女盡撫養(yǎng)義務(wù)時，根據(jù)《婚姻法》第38條規(guī)定，可以賦予其探望權(quán)。。很多法院據(jù)此裁判確認了祖父母、外祖父母的隔代探望權(quán)。而這一司法實踐也體現(xiàn)在《民法典草案稿》婚姻家庭編第864條規(guī)定：“祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女的，參照適用前條規(guī)定?！边@是一個明確寫入民法典的探望權(quán)主體制度的突破，但有幾個問題：一是既然祖父母、外祖父有探望權(quán)，那么特殊情況的兄弟姐妹或者其他近親屬是否可以擁有探望權(quán)呢？如實踐中父母離異，沒有祖父母、外祖父母，一方父母生活在外地甚至國外，是否可以委托其他近親屬代為探望呢？二是允許祖父母、外祖父母探望，是否會造成父母疏于履行職責(zé)，是否應(yīng)當(dāng)對祖父母、外祖父母行使探望權(quán)規(guī)定一定的限定條件呢？三是祖父母、外祖父母的隔代探望權(quán)列入離婚制度是否適應(yīng)？這明顯屬于家庭關(guān)系的范疇，與離婚的章節(jié)主題內(nèi)容不符。

三、重構(gòu)中國探望權(quán)制度

（一）探望權(quán)法律規(guī)范移位

前文可知，探望權(quán)不應(yīng)以離婚為前提條件，放置在“離婚”一章容易發(fā)生錯誤的判定，導(dǎo)致同案不同判的司法不公，造成司法審判活動的混亂。要認清探望權(quán)的邏輯本質(zhì)，首先，要確認其以一定的身份關(guān)系為前提條件，特別是血緣（擬制血緣）關(guān)系，是實現(xiàn)父母子女親權(quán)的體現(xiàn)。其次，完善探望權(quán)規(guī)則體系。探望權(quán)在“離婚”一章，必然要受制于離婚章節(jié)主題限制，無法獨立成文進行制度設(shè)計。只有將之前移至“家庭關(guān)系”，通過系統(tǒng)的探望權(quán)制度設(shè)計對探望權(quán)的主體、行使條件、方式等詳細進行統(tǒng)一的規(guī)則設(shè)計，才能真正重構(gòu)我國的探望權(quán)法律制度，從而擺脫當(dāng)前探望權(quán)行使的種種質(zhì)疑和阻礙。

（二）擴大探望權(quán)的主體范圍

截至目前《民法典草案稿》婚姻家庭編規(guī)定，我國的探望權(quán)主體可規(guī)范為不與子女共同生活的父或母、祖父母、外祖父母，不再以離婚后為前提條件，而是以有利于未成年子女利益為基本原則確定主體范圍。只要有利于未成年子女的健康成長，有必要將探望權(quán)的主體擴展到近親屬關(guān)系，如兄弟姐妹等；但也可以對權(quán)利行使進行必要的限定，以免不利于子女的身心健康。明確規(guī)定并不限于“不利于子女身心健康”的情形，在此情況下的探望權(quán)主體的第一順位、第二順位等權(quán)利人，甚至不能僅僅以親疏關(guān)系來認定探望權(quán)的權(quán)利人。我國未確立親權(quán)法律制度，實踐中常常將親權(quán)關(guān)系與監(jiān)護關(guān)系混同。在我國當(dāng)前沒有完善的親權(quán)關(guān)系理論的情況下，探望權(quán)主體范圍的設(shè)置可參考監(jiān)護關(guān)系加以設(shè)置，畢竟二者的設(shè)置目的具有相似性。

結(jié) 語

探望權(quán)制度的設(shè)置體現(xiàn)了世界婚姻家庭制度的融合。僅僅兩條規(guī)定，且以離婚為條件，遠遠不能滿足制度設(shè)置的需要。在明確其定位的基礎(chǔ)上，設(shè)置主體和行使條件、方式、救濟措施，才能真正實現(xiàn)制度設(shè)置的目的。我國應(yīng)在民法典修改的歷史大好良機下，重構(gòu)探望權(quán)法律制度。