深市公司違規(guī)占用資金及對外擔保情況分析

覃舜宜

(深圳證券交易所公司管理部，廣東 深圳 518038)

2018年以來，部分上市公司控股股東、實際控制人出現(xiàn)經(jīng)營困難、資金緊張的局面，控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方占用上市公司資金、上市公司違規(guī)對外提供擔保等行為有所抬頭。這些行為直接損害上市公司和投資者合法權益，影響上市公司正常經(jīng)營，引發(fā)較大風險。

深市上市公司資金占用及違規(guī)擔保的總體情況

截至2019年7月31日，深市發(fā)生96單控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方占用上市公司資金和上市公司違規(guī)對外擔保事項，涉及上市公司72家，占深市公司總家數(shù)的3.31%。從違規(guī)性質來看，50家公司涉及資金占用，報告期內發(fā)生額約325.86億元；46家公司涉及違規(guī)擔保，報告期內發(fā)生額約519.1億元。其中，有24家公司同時涉及資金占用和違規(guī)擔保。1

分板塊看，涉嫌違規(guī)的公司中，存在資金占用的主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板公司分別為8家、25家和17家；存在違規(guī)擔保的主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板公司分別為9家、26家和11家。分行業(yè)看，按照所屬證監(jiān)會行業(yè)劃分，制造業(yè)企業(yè)有40家，為違規(guī)占用資金和對外擔保的高發(fā)區(qū)，信息傳輸、軟件和信息技術服務業(yè)有6家，電力、熱力、燃氣及水生產(chǎn)和供應業(yè)有5家，文化、體育與娛樂業(yè)有4家。分區(qū)域看，涉嫌違規(guī)的公司涉及23個轄區(qū)，浙江、廣東、北京、江蘇等轄區(qū)違規(guī)情形較多，分別有11家、8家、8家和6家。2

與以往相比，2018年以來深市資金占用和違規(guī)擔保行為高發(fā)。2017年深市對資金占用和違規(guī)擔保的處分數(shù)量合計僅6單，而2018年合計為15單，2019年1-7月則為24單，分別是2017年的2.5倍和4倍(圖1)。2017年深市處分案例涉及金額合計僅30億元，而2018年合計為50億元，2019年1～7月則為114億元，分別是2017年的1.67倍和3.8倍(圖2)。由于處分相對于違規(guī)事項發(fā)生具有滯后性，2019年的處分情況集中反映了2018年違規(guī)行為呈集聚爆發(fā)態(tài)勢。

圖1 近年深市資金占用與違規(guī)擔保處分數(shù)量

圖2 近年深市資金占用與違規(guī)擔保處分涉案金額（億元）

資金占用及違規(guī)擔保高發(fā)的原因及影響

一、原因分析

1.宏觀原因

2018年，我國面臨著經(jīng)濟轉型陣痛凸顯的嚴峻挑戰(zhàn)。經(jīng)濟運行穩(wěn)中有變、變中有憂，中美經(jīng)貿摩擦給一些上市公司生產(chǎn)經(jīng)營和市場預期帶來不利影響。2018年3月實施的質押新規(guī)3，提高融資門檻、嚴控質押集中度、限制資金用途和質押率，禁止加杠桿買入股票，嚴防資金脫實向虛，聚焦服務實體經(jīng)濟。2018年4月資管新規(guī)4發(fā)布，則提出打破剛兌、消除多層嵌套、限制通道業(yè)務、禁止資金池業(yè)務等降杠桿、防風險舉措，使得信用擴張速度大幅降低，部分企業(yè)風險出清和影子銀行業(yè)務收縮，實體流動性相對偏緊。金融領域降杠桿、防風險舉措引起融資環(huán)境發(fā)生變化，在兩個新規(guī)的共同作用下，個股出現(xiàn)流動性困難，原有以信托計劃、資管計劃、銀行理財?shù)冉鹑诋a(chǎn)品形式持股的機構需要應監(jiān)管政策變化而及時調整甚至變現(xiàn)，使得閃崩股頻現(xiàn)，進而累及同行業(yè)、同板塊或與其相關的個股。投資者在急于賣出時或選擇流動性較好的標的時，疊加羊群效應，使得大盤藍籌股也出現(xiàn)下跌，投資者預期轉差導致個股繼續(xù)下跌，形成惡性循環(huán)，二級市場股價出現(xiàn)異常波動。

2.微觀原因

部分前期依靠資金信用擴張維持運行的大股東盲目加杠桿，高比例質押股票，甚至反復質押、循環(huán)質押。當宏觀環(huán)境發(fā)生變化時，二級市場劇烈波動，不斷抬高大股東的杠桿率，加劇其債務風險和質押風險，導致面臨流動性危機，融資需求迫切，資金占用和違規(guī)擔保就成為大股東快速、低成本獲取資金的手段。[1]

部分上市公司一股獨大、權利制衡機制薄弱，大股東的控制權缺乏有效監(jiān)督。在股權較為集中的情況下，大股東利用手中股權積極推選董事、監(jiān)事及高管人員，其中部分人員道德風險突出，違反勤勉盡責義務，縱容大股東資金占用及違規(guī)擔保等侵占公司利益行為，甚至提供支持和掩護，導致董事會、監(jiān)事會的獨立性名存實亡，獨立董事也很難在公司治理中發(fā)揮重要作用，為資金占用和違規(guī)擔保提供可乘之機。

二、影響闡述

1.阻礙上市公司正常運營

大股東占用資金會影響上市公司現(xiàn)金周轉，拖垮上市公司生產(chǎn)經(jīng)營，而遠超出上市公司正常承擔能力的違規(guī)擔保更是給上市公司帶來超負荷的財務風險，上市公司被迫承擔大額負債和損失，甚至導致核心資產(chǎn)被凍結，卷入復雜的違規(guī)擔保訴訟中。經(jīng)統(tǒng)計，近三年涉嫌違規(guī)的公司虧損家數(shù)逐年遞增，且2018年虧損家數(shù)為2016年的16倍、2017年的4倍；歸屬于上市公司母公司的凈利潤逐年減少，且2018年虧損金額急劇加大。

圖3 深市違規(guī)資金占用和對外擔保公司近三年業(yè)績比較

另外，違規(guī)行為還可能導致上市公司被實施其他風險警示，直接影響其市場信譽，加大從資本市場獲取融資的難度，加劇經(jīng)營和財務風險。同時，上市公司及其董監(jiān)高可能被給予紀律處分或行政處罰，對公司并購重組、再融資等資本運作產(chǎn)生負面影響，董監(jiān)高甚至可能因觸犯刑法而被追究刑事責任。

2.侵害中小投資者利益

資金占用與違規(guī)擔保風險一旦爆發(fā)，上市公司股價往往呈斷崖式下跌，投資者損失慘重，被迫為大股東的違法違規(guī)行為買單，中小投資者合法權益嚴重受損。經(jīng)統(tǒng)計，涉嫌違規(guī)資金占用和對外擔保的公司2018年股價較2017年股價平均下跌43.45%，較深市整體下跌幅度高出13.44個百分點。

3.破壞資本市場良好生態(tài)

資金占用和違規(guī)擔保行為一方面危及上市公司經(jīng)營管理，阻礙上市公司健康發(fā)展，不利于夯實資本市場發(fā)展的基石；另一方面，違規(guī)行為集中出現(xiàn)加劇了股市波動風險，擾亂資本市場秩序，削弱投資者對資本市場信心，不利于構建資本市場良好生態(tài)。

違規(guī)表現(xiàn)形式及典型案例

一、資金占用的表現(xiàn)形式及典型案例

1.傳統(tǒng)的資金占用方式

(1)有償或無償拆借上市公司資金

上市公司以向關聯(lián)方支付預付款項等名義有償或無償?shù)叵蚩毓晒蓶|、實際控制人或其關聯(lián)方拆借上市公司資金。2017年6～11月，甲公司向實際控制人、董事長周某控制的A公司預付材料款1.7億元，2017年12月全部收回，并于2018年3月收到利息240.38萬元。2018年1～2月，甲公司及控股子公司再次向關聯(lián)方A公司拆借資金3.6億元。2018年4月20日，A公司歸還全部借款本金及利息。

(2)通過銀行或非銀行金融機構向關聯(lián)方提供委托貸款

控股股東、實際控制人或其關聯(lián)方通過銀行或非銀行金融機構或其他第三方委托收取上市公司的款項，或要求上市公司向其提供委托貸款，形成資金占用。2017年8月至12月，乙公司控股股東B公司采用委托收款和支付的方式，借助C、D、E三家公司非經(jīng)營性占用乙公司資金，累計發(fā)生額為1.06億元，日最高占用余額為7,430萬元，占2016年度經(jīng)審計凈資產(chǎn)的10.57%。

(3)為其開具沒有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票

上市公司為控股股東、實際控制人及關聯(lián)方開具沒有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票。2017年2月至2018年7月，丙公司控股股東暨實際控制人林某等人未履行上市公司審批決策程序，以丙公司或其控股子公司名義開具商業(yè)承兌匯票并貼現(xiàn)、對外借款、提供債權確認及應收賬款轉讓確認等，非經(jīng)營性占用上市公司資金合計19.85億元，占2017年經(jīng)審計凈資產(chǎn)的37.16%。

(4)經(jīng)營性往來在資產(chǎn)交易后形成非經(jīng)營性資金占用

上市公司與合并范圍內的子公司存在資金拆借，上市公司擬向控股股東、實際控制人或其關聯(lián)人出售該子公司，交易完成后，該子公司成為上市公司關聯(lián)方，導致形成非經(jīng)營性資金占用。2018年10月，丁公司將所持有的F公司100%股權轉讓給實際控制人的關聯(lián)方丁集團。轉讓前上市公司對F公司及其子公司曾提供借款本息合計5445.11萬元，轉讓后前述款項形成關聯(lián)方非經(jīng)營性資金占用。2019年3月，丁集團已承接該部分債務并歸還完畢。

該種方式的反向模式為上市公司關聯(lián)方與上市公司擬收購的關聯(lián)方資產(chǎn)之間存在資金拆借，上市公司收購該資產(chǎn)時關聯(lián)方未歸還相關款項，收購后形成對上市公司的非經(jīng)營性資金占用。

2.新型的資金占用方式

(1)與銀行簽訂現(xiàn)金管理合作協(xié)議實現(xiàn)資金上撥下劃

戊公司控股股東戊集團與銀行簽訂現(xiàn)金管理合作協(xié)議，實現(xiàn)對集團及其下屬企業(yè)賬戶的聯(lián)動，由此對資金進行上撥下劃，可能構成對上市公司的資金占用。截至報告期末，戊公司賬面貨幣資金為153.16億元，其中122.1億元存放于某銀行。戊集團與該銀行簽訂《現(xiàn)金管理合作協(xié)議》，為其及下屬企業(yè)提供現(xiàn)金管理服務。聯(lián)動賬戶開立后，其子公司包括上市公司可以加入現(xiàn)金管理業(yè)務合作協(xié)議并開立賬戶，各子賬戶的資金全額歸集到康得投資集團賬戶，實現(xiàn)上撥下劃功能。戊集團有機會從其自有賬戶提取上市公司上撥的款項，公司資金可能通過現(xiàn)金管理合作協(xié)議被存入控股股東及其關聯(lián)人控制的賬戶。目前該案例尚在中國證監(jiān)會立案調查中。

(2)通過保理業(yè)務形成資金閉環(huán)間接占用上市公司資金

2018年12月25日，己公司全資孫公司G公司利用從H公司等五家客戶收回的應收賬款及退回的預付賬款合計18億元，購買某定向資產(chǎn)管理計劃的收益權，該資產(chǎn)計劃投資的產(chǎn)品為兩家商業(yè)保理公司的多項應收賬款保理合同收益權，該應收賬款保理合同的被保理人為H公司等G公司的兩家客戶及供應商。公司控股股東己集團及其關聯(lián)方通過G公司真實性存疑的貿易業(yè)務占用上市公司部分應收賬款及預付賬款用于補充生產(chǎn)經(jīng)營資金，而前述保理業(yè)務為其資金占用事項構成資金閉環(huán)。

(3)上市公司作為共同借款人為大股東借款

庚公司與控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方作為共同借款人向第三方借款，所借款項提供給實際控制人及其關聯(lián)方使用，形成非經(jīng)營性資金占用。2017年10月至2018年1月之間，庚公司與控股股東I公司、第二大股東J公司、實際控制人韋某的關聯(lián)方K公司等三人作為共同借款人向第三方借款，全部款項被用于關聯(lián)方K公司的項目建設，形成關聯(lián)方非經(jīng)營性資金占用金額2.75億元。

(4)主導上市公司開展商業(yè)實質存疑的投資

辛公司控股股東、實際控制人主導上市公司開展明顯缺乏商業(yè)實質的對外投資，交易目的存疑，實際上資金最終流向實際控制人，形成對上市公司的資金占用。2017～2018年，辛公司的控股股東L公司主導上市公司向兩家關聯(lián)方企業(yè)增資、收購兩家企業(yè)股權、投資一家有限合伙企業(yè)等，部分交易未經(jīng)審計、評估，定價公允性存疑，部分交易對方未識別為關聯(lián)方；主導上市公司向新增的供應商M公司采購，采購的商品始終未交付，相關款項最終流入L公司及實際控制人徐某控制的其他商業(yè)主體，公司認定M公司與控股股東及實際控制人存在特殊利益關系。L公司及徐某合計形成對上市公司的非經(jīng)營性資金占用20.13億元。

(5)與供應商等第三方虛構交易

上市公司通過與供應商、客戶或其他無關聯(lián)第三方虛構交易，向第三方支付資金，再由相關方將資金轉入控股股東及其關聯(lián)方賬戶，從而達到轉移占用上市公司資金的目的。表面上看，上市公司與第三方的交易已履行審議程序和披露義務，但協(xié)議條款設置是否合理、預付資金比例是否符合行業(yè)慣例、交易是否按協(xié)議約定正常推進、投資本金及收益是否按期收回等事項存疑。壬公司的控股股東安排公司與供應商簽訂采購協(xié)議，公司按協(xié)議付款要求預付給供應商部分貨款，后采購協(xié)議取消未執(zhí)行，供應商本應將款項退回給公司，但退款時受大股東指示，將款項退給大股東指定的N公司，形成資金占用24.31億元。

(6)盜用或假借上市公司名義借款

控股股東、實際控制人凌駕于上市公司內部控制之上，盜用或假借上市公司名義為其借款，相關資金直接流向控股股東或實際控制人及其關聯(lián)方，形成非經(jīng)營性資金占用。2019年6月4日，癸公司收到公司與某商業(yè)保理公司簽署蓋章的5000萬元借款合同(指定收款單位為第一大股東O公司)，以及公司實際控制人陳某、劉某、O公司與該保理公司于2017年10月29日簽署蓋章的保證合同。2017年11月和2018年1月，O公司收到實際借款金額3000萬元后直接支付給實際控制人陳某擔任董事的P公司，形成非經(jīng)營性資金占用本息合計4120.44萬元。

二、違規(guī)擔保的表現(xiàn)形式及典型案例

1.挪用上市公司公章為擔保協(xié)議用印

控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方挪用上市公司公章，為其借款協(xié)議的擔保協(xié)議用印，未經(jīng)上市公司董事會及股東大會審議批準，形成違規(guī)對外擔保。此種方式是2018年深市違規(guī)對外擔保行為最常見的方式。寅公司控股股東Q公司的第一大股東R公司法定代表人、上市公司董事長王某未履行內部決策程序，使用公司公章簽署保證合同，使上市公司為R公司及其關聯(lián)方與債權人之間的借款承擔連帶擔保責任。

2.偽造上市公司公章為擔保協(xié)議用印

控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方偽造上市公司公章，為其借款協(xié)議的擔保協(xié)議用印，未經(jīng)上市公司董事會及股東大會審議批準，形成違規(guī)對外擔保，涉嫌違法，性質惡劣。2018年1月卯公司原董事長周某去世，公司隨即發(fā)現(xiàn)周某及其控制的卯集團系企業(yè)存在利用偽造公司印章及冒用公司名義對外借款、為周某和卯集團系企業(yè)的對外借款或融資租賃等提供擔保的情形，導致公司后續(xù)面臨大量的訴訟仲裁案件及財產(chǎn)保全措施。

3.子公司對外擔保未告知上市公司

上市公司子公司未按照《股票上市規(guī)則》及上市公司的對外擔保管理制度將對外擔保事項提交上市公司董事會及股東大會履行審議程序，也未告知上市公司及時履行信息披露義務，導致違規(guī)對外擔保。此種方式主要由于上市公司對子公司的內部控制管理不到位、子公司的合規(guī)意識淡薄所致。

解決方式及典型案例

一、資金占用的解決方式及典型案例

截至2019年7月31日，深市公司資金占用余額已降至157.24億元，歸還金額比例超過50%，主要解決方式包括現(xiàn)金清償、以資抵債、轉讓資產(chǎn)或股權變現(xiàn)以及債務轉移。

1.現(xiàn)金清償

現(xiàn)金清償是最常見的資金占用解決方式，資金占用方以貨幣資金歸還其所占用的資金，優(yōu)點在于真金白銀、直接明了，不存在資產(chǎn)價值高估或股權受限等風險，但不適用于經(jīng)營狀況欠佳且流動性緊張的資金占用方[2]。

2.以資抵債

以資抵債是資金占用方以所持有的資產(chǎn)注入上市公司，用于抵償其所占用的資金，適用于經(jīng)營狀況欠佳的大股東，但可能資產(chǎn)質量不佳或與上市公司沒有協(xié)同性，交易作價可能存在估值合理性問題。[2]

2019年7月，辰公司的控股股東以現(xiàn)金及其持有的S公司37%股權作價25.9億元轉讓給上市公司，以抵償其及關聯(lián)方對上市公司所占用的資金及損失。但S公司仍在建設過程中，環(huán)保設施建設、安全生產(chǎn)設施短期內尚達不到驗收條件，且后續(xù)投資尚存數(shù)十億元資金缺口。前期，S公司在2018年7月、8月及2019年6月的評估作價由280億元降至180億元和70億元，估值合理性存疑。

3.資產(chǎn)或股權轉讓變現(xiàn)

該種方式是資金占用方將所持有的其他公司股權或資產(chǎn)轉讓給第三方獲得交易價款，將相應款項歸還上市公司，事實上實現(xiàn)了現(xiàn)金清償，但交易耗時較長、手續(xù)相對繁瑣，且控股股東的債權人較多時，上市公司未必能夠優(yōu)先受償[2]。

巳公司由第三方主導發(fā)起設立基金，承接控股股東巳集團持有的部分債權和部分股權資產(chǎn)，交易作價1億元，資產(chǎn)變現(xiàn)后所得款項償還占用巳公司的資金。

4.債務轉移

債務轉移是上市公司將債務轉移給資金占用方償還，用以抵償資金占用方所占用的資金。一般來說，上市公司轉移的債務尚未到期，且資金占用方可在債務轉移后與債權人再次協(xié)商還款條件與期限，可為資金占用方籌措償還資金爭取一定的時間。

巳公司對T公司投資借款本息共計6.2億元。公司控股股東巳集團、實際控制人陳某、巳公司與T公司簽訂債務轉移協(xié)議，巳公司將其中的3.3億元債務轉移給巳集團，以抵銷巳集團對公司的4.3億元違規(guī)占用資金中的3.3億元。

值得一提的是，政府紓困為2018年解決資金占用問題提供了重要支持，股權紓困方面有協(xié)議轉讓控股股東股權、參與上市公司定增、重組控股股東等方式，債權紓困有發(fā)行紓困專項債、信用風險緩釋工具和再擔保、以貸款為主的轉質押等，極大地緩解了控股股東的財務風險，挽回上市公司的經(jīng)濟損失。

二、違規(guī)擔保的解決方式及典型案例

截至2019年7月31日，深市公司違規(guī)擔保余額已降至444.02億元，剔除樂視網(wǎng)一家公司后，解除金額比例超過20%，主要解決方式包括被擔保方清償債務解除擔保、補充審議程序及履行披露義務、將涉事相關公司出售、與債權人簽訂解除擔保協(xié)議、通過司法訴訟確認違規(guī)擔保無效等。

1.被擔保方清償債務解除擔保

這是最常見的違規(guī)擔保解決方式，適用于被擔保方尚有償債能力和償債意愿的情形，可以徹底消除上市公司的擔保風險。

2017年5月～2018年6月，午公司及全資子公司U公司和V公司使用定期存款為三家公司的銀行貸款提供擔保，擔保余額為5.82億元，未履行內部審議程序及信息披露義務。午公司在2018年下半年例行內部審計中自查發(fā)現(xiàn)問題。截至2019年1月31日，三家企業(yè)相關貸款已全額歸還，公司銀行存單已解除質押。

2.上市公司補充審議程序及履行披露義務

此種方式較多發(fā)生于上市公司知悉相關擔保事項且擔保金額較小、風險可控，基于對擔保事項的審議及披露要求不熟悉、對下屬公司的擔保事項管理薄弱等原因而發(fā)生的違規(guī)擔保。

未公司為子公司W(wǎng)公司和非關聯(lián)方X公司提供擔保3.75億元，未履行上市公司內部審議程序形成違規(guī)擔保。公司將對外擔保事項補充提交董事會和股東大會審議并獲通過，同時履行信息披露義務，糾正違規(guī)擔保行為。

3.通過司法訴訟確認違規(guī)擔保無效

此種方式較多發(fā)生于被擔保方在上市公司不知情的情況下對上市公司設定擔保，上市公司對擔保事項不予認可并訴諸司法途徑，請求法院確認違規(guī)擔保無效，從而解除擔保責任，但訴訟耗時較長，且訴訟結果存在不確定性。如新疆克拉瑪依市中級法院和北京高院分別支持了*ST準油和上交所的億陽信的違規(guī)擔保無效，但浙江高院認定*ST步森的違規(guī)擔保有效。

4.與債權人簽訂解除擔保協(xié)議

此種方式較多發(fā)生于被擔保方可能存在其他替代擔保方或可用于補充擔保的優(yōu)質資產(chǎn)，或者已部分清償債務，債權人同意解除上市公司的擔保義務。寅公司與部分債權人簽署擔保義務解除協(xié)議，債權人同意解除上市公司的擔保義務，豁免承擔債務的擔保及優(yōu)先清償義務。

5.將涉事相關公司出售

上市公司將存在違規(guī)擔保情形的相關子公司或其他主體在事發(fā)后出售給控股股東、實際控制人或其他關聯(lián)方，轉移擔保風險，避免擔保損失。申公司原副總經(jīng)理蘇某以子公司Y公司名義為其本人及其控制的公司提供擔保，未履行上市公司審議程序及信息披露義務。公司將存在違規(guī)擔保的子公司出售給控股股東。

政府紓困在解決2018年違規(guī)擔保問題中也發(fā)揮了積極作用，如酉公司的控股股東酉集團擬將其持有的上市公司股份合計3.4億股(占公司總股本的29.8%)轉讓給寧波某公司，后者及其相關方為酉集團提供不超過6億元借款，用于解決公司與酉集團之間的違規(guī)擔保事項。酉集團在收到借款后直接歸還銀行貸款，解除公司及子公司的存單質押。

監(jiān)管思考及應對建議

一、監(jiān)管難點

1.發(fā)現(xiàn)難

經(jīng)統(tǒng)計，在發(fā)現(xiàn)違規(guī)事項的途徑中，上市公司主動披露的為38單，占比為53.52%；中介機構核查發(fā)現(xiàn)的為18單，占比為25.35%；通過監(jiān)管信息審查發(fā)現(xiàn)的為15單，占比為21.13%。

通過監(jiān)管信息審查發(fā)現(xiàn)違規(guī)事項較少的主要原因為部分違規(guī)占用資金及對外擔保事項屬于表外行為，且手段愈發(fā)具有隱蔽性、復雜性，在公司治理失效、相關方刻意規(guī)避上市公司內控的情況下，通過公告審查和財務報表分析發(fā)現(xiàn)違規(guī)線索的難度較大。

2.認定難

在發(fā)現(xiàn)違規(guī)線索后，交易所主要通過關注函、問詢函等方式充分問詢，但如果相關當事人未充分、準確、完整地就違規(guī)事實進行回復或拖延回復，交易所難以認定違規(guī)事實性質和金額，需借助提請現(xiàn)場檢查、證監(jiān)局立案調查或稽查局稽查予以查實，獲得確切調查結果將耗時較長。

3.執(zhí)行難

中國證監(jiān)會在2006年《關于進一步加快推進清欠工作的通知》中提出，上市公司董事會要建立對大股東所持股份“占用即凍結”的機制，即發(fā)現(xiàn)控股股東侵占資產(chǎn)的應立即申請司法凍結，凡不能以現(xiàn)金清償?shù)?，通過變現(xiàn)股權償還侵占資產(chǎn)。主板和中小板上市公司的《規(guī)范運作指引》也要求，公司董事會應當自知悉控股股東、實際控制人及其關聯(lián)人占用公司資金的事實之日起五個交易日內，辦理有關當事人所持公司股份的鎖定手續(xù)。

但該規(guī)定在執(zhí)行中面臨現(xiàn)實困難：一是對于已質押的股份，質權人享有優(yōu)先受償權，股份凍結不影響質權人行使權利，上市公司利益無法得到保障；二是部分上市公司董事會的關鍵人員是控股股東、實際控制人的代言人，難以自動自發(fā)地作出鎖定控股股東股份的決策；三是凍結相關方所持上市公司股份將會進一步降低其資金變現(xiàn)能力，加重其債務風險，無法通過正常的股份轉讓變現(xiàn)歸還占用資金，不利于解決資金占用風險。

4.解決難

要求控股股東歸還占用資金和解除違規(guī)擔保需要其資金充裕和擁有可以變現(xiàn)的股票或優(yōu)質資產(chǎn)，但出現(xiàn)違規(guī)行為的大股東通常面臨著資金鏈緊張的流動性危機，存在較高的財務風險和質押風險，監(jiān)管政策對被立案調查和紀律處分的股東和董監(jiān)高又限制其轉讓股票變現(xiàn)，短期內迅速解決違規(guī)問題面臨較大挑戰(zhàn)。

二、應對建議

1.識別違規(guī)特征

(1)股東特征：民營為主、一股獨大且高比例質押風險突出

涉嫌違規(guī)的上市公司中，民營企業(yè)控股的有68家，占違規(guī)上市公司的94.44%，其中：個人控制的公司為55家、無實際控制人的公司為9家。另外，國務院國資委控制的公司為1家、地方政府及地方國資委控制的公司5家、境外企業(yè)控制的公司為1家(圖4)。

第一大股東持股比例超過第二大股東持股比例15%的有40家，占比為56.34%；第一大股東持股比例超過第二大股東持股比例20%的有28家，占比為39.44%。一股獨大的股權結構決定第一大股東處于絕對控股地位，中小股東對大股東難以實行有效的制約，為資金侵占和違規(guī)擔保提供先天便利。

截至2019年7月31日，涉嫌違規(guī)的72家公司股東有69家質押了上市公司股份，占比95.83%。其中，65家公司的第一大股東質押了所持上市公司的股份，占比為90.28%；55家公司的大股東累計質押股數(shù)占持股數(shù)的比例超過80%，占比為76.39%。這反映了違規(guī)公司的控股股東股票質押率較高，在上市公司股價出現(xiàn)較大跌幅時，為避免股票質押爆倉導致公司實際控制權變更，控股股東對上市公司實施非經(jīng)營性資金占用和要求上市公司違規(guī)提供擔保。

圖4 深市違規(guī)資金占用和對外擔保公司性質

(2)主體特征：治理機制不健全、內控薄弱且財務混亂

涉嫌違規(guī)的大部分公司股權過于集中，多數(shù)董事、高管人員由控股股東、實際控制人提名或委派，實際控制人、控股股東能夠對股東大會、董事會、管理層實施控制，權力制衡機制薄弱。部分上市公司關鍵管理人員同時在大股東兼職，進一步強化了大股東對上市公司的控制，便利大股東的資金占用和上市公司違規(guī)提供擔保。

涉嫌違規(guī)的公司中，2018年內控自我評價報告被出具非標準無保留意見的有50家，占比為69.44%，顯示相關公司內部控制存在重大缺陷，部分公司在資金管理、采購與銷售款項收支、信息披露、內部審計等方面存在缺陷，個別公司甚至存在管理層舞弊、控股股東及實際控制人凌駕于上市公司內部控制之上導致內部控制失效等情節(jié)嚴重的情形。

涉嫌違規(guī)的公司中，2018年財務報告被出具非無保留意見有48家，占比為66.67%，其中無法表示意見的有17家。非無保留意見除涉及資金占用、違規(guī)擔保事項外，還涉及多項會計處理存疑或無法提供充分、有效的審計證據(jù)，反映出違規(guī)上市公司的財務管理混亂、會計處理存疑。

(3)財務特征：重要會計科目和勾稽關系可能存在異常

其他應收款是反映違規(guī)資金占用的傳統(tǒng)會計科目，無商業(yè)實質的控股股東資金占用往往通過其他應收款項目進行，如應收股東借款、關聯(lián)企業(yè)往來款等。

企業(yè)發(fā)生的與日常經(jīng)營活動直接相關的應收應付款項往來通過應收賬款、應付賬款、預付賬款等科目核算，反映企業(yè)的資金被供應商或客戶無償占用。如果交易對方為上市公司的控股股東或關聯(lián)方，交易性質通常為經(jīng)營性資金往來，但2018年以應收款項形式掩護非經(jīng)營性資金占用的案例逐漸增多，如*ST大洲對無商業(yè)實質的關聯(lián)交易支付大額預付款、新疆浩源以向關聯(lián)方預付款項名義拆借資金等。

如果上市公司存在大量的應收和預付項目，且其增速和營業(yè)收入及營業(yè)成本增速不匹配，交易對方為關聯(lián)方或存在其他利益安排，交易在商業(yè)實質上存疑，上市公司可能出現(xiàn)經(jīng)營問題或者發(fā)生非經(jīng)營性資金占用。如果對關聯(lián)方的應收款項計提大額壞賬準備，也可能是將相關款項永久性轉移給關聯(lián)方。

“存貸費”勾稽關系是深交所在審查*ST康得定期報告時首次提出的財務分析思路，并在發(fā)現(xiàn)康美藥業(yè)資金占用等案例中被廣泛應用及驗證有效的識別方法?！按尜J費”涉及貨幣資金(含庫存現(xiàn)金和銀行存款)、短期有息貸款(短期借款+應付利息+一年內到期的非流動負債)、利息收入/利息費用科目。如果上市公司長期持有過高金額或比例的貨幣資金，說明資金充裕甚至可能缺乏合適的投資機會，除非短期內有收購或投資計劃，否則不應大量舉債，因此“存貸費”不應同時高企。如果上市公司長期以大量的短期有息負債維持高額貨幣資金，那么貨幣資金的流動性能力存疑，可能存在貨幣資金虛高、受限或者被控股股東占用的情形。

個別控股股東主導上市公司進行沒有商業(yè)實質的投資，形成上市公司的長期股權投資。但被投資方往往沒有開展實質經(jīng)營，后續(xù)出現(xiàn)投資虧損，資金最終流向控股股東，上市公司將對該等對外投資計提長期股權投資減值準備。因此，如果長期股權投資減值準備科目等相關會計科目出現(xiàn)異常，也可能發(fā)生控股股東占用上市公司資金。

(4)行為特征：違規(guī)手段更加隱蔽多種違規(guī)行為相互交織

梳理深市2018年年報事后審查發(fā)現(xiàn)的違規(guī)典型案例發(fā)現(xiàn)，資金占用方式和違規(guī)擔保方式都愈加隱蔽。以資金占用方式為例，除了中國證監(jiān)會《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》(證監(jiān)發(fā)[2003]56號)規(guī)定的傳統(tǒng)占用方式外，還出現(xiàn)上文提及的眾多新型占用資金手段，部分違規(guī)行為不體現(xiàn)在財務報表內，發(fā)現(xiàn)難度大。

多種違規(guī)行為相互交織是2018年違規(guī)占用資金和對外擔保的重要特點，相關違規(guī)事項往往與未披露對外投資、賬戶司法凍結、發(fā)生重大訴訟等事項的信息披露違規(guī)行為同時發(fā)生，部分公司還存在挪用募集資金、會計處理與交易實質不符、部分交易未記賬的會計處理不規(guī)范問題。除此之外，個別控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方甚至還涉嫌偽造公章、挪用資金等違法行為，涉案金額巨大，情節(jié)嚴重、性質惡劣。

2.發(fā)現(xiàn)違規(guī)線索

(1)關注投訴、司法凍結、擔保涉訴等日常監(jiān)管信息

對于不在財務報表體現(xiàn)的違規(guī)占用資金和對外擔保行為，需要監(jiān)管人員對日常監(jiān)管信息抽絲剝繭地深入分析，提高監(jiān)管的敏感性，加強質疑式問詢。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，對投資者投訴、對外擔保涉訴案件、主要資產(chǎn)或賬戶被司法凍結等事項進一步審查及監(jiān)管問詢能夠有效發(fā)現(xiàn)資金占用和違規(guī)擔保線索。

如2018年8月和10月，某公司連續(xù)遭投資者投訴，深交所向公司發(fā)出問詢函和關注函，在回函中發(fā)現(xiàn)公司可能存在違規(guī)擔保和資金占用等問題。經(jīng)查實，上市公司有8.3億元資金被控股股東占用，并對控股股東及其關聯(lián)方違規(guī)提供5.96億元擔保。

(2)緊盯控股股東財務風險

2018年部分控股股東、實際控制人受市場融資環(huán)境變化、高比例股份質押等因素影響，資金周轉出現(xiàn)困難，信用風險逐漸暴露，發(fā)生占用上市公司資金和違規(guī)擔保。因此，緊盯存在高比例質押的上市公司控股股東是否出現(xiàn)財務危機、質押股票平倉風險等，是及早識別違規(guī)風險的重要方式。如2017年11月某公司控股股東質押比例較高，2017年12月起公司持續(xù)停牌至2018年5月，期間深交所發(fā)現(xiàn)控股股東存在債務危機和質押股票平倉風險，經(jīng)約談實際控制人及公司管理層，發(fā)現(xiàn)公司存在違規(guī)擔保事項。

(3)深入分析上市公司財務信息

上市公司年度報告的“關聯(lián)方關系及其交易的披露” 部分和公司非經(jīng)營性資金占用及其他關聯(lián)資金往來情況匯總表及其專項審核報告通常會反映控股股東與上市公司之間的資金往來或占用關系?？毓晒蓶|、實際控制人及其關聯(lián)方占用上市公司的資金情況主要通過應收賬款、預付賬款與其他應收款等會計科目進行反映，審查上市公司財務報告時應當重點關注相關科目及勾稽關系是否存在異常。如*ST康得存在存貸費高企的情況，深交所分別對公司2017年半年報、2017年年報下發(fā)問詢函，重點問詢貨幣資金問題，在其資金占用問題暴露前提前識別相關風險。

(4)重視中介機構核查意見

中介機構核查是發(fā)現(xiàn)違規(guī)占用資金及對外擔保的重要方式，注冊會計師對上市公司年度報告和內部控制報告實施審計是對上市公司是否存在違規(guī)占用資金和對外擔保的有效監(jiān)督手段。如果公司財務報告和內部控制報告被出具非無保留意見，尤其是內部控制報告審計意見顯示公司存在控股股東凌駕于內部控制之上等內控失效情形，往往容易出現(xiàn)違規(guī)資金占用及對外擔保。另外，保薦機構對上市公司的年度現(xiàn)場檢查報告也值得關注。如某公司并購標的原實際控制人挪用并購標的印章違規(guī)對外提供擔保1.73億元，被保薦機構在年度現(xiàn)場檢查時發(fā)現(xiàn)并反映在報告中。

3.及時處置風險

(1)加強監(jiān)管協(xié)作，發(fā)揮監(jiān)管合力

在會系統(tǒng)內部，應當充分發(fā)揮相關單位部門的協(xié)作機制。針對發(fā)現(xiàn)違規(guī)線索且難以通過問詢查實的，應及時提請現(xiàn)場檢查和向證監(jiān)局提請關注和協(xié)助調查，必要時及時向稽查局上報線索。同時，加強與證監(jiān)局的監(jiān)管協(xié)作和信息共享，形成監(jiān)管合力，充分利用股票質押監(jiān)測平臺等大數(shù)據(jù)、媒體平臺信息，做到“三及時”(及時發(fā)現(xiàn)、及時制止、及時查處)。

在對外監(jiān)管協(xié)作中，對于國有控股股東歸還占用資金進度緩慢或存在困難的，建議及時通報國有資產(chǎn)監(jiān)管機構；對于非國有控股股東或實際控制人不積極采取措施清償所占用資金的，建議通報銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對其信用情況予以高度關注。對于情況復雜、金額重大、解決難度大、涉嫌刑事犯罪情形的，建議及時主動報告地方政府相關部門，提請支持和關注。

另外，建議聯(lián)合中國人民銀行、銀保監(jiān)會、各省市國資委、民航鐵路等相關部門，加強監(jiān)管信息共享，將資金占用、違規(guī)擔保的主要責任人納入誠信懲戒名單予以懲戒，實施限高限消等措施，完善失信聯(lián)合懲戒機制。

(2)保持高壓態(tài)勢，嚴肅處理違規(guī)行為

堅持“發(fā)現(xiàn)一起、處理一起”，及時發(fā)現(xiàn)并全面查清資金占用和違規(guī)擔保相關事實，以主動高效為原則，持續(xù)保持對上市公司大股東及實際控制人資金占用、違規(guī)擔保的高壓態(tài)勢，及時采取提請立案、紀律處分、實施其他風險警示等監(jiān)管措施“組合拳” 予以嚴厲打擊。針對違規(guī)事實清晰、法律規(guī)則明確、涉案金額較大、市場影響惡劣的資金占用違規(guī)，應當加快紀律處分進度。綜合運用公開譴責、公開認定不適合擔任上市董監(jiān)高等紀律處分措施，對頻繁違規(guī)、情節(jié)嚴重、影響惡劣的堅決予以頂格處理，時機成熟時啟用懲罰性違約金的處分方式。

4.妥善化解風險

(1)積極探索解決方式

2005年《國務院批轉證監(jiān)會關于提高上市公司質量意見的通知》(國發(fā)[2005]34號)提出控股股東要針對不同情況，采取現(xiàn)金清償、紅利抵債、以股抵債、以資抵債等方式加快償還速度。統(tǒng)計顯示，2018年大部分控股股東采取現(xiàn)金清償方式解決資金占用問題，以股權轉讓變現(xiàn)抵債、以資抵債、紅利抵債等其他解決方式較少出現(xiàn)。

針對以股權轉讓變現(xiàn)抵債方式，在資金緊張無力補充質押和歸還占用資金的情況下，上市公司實際控制人往往希望通過競價交易、大宗交易、協(xié)議轉讓減持股份，以償還債務降低質押平倉風險和歸還占用資金，由于《上市公司股東、董監(jiān)高減持股份的若干規(guī)定》對減持比例要求嚴格，受限的減持比例不足以完全解決資金占用問題。且《深圳證券交易所上市公司股份協(xié)議轉讓業(yè)務辦理指引》規(guī)定，轉讓價格不得低于協(xié)議簽署日前一個交易日收盤價的90%，買賣雙方對該原則確定的價格可能無法達成一致。因此，以股抵債方式未成為2018年解決資金占用問題的主要方式。為支持上市公司控股股東紓困解難，建議適當放寬競價交易、大宗交易的減持比例限制，統(tǒng)籌完善協(xié)議轉讓的定價原則，賦予市場主體更大定價空間。

對于以資抵債方式，由于控股股東、實際控制人擬用于抵債的資產(chǎn)在資產(chǎn)盈利能力、資產(chǎn)評估增值合理性、交易定價公允性等方面往往存在問題，較少被上市公司、投資者及監(jiān)管機構認可。建議通過加強監(jiān)管問詢、強化評估機構監(jiān)管、強化業(yè)績承諾約束等方式，在相關資產(chǎn)評估作價公允合理的前提下，支持以資抵債解決上市公司資金占用問題。

(2)持續(xù)優(yōu)化公司治理

一是優(yōu)化公司治理結構。通過上市公司實際控制人、財務總監(jiān)、董事會秘書培訓等契機，督促上市公司持續(xù)落實《上市公司治理準則》，進一步完善法人治理結構，健全各項內控制度并強化落實，規(guī)范“三會”運作，切實發(fā)揮獨立董事、監(jiān)事會的監(jiān)督職責，從制度建設和制度執(zhí)行層面保障上市公司獨立性，從根源上減少資金占用發(fā)生機率。對于存在資金占用和違規(guī)擔保的，建議要求相關當事人參加規(guī)范運作與公司治理相關的專項培訓并考試合格方可繼續(xù)參與上市公司經(jīng)營管理。另外，建議將公司治理納入近期及未來一段時間的監(jiān)管重點和現(xiàn)場檢查重點，關注公司治理披露情況、獨立性、三會規(guī)范運作、內部控制情況等，及時發(fā)現(xiàn)苗頭，督促公司整改。

二是建立健全內部控制制度。通過日常監(jiān)管、培訓宣傳和審計機構外部監(jiān)督等方式督促上市公司建立并完善防范控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方占用上市公司資金的相關內部制度，督促董事、監(jiān)事及高級管理人員關注上市公司是否存在被關聯(lián)人占用資金等侵占公司利益的問題。上市公司在擬購買或者參與競買控股股東、實際控制人或者其關聯(lián)人的項目或者資產(chǎn)時，監(jiān)管人員應當特別關注其是否存在潛在的資金占用情形，要求公司有效解決相關占用后才可向其購買有關項目或者資產(chǎn)，切實防范可能發(fā)生的資金占用。

(3)放寬“占用即凍結”機制

鑒于違規(guī)的實際控制人目前普遍資金緊張、資產(chǎn)凍結，為助力控股股東紓困解難，建議適當放寬占用即凍結機制，引導占用人通過轉讓股份、變賣資產(chǎn)、引入新股東等方式籌措資金，及時歸還占用資金，解決違規(guī)擔保。

(4)強化中介機構監(jiān)管

中介機構應當嚴格履行核查驗證、專業(yè)把關等法定職責，切實發(fā)揮好資本市場“看門人”作用。建議強化中介機構監(jiān)管，壓實中介機構責任，加大問責力度，督促其勤勉盡責，切實提高執(zhí)業(yè)質量，對資金占用、違規(guī)擔保等行為形成有效外部監(jiān)督。如深交所通過與相關證監(jiān)局聯(lián)合舉辦年審審計機構監(jiān)管培訓，就2018年年報會計審計監(jiān)管重點問題提前進行溝通，要求審計機構重點關注大股東利用異常并購交易“掏空”上市公司的行為。

5.完善制度供給

(1)強化《證券法》等對違規(guī)行為的打擊力度

目前中國證監(jiān)會對資金占用、違規(guī)擔保行為的處罰依據(jù)是《證券法》第193條關于“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”的相應罰則，僅對未按規(guī)定披露前述信息設有罰則，而對資金占用和違規(guī)擔保此類禁止性行為本身未直接設有罰則。如果相關信息披露義務人如實披露了資金占用、違規(guī)擔保情況，監(jiān)管機構將面臨著處罰則依據(jù)不明確、充分，不處罰則有損監(jiān)管權威和違背監(jiān)管紅線?！渡鲜泄拘畔⑴豆芾磙k法》也有類似情形5。建議修改《證券法》和《上市公司信息披露管理辦法》的相關罰則，強化對違規(guī)行為的打擊力度。

(2)推動《擔保法》司法解釋盡快出臺

2018年8月最高人民法院關于《擔保法》的司法解釋征求意見稿明確未經(jīng)內部決策程序審議的以上市公司名義對外擔保原則上對上市公司不發(fā)生效力。2019年7月《全國法院民商事審判工作會議紀要 (最高人民法院民二庭向社會公開征求意見稿)》對這一司法解釋口徑進行了調整，提出在債權人善意、法定代表人的行為構成表見代表的情況下，法定代表人越權與債權人簽訂擔保合同，對公司仍發(fā)生法律效力。債權人應提供證據(jù)證明其在訂立合同時對董事會決議、股東會或者股東大會決議進行了形式審查。公司以機關決議系法定代表人偽造或變造、決議形式程序違法、簽章(名)不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯的，人民法院不應支持，除非公司能夠證明債權人明知上述情形。會議紀要未充分考慮上市公司的特殊性，原則上上市公司董事會、股東大會決議均對外披露，債權人獲取相關決議的途徑暢通。如果以前述事由抗辯的法院不予支持，不利于維護上市公司的合法利益。建議針對上市公司相關擔保事項未經(jīng)決策程序的效力研究出臺針對性條款，并推動《擔保法》司法解釋盡快出臺，為震懾違規(guī)行為提供有力保障。

注釋

1.如無特別說明，本文數(shù)據(jù)均系對2018年上市公司年報的數(shù)據(jù)整理。

2.數(shù)據(jù)來源于wind數(shù)據(jù)庫。

3.“質押新規(guī)”指2018年3月12日，滬深交易所正式發(fā)布實施的《股票質押式回購交易及登記結算業(yè)務辦法(2018年修訂)》。

4.“資管新規(guī)”指2018年4月27日，中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》。

5.《上市公司信息披露管理辦法》第六十一條規(guī)定，信息披露義務人未在規(guī)定期限內履行信息披露義務，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，中國證監(jiān)會按照《證券法》第一百九十三條處罰。