林偶之

摘 要：日本在引入裁判員制度時未修改上訴制度的相關規(guī)定。隨后，日本最高法院于2012年2月13日做出判決，強調刑事二審程序應采用事后審制，應當參照“經驗法則、邏輯法則違反說”標準審查裁判員參審下第一審程序認定的事實，并對《刑事訴訟法》第382條規(guī)定的“事實誤認”這一上訴理由的內涵做出一般性解釋。通過考察日本裁判員制度實施后刑事二審程序審查方式的變化，可以發(fā)現，陪審制度與上訴制度之間存在相互促進的作用力，但由于我國人民陪審員制度的基礎理論尚未得到簡明論述、司法功能發(fā)揮不順暢、上訴審審判模式定位缺失，這種作用力在我國相當微弱。人民陪審員制度的未來改革方向應當是大力發(fā)展人民陪審員制度的基礎理論，整合司法改革各項措施，構建陪審員參審刑事案件大合議庭事實認定程序。

關鍵詞：上訴制度;審查標準;經驗法則;裁判員制度;人民陪審員制度

中圖分類號：DF73

文獻標志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）05-0027-13

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.03?開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

日本刑事案件實行三審終審制。第二審程序稱為控訴審，針對一審判決向第二審法院提出的上訴;第三審程序稱為上告審，上告審法院為最高法院，審查的對象原則上是第二審法院做出的控訴審判決。2004年5月28日，日本正式確立裁判員制度時，未曾修改關于上訴審程序的相關規(guī)定，允許對裁判員的判決提起上訴，上訴審程序由職業(yè)法官單獨組成合議庭進行審理。這種做法受到廣泛的質疑，被指責“不尊重裁判員的判決”。2012年2月13日，日本最高法院做出判決，在判例法上首次明確了刑事二審程序應采用事后審制，應當按照“經驗法則、邏輯法則違反說”的標準審查第一審程序認定的事實參見：最判平成24·2·13，載《判例時報》2012年第2145號，第9頁。。本文擬以該判決為例，分析日本刑事二審程序審查基準的變化及其對我國的啟示。

一 、日本最高法院2012年2月13日判決概述

（一）案件背景

“二戰(zhàn)”前，日本的刑事上訴制度具有大陸法系特點，實行復審制。“二戰(zhàn)”后受美國法律影響，按照當事人主義理念對上訴審制度進行重新架構，改采事后審制。但是，日本的刑事二審程序并不實行絕對的事后審制，而是實行續(xù)審制與事后審制的混合。續(xù)審制是在尊重一審事實調查基礎上延續(xù)審理新事實或新證據。日本在“二戰(zhàn)”后修改的《刑事訴訟法》第393條“但書”規(guī)定：“由于不得已事由，第一審辯論終結前未能請求調查的證據，能夠說明理由，且為證明量刑不當或存在事實誤認導致影響判決所不可或缺的證據的，控訴審法官應當予以調查”。刑事審判實務中，第二審法官對證據調查后形成的心證與一審中形成的心證不一致時，可以撤銷第一審裁決。所以，日本的刑事二審程序具有續(xù)審制的特點。

1953年，日本大幅度修改《刑事訴訟法》。其中，新增的第382條之2條第1款規(guī)定：“由于不得已事由，未能在第一審辯論終結前請求調查的證據，能夠用以證明原判決存在量刑不當或事實誤認的，即使為訴訟記錄中未記載以及未經原法院調查的事實，也可以在上訴理由書中援引”。該條第2款規(guī)定：“對于第一審辯論終結后判決形成前發(fā)現的事實，足以相信導致量刑不當或事實誤認的，也與前項相同”。通過本輪修法，日本進一步放寬二審法院調查新證據的范圍，允許二審法院對訴訟記錄中未記載的和未經初審法院調查的新事實進行審理，強化了二審法院發(fā)現實體真實的職能。

不僅如此，1984年9月20日，日本最高法院做出判決，針對《刑事訴訟法》第382條之2條規(guī)定的“不得已事由”做出了新的解釋。判決指出，“對于未經原判決調查或者未請求調查的新證據，即便沒有說明‘不得已事由等，不符合但書規(guī)定的要件的，為了判斷一審判決是否恰當，控訴審法院認為必要時可以裁量調查?！?/p>

1984年9月20日最高法院判決采用了無限制說，實質上承認上訴審法官可以依職權無限制審查事實。參見：最決昭和59年9月20日刑集38卷9號（1984）2810頁。如此一來，“必須說明不得已事由”這一要件僅約束當事人的上訴行為，不妨礙二審法院調查證據的范圍。

關于是否限制二審法院調查新證據問題，日本立法當局一直帶著“兩種對立的情感”：一方面，為了實現一審集中審理，希望抑制當事人請求調查新證據、新事實的行為;另一方面，為了發(fā)現實體真實，不斷強化第二審法官的調查職權[1]。最高法院于1984年9月20日做出的判決采用了“無限制說”審查標準，某種程度上傾向于后者，弱化了第二審程序的事后審屬性。

（二）訴訟經過及案情概要

2010年6月22日，日本千葉地方法院由法官和裁判員組成合議庭，共同審理了一起被告人被指控違反《興奮劑取締法》《關稅法》案件。一審法院宣告本案被告人無罪，檢察官提起上訴。東京高等法院于2011年3月30 日撤銷原判，判處被告人有期徒刑10年及罰金600萬日元。被告人向最高法院提起上告。最高法院第一小法庭于2012年1月19日開庭辯論，于同年2月13日決定撤銷控訴審判決，宣告被告人無罪。

在一審中，檢察官指控被告人以營利為目的，在馬來西亞吉隆坡國際機場與他人（姓名不詳）共謀，將998.79克的興奮劑分成3個塑料袋，分別裝在巧克力罐子中，藏在手提包內帶進飛機，運送到日本東京成田機場。被告人提出反對意見，主張他在吉隆坡機場收到朋友作為禮物贈送的巧克力罐頭，但其本人不知道罐頭里面是興奮劑。檢察官主張結合本案的犯罪形態(tài)、被告人在海關檢查中的言行、辯解情況等，可以間接地推定被告人對興奮劑有認識。

（三）判決理由

一審法院將檢察官主張的間接事實分為六個要點加以討論后得出結論：不能斷言被告人的辯解是不可信的，也不能完全排除合理懷疑，參照常識，無法確信“被告人知道罐頭中藏有違禁品”，因此，認為本案沒有達到犯罪證明程度，判決被告人無罪。

二審法院認為：“結合一審相關證據和本院的事實調查結果，足以認定被告人的供述是不可信的……檢察官主張的間接事實可以作為認定被告人對興奮劑有認識的證據之一。同時，一審法院對本案間接事實的質疑和解釋不是‘合理的……綜上所述，能夠合理地認為被告人對興奮劑有認識。一審認定事實有誤，對判決產生影響是顯著的?！?/p>

最高法院做出以下判斷：“刑事訴訟法規(guī)定二審原則上屬于事后審。二審與一審處于不同立場，是以一審基于當事人的訴訟活動形成的判決結果為對象進行事后審查。考慮到一審采用直接言詞原則，直接調查與爭點相關的證人，根據當時證人陳述的態(tài)度等判斷供述的可信性等方法綜合認定事實，二審法院審查一審認定的事實時，應當參照經驗法則、邏輯法則判斷一審的證據信用性評價和證據綜合判斷是否合理?！缎淌略V訟

法》第382條所謂的‘事實誤認，是指一審認定的事實，參照經驗規(guī)則、邏輯法則等，被理解為不合理的事實……因此，二審法院認為一審判決事實認定錯誤時，應當具體說明一審認定的事實參照經驗法則、邏輯法則是不合理的。這種情況下，以裁判員制度的設立為契機，在一審中徹底貫徹直接原則、言辭原則，更為妥當?！?/p>

最高法院反復強調：“如果不能具體說明原判決認定的事實參照經驗法則、邏輯法則等存在不合理的，則不能認定原判決事實認定錯誤”。據此，最高法院做出判決，認為“依據間接事實不足以推斷被告人對違法藥物有認識，不能完全排除被告人的辯解，二審判決中未能充分說明原判決認定的事實參照經驗法則、邏輯法則等存在不合理。因此，二審判決認定原判決事實認定錯誤，屬于錯誤地理解和適用了《刑事訴訟法》第382條，是違法的。該違法對判決產生影響是顯而易見的，如果不廢除原判決，則顯著違反正義。根據《刑事訴訟法》第411條第1項撤銷原判決，根據同法第413條但書、第414條、第396條，駁回檢察官的上訴?！?/p>

二、日本最高法院2012年2月13日判決對二審審查標準的確立

（一）日本最高法院2012年2月13日判決確立的二審審查標準

裁判員制度實施以后，日本學界和實務界圍繞“裁判員制度下第二審程序的理想狀態(tài)”展開了激烈的討論。相關主張大致上可以分為兩種：一是主張第二審作為“最后的事實審”，重在發(fā)揮糾錯職能;二是主張第二審應當貫徹徹底的事后審，尊重裁判員參審下一審做出的裁決[2]。最高法院2012年2月13日做出的判決支持第二種立場，指出二審審查的重點是一審的裁決參照經驗法則、邏輯法則是否存在錯誤，并非重新認定一審已經認定的案件事實，并解釋了《刑事訴訟法》第382條規(guī)定的“事實誤認”這一上訴理由的內涵，強調應當尊重一審裁決[3]。本判決加速了日本上訴制度向事后審制徹底轉型，同時，迎合了裁判員制度的發(fā)展需要，是日本關于第二審程序極為重要的判例。本判決在以下兩方面影響了日本刑事控訴審制度。

1.對“事實誤認”的內涵做出一般性解釋

關于《刑事訴訟法》第382條規(guī)定的“事實誤認”的內涵，日本學界一直存在“心證比較說（心證形成說）”與“經驗法則、邏輯法則違反說”兩種對立見解[4]。 “心證比較說”主張第一審形成的心證與控訴審新形成的心證不一致時，控訴審的心證效力優(yōu)先于一審心證的效力?！敖涷灧▌t、邏輯法則違反說”認為事實審查標準主要源于人類認識過程中形成的經驗知識和引導經驗在思維中運用的方法，前者稱之為經驗法則，后者稱之為邏輯法則。違反經驗法則、邏輯法則將構成“事實誤認”[3]?！靶淖C比較說”與“經驗法則、邏輯法則違反說”的側重點不同?！靶淖C比較說”重視第二審程序的審查作用和勘誤職責[5]。與此相對，“經驗法則、邏輯法則違反說”更加強調尊重一審裁決。以往日本的二審法院主要采取哪種見解，是有爭議的，一般認為兩種方法在實踐中交替使用。一方面，二審法官形成心證的過程，涵蓋了參照經驗法則、邏輯法則審查一審判決合理性的過程。另一方面，享有事實審查權的二審法官在判斷一審判決合理性時，不可避免地會形成新的心證，并運用新的心證審查一審判決的事實認定[6]。換言之，二審法官判斷一審是否為事實認定錯誤時，必然存在新舊兩種心證的比較，同時，不可能存在未審查一審判決合理性的純粹的心證優(yōu)先說。兩種學說的差異在于尊重一審判決的程度不同。2012年2月13日判決對爭議做出回應，在判決中載明：“《刑事訴訟法》第382條所謂的‘事實誤認，是指一審認定的事實，參照經驗規(guī)則、論理法則等，被理解為不合理?！痹摌藴士梢詮恼磧擅孢M行理解：一是從正面理解，原判決參照經驗法則、邏輯法則，被理解為不合理時，才能被理解為“事實誤認”;二是從反面理解，二審法官與一審法官的心證不一致的，不等于一審法官認定的事實就存在錯誤。需要注意的是，2012年2月13日判決的原文是“參照經驗法則、邏輯法則等”，在表述中保留了“等”字，也即參照的標準不僅限于“經驗法則、邏輯法則”。因此，也有學者將本判決確立的“事實誤認”判斷標準稱為“合理性說”。

2.確立“事實誤認”的審查標準

日本最高法院2012年2月13日判決確立的事實誤認審查標準具有兩層重要意義：

第一，原判決認定的“事實”必須是參照“經驗法則、邏輯法則等”存在“不合理”時才能被判斷為“誤認”，即參照物是經驗法則、邏輯法則，而非二審法官的心證。

第二，為了擔保上述二審審查方法的運用，二審法院認定原判決事實認定錯誤時，必須具體說明判斷的理由。若參照經驗法則、邏輯法則，懷疑有“不合理”，但不能具體說明懷疑的依據，或者不能具體說明原判決認定的事實為何不符合經驗法則、邏輯法則等情況的，同樣不能認定原判決認定的事實有誤。反之，如果二審法院認定原判決為事實誤認，卻未能具體說明理由的，則構成錯誤適用了《刑事訴訟法》第382條，屬于《刑事訴訟法》第411條第1項規(guī)定的法律適用錯誤。只有同時滿足上述兩個要件，二審法院才能根據《刑事訴訟法》第382條以“事實誤認”為由撤銷原判。

以往的“第二審程序中廣泛運用書面審查和上級法官心證優(yōu)于下級法官心證的方法進行審理”[7]，本判決否定了審判實務中長期存在的“心證比較說”標準，明確要求二審按照“經驗法則、邏輯法則違反說”標準審查一審認定的事實，還要求二審必須說明撤銷原判的理由，某種程度上強調了第一審中心主義，強化了第二審程序的事后審色彩。

（二）日本最高法院2012年2月13日判決之分析

前述2012年2月13日日本最高法院做出的判決對此后的一系列判例產生約束力。至少從判決書的內容來看，此后控訴審法院均盡可能地按照“經驗法則、邏輯法則違反說”標準審查一審認定的事實。只不過，我們分析該標準對日本刑事審判實務的實質影響時，仍有必要對以下問題加以探討。

1.本判決與二審法官的心證的關系

第一個需要討論的關鍵問題是本判決確立的“經驗法則、邏輯法則違反說”標準是否排斥二審法官在審查過程中形成并運用心證。在以往刑事審判實務中，“經驗法則、邏輯法則違反說”標準與“心證比較說”標準往往交互使用，難以區(qū)分。甚至有學者指出，二審法院更多地依據“心證比較說”標準進行審查[8]。例如，白木勇法官為本判決撰寫的補充意見中提到：“迄今為止，二審法官雖然已經意識到第二審為事后審，但是，不管是審查事實認定，還是審查量刑判斷，都是根據書面記錄首先形成自己的心證，進而比較一審認定的事實和量刑，如果有差異的話，根據自己的心證認定事實，結果變更量刑的情況比較多。這種做法相對事后審查而言，是相當奇怪的，但因為迎合了當事人尋求糾正一審判決的意向，故而在實踐中確定下來”。這種觀點認為，二審法官的心證在實務中是有必要的。二審法官如果不通過書面材料形成自己的心證的話，根本無法判斷原判決是否妥當，無法糾正一審判決的錯誤。而且，對于一些沒有載明事實認定理由的一審判決（如有些一審判決書中只載明爭議事實，沒有詳述事實認定的理由，或者對于被告人直接承認的事實，一審未說明事實認定理由），想要發(fā)揮經驗法則、邏輯法則的作用相當困難[3]39。也有解釋認為，運用經驗法則、邏輯法則的過程也承認臨時的心證，對于沒有載明理由的一審裁決，可以從證據中推導出該結論是否違反經驗法則、邏輯法則。這種觀點承認經驗法則、邏輯法則也是以心證的形成為前提的，但是，二審法官參照心證無法指出一審認定的事實違反經驗法則、邏輯法則的話，即便一審裁決與二審法官的心證不一致，也應該優(yōu)先適用。與之相對，“心證比較說”缺少了參照經驗法則、邏輯法則和具體說明不合理這兩個環(huán)節(jié)，只要一審的事實認定與二審法官的心證不一致，即構成事實誤認。所以，本判決確立的“經驗法則、邏輯法則違反說”標準沒有排斥二審法官在審查過程中形成并運用心證，只是加強了對二審法官心證的審查和說理。

2.本判決對二審法官事實調查權的影響

關于本判決確立的“經驗法則、邏輯法則違反說”標準是否影響二審法官的事實調查權，日本學者形成三種不同意見。第一種觀點是認為“本判決雖采用了經驗法則、邏輯法則違反說，但二審法官的事實調查權并沒有因此受到更多的限制”[3]42。這種見解認為“澄清疑點是刑事裁判的生命線”。如果二審法官對被告人的定罪存疑，為了消除疑問，可以允許二審法官進行事實調查。如果無法消除二審法官的疑問，應當按照存疑有利被告原則，做出有利于被告的判決。另外，持這種觀點的學者還擔心如果從書面記錄中沒有發(fā)現一審裁決違反經驗法則、邏輯法則的，二審法官即便對有罪判決存疑，也會怠于行使事實調查權，導致審理不盡。第二種觀點認為，二審法官的事實調查權應當被限定在嚴格的框架內[9]。第三種觀點認為，本判決雖然可以理解為最高法院想要限制二審法官事實調查權，但這只是一種初步的想法，對結論尚有所保留[10]。

筆者認為該標準沒有限制二審法官的事實調查權。實際上，二審法官不可能不進行任何事實調查就撤銷一審的有罪判決，改判無罪，除非存在明顯的違反經驗法則、邏輯法則的情況，或者是在法律評價上出現差異。例如，以相同事實評價被告人屬于防衛(wèi)過當還是正當防衛(wèi)，屬于限制行為能力還是無行為能力等。二審法官通過審查書面記錄，對有罪判決存疑的，為了消除疑問，可以依職權調查事實。經調查后仍無法消除疑問的，二審法院可以根據“審理不盡”的相關規(guī)定，撤銷原判，發(fā)回重審，或者按照存疑有利被告原則，做出有利于被告人的判決。

3.本判決的射程問題

大多數日本學者認為，本判決雖然強調了在裁判員參審案件中貫徹直接言詞原則，但并沒有限定于裁判員參審案件。而且，本判決對《刑事訴訟法》第382條做出的一般解釋，原則上適用于所有案件[9]。筆者基于以下兩點考慮，認為從目前來看，本判決只對裁判員參審案件產生約束力。一是日本此后出現的一系列相關判例，幾乎都是裁判員參審案件。二是日本現行《刑事訴訟法》沒有直接采取直接言詞原則，而是依據《憲法》37條第2項規(guī)定的刑事被告人對質詢問權，在《刑事訴訟法》第320條中確立了傳聞證據規(guī)則 日本對《刑事訴訟法》第320條規(guī)定的傳聞證據法則是否同時意味著確立了直接原則一直存在爭議。直接原則分為形式的直接主義和實質的直接主義。松尾浩也教授認為刑訴法規(guī)定的傳聞法則的內容來看，日本只承認形式的直接主義。（參見：松尾浩也.刑事訴訟法（下）[M].新版補正第2版，東京：弘文堂，1999：57.）酒卷匡教授認為320條的規(guī)定通常理解為日本確立了直接主義原則。

（參見：酒卷匡.裁判員裁判和控訴審的理想方式——分科研討會的趣旨[J].刑法雜志，2014，54（3）：328.） 。日本在完全沒有修改傳聞規(guī)則例外情形的情況下確立了裁判員制度，僅在《司法制度改革審議會意見書》中將貫徹直接言詞原則作為促使刑事程序充實化、迅速化的策略，要求在審判中具體落實。因此，日本當前僅是在裁判員參審案件范圍內要求貫徹直接言詞原則。故不能簡單地擴大理解為本判決對裁判員參審案件以外的案件也產生約束力，但顯然也不排斥二審法院參照本判決確立的標準審查僅由職業(yè)法官審理下做出的一審裁決。

三、日本最高法院采用“經驗法則、邏輯法則違反說”審查標準的原因

裁判員制度實施后，二審法院應當如何審查裁判員參審下第一審程序認定的事實已經成為日本刑事審判實務中不得不正視的課題。在裁判員制度立法討論階段，根據裁判員制度·刑事檢討會會長井上正仁教授的說明，與裁判員制度的設立宗旨相吻合的做法是徹底貫徹控訴審的事后審構造[11]。關于事后審的定義，雖眾說紛紜，但最為核心的特征是二審法院僅僅基于證據審查原判決自身是否存在不當，根據對各個證據的評價和推論審查原判決的事實認定是否違反經驗法則和邏輯法則，而非審理原審法院認定的事實或證據[12]。日本引入裁判員制度時，沒有修改上訴制度相關內容，主要原因是立法部門認為“立法已經規(guī)定上訴審屬于事后審，蘊涵了尊重第一審判決的姿態(tài)，沒有違背裁判員制度的立法目的?！?參見：司法制度改革審議會：司法制度改革審議會意見書——支撐21世紀日本的司法制度（2001年6月12日），第108頁。

但是，實務中關于刑事二審程序的實際構造仍存在較大爭議。按照《刑事訴訟法》第393條規(guī)定和1984年9月20日最高法院做出的判決 ，日本的刑事審程序實行全面審查原則，二審法院可以依職權超越控辯雙方的上訴范圍對整個案件的事實、證據、定罪量刑等問題進行綜合審查，刑事二審程序的構造本質上更傾向于復審制[13]。關于控訴審的審查標準，日本實務家們大多支持“心證比較說”。如石松竹雄元法官指出：“為判斷原判決是否存在事實認定錯誤，二審法院不得不基于現有資料，對有爭議的事實問題形成自己的心證，并不自覺地將心證結果與原判決的事實認定結果進行比較”[14]。香城敏麿元法官結合審判經驗指出：“有些原判決是在對證據做出綜合評價的基礎上認定相關事實存在，而上訴理由恰是對原判決認定的相關事實全部有爭議時，二審法院必須通過綜合評價證據，對爭議事實是否存在形成心證之后，才能評價原判決認定的事實是否準確”[15]。石井一正元法官也提到：“我認為二審審判實務的大體趨勢是對案件形成心證后，將其與原判決的事實認定進行比較，從而決定原判決是否為事實誤人?！盵8]14綜合日本刑事審判實務家們的意見， 心證比較說在審判實務中盛行的原因有二：

一是以往第一審程序大多是以書面方式進行審理，未能落實直接言詞原則，這與第二審程序的審理方式相同，心證獲得方式相近。一般認為，上級法官比下級法官發(fā)現事實和做出正確裁判的能力強，所以二審法院依據與一審法院近乎相同的訴訟資料得出與一審不同心證時，變更或撤銷一審判決并無不妥當之處。二是當事人可以在上訴理由中主張新事實、新證據，二審法院對事實問題的爭點有了新的參照，其注意力也主要集中在事實問題的新爭點上，能夠有針對性地進行事實認定，新形成的心證更加全面[4]237。伴隨著裁判員制度改革的深入，心證比較說依存的審判環(huán)境出現重大變化，動搖了心證比較說的正當性基礎。

一方面，裁判員制度實施后，刑事審判實務發(fā)生了明顯的變化。裁判員制度實施后，刑事第一審程序整體上呈現出以下變化趨勢：其一，審判主體發(fā)生變化。裁判員與法官共同參與第一審程序，一審做出的事實認定中包含了反映國民健全的社會常識部分。因此，不能簡單地通過對比上下級法官的心證獲得結論。其二，審理方式發(fā)生變化。一審程序開始前，經過審前整理程序整理出核心爭點、證據，情報量必然隨之減少;庭審按照集中審理原則、直接言詞原則的要求調查證據，采用以人證為中心的證據調查方法，確保裁判員和一審法官獲得準確的心證;裁判員和一審法官根據在庭審中獲得的鮮活的心證進行充分的評議等。其三，裁判員參審案件中徹底貫徹當事人主義。法院不再以積極的姿態(tài)查明事實真相，而是重視當事人的責任，根據既定的證明標準評價控辯雙方當事人的主張與證明程度之間是否已經符合[10]。其四，判決書的內容發(fā)生變化。判決書基本上以當事人的主張和證明為前提，圍繞重要爭點進行評價，并簡要說明理由[2]。

另一方面，強調尊重裁判員判決的相關理論得到充分發(fā)展?！恫门袉T法》第1條規(guī)定裁判員制度的設立宗旨是“從國民中選出裁判員與法官共同參與刑事訴訟程序，以增進國民對司法的理解與提高國民對司法的信賴”。主流意見認為，根據裁判員制度的宗旨，應當在判決中反映國民健全的社會常識，即使第二審程序沒有完全改變以往的審查標準，但也不應該輕易地以事實誤認和量刑不當為由撤銷原判，應尊重裁判員參審下第一審程序做出的判決，希望撤銷的標準多少應當比以往更加嚴格，運用更加謹慎[17]。大阪高等法院助理審判員、裁判員會議在討論“裁判員制度下第二審程序的理想方式”議題中預設了三種“需要特別尊重裁判員的判決”的依據，分別是：裁判員制度的宗旨決定了上訴程序必須尊重第一審程序（稱為政策的優(yōu)越說）;從事實認定能力來看，裁判員裁判比單純的法官裁判更有優(yōu)勢（稱為能力的優(yōu)越說）;從事實認定的審理構造來看，貫徹直接言詞原則的第一審程序更具優(yōu)越性（稱為構造的優(yōu)越說）[5]43。東京高等法院刑事部部門總結會議在討論“裁判員制度下第二審程序的理想方式”議題時提到：“二審法院尊重裁判員參與下一審作出的判決，是引入裁判員制度必然的結果，不管是事實認定還是量刑判斷，判斷者所依據的是自身的生活經驗和價值觀，因此，裁判主體中加入裁判員之后，其裁判主體的判斷與只有職業(yè)法官的裁判主體的判斷相比，更具有多樣性?！盵2]大阪高等法院和東京高等法院的意見一定程度上可以反映出實務部門的態(tài)度。兩次會議的共同點在于均主張裁判員制度的設立宗旨是“應當尊重裁判員判決”的主要依據，即所謂政策的優(yōu)越說。學界則主要從裁判員參審下一審程序的構造更具有優(yōu)越性的角度論述尊重裁判員判決的必要性。如中川孝博教授將尊重裁判員裁判的根據整理為三點：確保民主的正統(tǒng)性、尊重一審中心主義、訴訟經濟。其中，尊重一審中心是裁判員制度帶來的必然結果，也是尊重裁判員判決的重要依據[18]。

第一審審判實務的變化和相關理論的發(fā)展使得心證比較說的正當性基礎已經變得相當薄弱。相比之下，“經驗法則、邏輯法則違反說”強調第一審程序是事實認定機制的中心環(huán)節(jié)，與裁判員制度改革的理念相符合。所以，在裁判員制度實施后獲得了更多的青睞。香城敏麿教授將采用“經驗法則、邏輯法則違反說”的根據歸納為三點：與事后審制相符合、約束二審法官的案件事實認定權、重視直接言詞原則[19]。2012年2月13日判決要旨中提到“二審以一審基于當事人的訴訟活動形成的判決結果為對象進行事后審查?？紤]到一審采用直接原則、言詞原則，直接調查與爭點相關的證人，根據當時證人陳述的態(tài)度等判斷供述的可信性等方法綜合認定事實，二審法院審查一審認定的事實時，應當參照經驗法則、邏輯法則判斷一審的證據信用性評價和證據綜合判斷是否合理?！庇纱丝梢?，日本最高法院采用“經驗法則、邏輯法則違反說”的主要動力是該標準“與事后審制相符合”和“重視直接言詞原則”。

但是，按照“經驗法則、邏輯法則違反說”的要求，只要一審認定的事實沒有違反經驗法則、邏輯法則，就應當尊重一審的事實認定結果。因此，無論一審判決是職業(yè)法官審判下做出的，還是裁判員參審下做出的，都應該平等地獲得尊重?！叭绻覀冏⒁獾铰殬I(yè)法官審判時運用的法則與裁判員審判時運用的法則之間存在刻意為之的差異這一點，就能夠理解這種程度的尊重是不夠的。相比職業(yè)法官審判，有必要發(fā)展更加尊重裁判員審判的理論依據?！盵5]44簡言之，“經驗法則、邏輯法則違反說”所依據的“法則”是在職業(yè)法官審判時代形成的，伴隨著裁判員制度的推進，有必要擴大“法則”的范圍，使之涵蓋普通市民的常情、常識、常理。

經驗法則是指運用經驗知識進行判斷。邏輯法則是指依據邏輯進行推理，并據以引導經驗在思維中運行從而實現有效證明的方法。司法證明中的“經驗知識”并不局限于職業(yè)法官專有的知識和經驗領域，尤其是經驗法則，既包括具體的經驗法則，也包括抽象的經驗法則，范圍相當廣泛。人們期待在事實認定過程（或做出結論）中靈活運用裁判員多樣的知識和豐富的社會經驗。這種運用多樣的經驗知識認定事實的過程，符合在審判中反映國民健全的社會常識這一裁判員制度的設立目的。邏輯法則的運用同樣如此。所以，二審法院適用“經驗法則、邏輯法則違反說”審查標準時，有必要充分認識到裁判員也具有與職業(yè)法官同等豐富的經驗知識與思維方法，并且還要認識到裁判員和職業(yè)法官在認定事實時適用的經驗法則、邏輯法則可能存在差異。由職業(yè)法官單獨組成的控訴審法院不能僅憑借法官的“經驗知識”和“思維方法”簡單否定包含裁判員“經驗知識”和“思維方法”在內的一審裁決中認定的事實[20]。

可見，在2012年2月13日判決做出以前，日本學界和實務界已經就裁判員制度下第二審程序的理想方式進行了充分的探討，在一定程度上達成了一致見解。本判決僅是對實務和理論發(fā)展的回應。同時，本判決雖然確定采用“經驗法則、邏輯法則違反說”標準，但是，該標準的理論依據仍有待進一步發(fā)展。

四、比較分析和借鑒意義

通過考察日本實施裁判員制度后刑事二審程序審查標準的變化，筆者認為，陪審制度與上訴制度之間的沖突固然存在，但兩者間同樣存在相互促進的作用力。例如，日本通過推行裁判員制度改革，強化了刑事二審程序的事后審制色彩，優(yōu)化刑事二審程序的構造;加強了對二審法官心證的審查和說理，增強判決結果的說服力;提升了第一審中心地位，促使刑事審判結構合理化等。另一方面，日本最高法院做出2012年2月13日判決以后，二審法院普遍加強了對一審裁決的分析和說理，使得法官與裁判員在經驗法則的運用上逐漸出現分工，裁判員的具體化思維特征推動經驗法則具體化，法官則集中注意力對抽象性經驗法則做出總結與解釋。例如，被告人按照犯罪組織的指示入境，并且可能認識到被委托攜帶的行李藏有毒品的，沒有特殊事由時，不僅可以推認被告人存在走私毒品的故意，還可以認定被告人與犯罪組織存在共謀參見：最決平成25·4·16刑集67卷4號（2013）549頁。;犯罪組織利用不知情者走私毒品案件中，即便被利用的被告人不知道被誰委托攜帶行李，也未得到指示入境后如何交付行李，只要被告人入境的目的是運輸行李，且犯罪組織為其支付費用的，可以推定被告人知道行李中藏有毒品 參見：最決平成25·10·21刑集67卷7號（2013）755頁。等。日本二審法院在審查一審裁決的過程中將一般國民的經驗法則案例化、具體化，從而更加有助于裁判員運用經驗法則認定事實。

反觀我國，關于人民陪審員參與的刑事第一審程序做出的判決被上訴或抗訴時，二審法院應當如何審查一審判決問題，學界研究相當薄弱。在立法層面，2018年4月27日通過的首部《中華人民共和國人民陪審員法》（以下簡稱為《陪審員法》）和2018年10月26日頒布實施的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》中均沒有涉及，由審判員和陪審員共同組成合議庭審理的第一審刑事案件被提起上訴時，第二審法院應采用何種上訴審理模式。而且，現階段我國上訴審屬于何種模式尚未有定論，主要是在復審制和續(xù)審制之間進行爭論[21]。問題在于，無論是復審制還是續(xù)審制，均缺乏限制上訴審中調查證據的范圍和方式。二審法院對證據、事實進行廣泛調查，就不可避免地會對證據的證明力做出評價，并通過審閱一審的案卷形成心證。當第一審程序徹底貫徹直接審理、言詞辯論等原則，靈活運用具有多種多樣社會經驗的陪審員的知識經驗和思維方式時，若上訴審中職業(yè)法官按照現行的上訴審審判模式，通過書面的、間接的審理形成的心證輕易變更或撤銷第一審裁判，其正當性無疑會遭到強烈的質疑。然而，決策者在制定《陪審員法》時既未修改上訴制度的相關規(guī)定，也未預設符合人民陪審員參審案件的上訴審審判模式，將可能加劇陪審制度與上訴制度間的沖突。

陪審制度是司法民主的體現。當普通民眾代表參與案件審判時，各國（地區(qū)）都十分重視上訴審模式和上訴審程序的選擇，以最大程度地尊重民意和促進事實認定行為合理化。在我國陪審制度與上訴制度間的沖突較為明顯的情況下，我國可否借鑒日本裁判員制度改革的經驗改革陪審員參審案件的上訴審構造？例如直接引入事后審模式、對上訴審調查證據的范圍和方式進行限定、改變二審法院審查陪審員參審案件的審查標準、要求上訴審判決書詳細說明對一審事實認定結果的審查依據等？筆者認為，上述改革方案在我國現有的制度條件下肯定無法實現，主要理由有二：

其一，人民陪審員制度的理論基礎尚未得到簡明的論述?！杜銓弳T法》出臺以后，學者大多延續(xù)以往的研究路徑，從制度功能角度論證運行人民陪審員制度的必要性，且主要關注以司法民主標識為主的政治功能，對我國運行人民陪審員制度的政策基礎和陪審制度的工具功能關注不足。這種研究路徑的弊端在于容易忽視政策與制度以及制度內的機制沖突問題，將可能造成人民陪審員制度改革受所處訴訟環(huán)境的排斥，受與之相背離的具體制度的掣肘。所以，人民陪審員制度的理論基礎尚未得到簡明的論述，貿然修改陪審案件的上訴制度，其必然會在此后的正式運行中暴露出諸多的法理問題。

其二，人民陪審員制度的司法功能發(fā)揮不順暢。托克維爾指出：“陪審團首先是一種政治制度，其次才是一種司法制度”[22]。在陪審制度的政治功能與司法功能間，前者居于首位，但只有在陪審制度的司法功能發(fā)揮順暢時，其政治價值方可得以凸顯[23]。日本裁判員制度改革之所以取得顯著的成效，可以歸結于該制度的司法功能發(fā)揮順暢。在裁判員制度運行初期，日本最高法院、檢察院以及律師協會公布的試點改革方案中一致提到裁判員制度下刑事審判的模式是“核心司法”參見：日本最高検察庁：《關于裁判員裁判下的偵查、審判的理想方式的試案》（2006年3月）、日本最高法院刑事局：《關于裁判員制度下的審理、評議以及判決的理想方式的試案》、日本律師協會：《關于裁判員裁判的審理方式的提案》（2006年6月）。

?！昂诵乃痉ā蹦Ｊ绞侨毡酒揭褒堃徊┦恳浴皽p輕國民參審負擔”為立足點，構建的國民參審后刑事程序的新運作模式[24]。 所謂的“核心司法”，是指以當事人主張的事實為中心來考慮如何審查事實，并在這個限度內與辯論主義相結合。這種“爭點事實”，就是“核心事實”

這里所說的“核心”，不僅僅是客體的屬性問題，而且關系到雙方當事人的主體問題。正因為如此，核心司法是與當事人主義聯系在一起的。（參見：田口守一.刑事訴訟的目的[M].張凌，于秀峰，譯.北京：中國政法大學出版社，2011：318.）。由此看來，日本裁判員制度改革的目標不限于“增進國民的理解和鞏固國民的信任”，而是實現現行刑事訴訟法所追求的當事人主義審判制度。正如長谷部教授所言，“實現更好的司法”“實現正當的裁判”才是國民參審的意義所在，所謂“增進國民的理解和鞏固國民的信任”是次要結果。然而，我國人民陪審員制度雖以民主理念為構建基礎，但由于“陪而不審”“審而不議”等痼疾長期存在，實踐中該制度的司法功能未得到有效發(fā)揮。這意味著人民陪審員參審下第一審程序并未能獲得更好的裁判結果，自然也難以倒逼第二審程序更加尊重第一審的裁決。第二審作為最后的事實審，其糾錯功能在現階段仍然居于絕對的主導地位。

針對上述問題，筆者提出如下建議：

第一，重點研究人民陪審員制度的基礎理論。重大改革的推行要有充分的理論準備。人民陪審員制度作為一項刑事司法改革舉措，其理論基礎應當包括實施該制度的政策基礎和運行該制度的狹義的理論基礎兩個方面。政策基礎指創(chuàng)設制度的根基、原動力，即為何必須采用人民陪審員制度、其立法事實是什么等問題。具體要求立法者應當思路清晰，避免設計理念的矛盾、沖突。狹義的理論基礎是指可以使制度順利運轉的整個法律制度體系的一致性，如人民陪審員制度與憲法之間的關系如何、與刑事訴訟法之間的關系如何等問題。具體要求人民陪審員制度改革舉措應當與刑事司法改革的方向相一致。以1996年修改《刑事訴訟法》為標志，我國以弱化職權主義因素、強化對抗制因素為基本特征的訴訟結構的根本性變革已經開始發(fā)生。而當下的“參審職權改革”強調法官的庭審掌控能力與法官有責確保陪審員明確問題的做法，不利于構建以當事人為主導的對抗制庭審方式，改革應當保持整個法律制度體系的一致性。

第二，重點發(fā)揮人民陪審員制度的司法功能。應當認識到：我國目前陪審員參審案件的上訴制度構造存在問題的深層次原因是第一審庭審“走過場”的運作方式實與上訴審程序并無本質區(qū)別，陪審案件未能擔保一審事實認定結果的準確性，我們仍需要上訴制度成為防范錯案的堅實屏障。所以，接下來的改革亟待解決的是建立以一審庭審為中心的事實認定機制，優(yōu)化第一審事實認定程序的構造，待一審裁決的優(yōu)越性突顯后，再以此來改良上訴制度更為可行。但考慮到現階段無所不在的行政關系對法院運行的高度滲透，我們很難普遍建立以一審庭審為中心的事實認定機制[25]。如果不借由外部的力量，我們很難從內部打破固化的審判模式。此時，新出臺的《陪審員法》在保留原有審判模式的基礎上，確立了七人合議庭陪審模式。在七人合議庭中，人民陪審員的職能與法官相對區(qū)分，陪審員僅參與表決事實問題，不參與表決法律適用。從七人合議庭的人數構成比例來看，陪審員是比法官更為關鍵的事實認定者。我們可以借助人民陪審員參與，初步構建陪審員參與刑事案件大合議庭事實認定程序，消除法院系統(tǒng)內部行政化積弊。

但是，縱觀《陪審員法》全文，與陪審員事實審相關的僅兩個條文，且規(guī)定較為抽象?；诖?，我們應當整合庭審實質化改革經驗，率先在由大合議庭審理的刑事案件中徹底貫徹庭審實質化。在陪審領域確立“事實審”的目的是利用陪審員的認知規(guī)律促進事實認定行為合理化，從而實現更好的裁判或者防范冤假錯案，拓寬人民群眾有序參與司法渠道 參見：中共十八屆三中全會所審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》。、提高司法公信力是落實陪審員實質參審事實問題的伴隨結果。因此，刑事大合議庭事實認定程序的構建目標與庭審實質化改革的目標應當是一致的，均致力于實現裁判權的主體回歸、催化庭審結構的改革以及確立現代庭審原則等[26]。所以，我們在構建陪審員參審刑事大合議庭事實認定程序時，不能割裂其與庭審實質化改革的關系，應當認識到人民陪審員審判與以往“形式化”的刑事審判實務是有明顯差異的。為了促使人民陪審員事實認定行為合理化，就必須改革以往的刑事審判實務，使之適應人民陪審員實質參審的需要。相應的，我們推行庭審實質化改革的過程中，在具體制度設立方面應當考慮是否便于人民陪審員參審。

參考文獻：

[1 ] 松尾浩也.刑事訴訟法（下）[M].新版補正第2版，東京：弘文堂，1999：213.

[2] 東京高等法院刑事部法官總結研討會.控訴審中裁判員裁判的審理方式[J].判例時報，2009（1296）：5.

[3] 原田國男.事実誤認的意義——以最高法院2012年2月13日判決為契機[J].刑事法雜志，2012（33）：38.

[4] 藤永幸治，河上和雄，中山善房.刑事訴訟法注釋[M].（第六巻），青林書院，1996：242.

[5] 遠藤和正，富田敦史.裁判員制度下控訴審的理想方式（6）事実認定的審査[J].判例時報，2008（1276）：43、48.

[6] 石井一正.《裁判員制度下控訴審的理想方式》的連載結語[J].判例時報，2008（1278）：22、31、32.

[7] 酒卷匡.裁判員裁判和控訴審的理想方式——分科研討會的趣旨[J].刑法雜志，2014，54（3）：355.

[8] 石井一正.刑事控訴審的理論和実務[M].判例時報社，2010：4.

[9] 高崎秀雄.刑事控訴審中事実誤認的審査[J].法律廣場，2012，65（5）：51.

[10] 樋上慎二.刑事控訴審中事実的調查[J]，判例時報，2012（1370）：72.

[11] 井上正仁.關于理想中的裁判員制度的概要[J].法學家，2003（1257）：139.

[12] 小林充.刑事控訴審的程序與判決書的實踐[M].法曹會，2000：3.

[13] 大島隆明.裁判員裁判和控訴審的作用——從實務家的視角分析[J].刑法雜志，2014，54（3）：375.

[14] 石松竹雄.控訴審中的事実判斷[G]∥小野慶二法官退休記念 刑事裁判的現代的展開，勁草書房，1988：209頁.

[15] 香城敏麿.控訴審中的事実誤認的審査[G]∥芝原邦爾，等松尾浩也先生古稀祝賀論文集（下），有斐閣，1998：626.

[16] 酒卷匡，等.裁判員裁判的現狀與課題（東京地方法院法官櫪木力発言）[J].法律家論究，2012（2）：21.

[17] 池田修.解説裁判員法：立法經過與課題[M].東京：弘文堂，2005：122.

[18] 中川孝博.裁判員裁判中的控訴審的理想方式[J].刑事辯護，2005（43）：60.

[19] 香城敏麿.刑事訴訟法的構造[M].信山社，2005：461.

[20] 後藤昭.裁判員裁判和控訴審的作用[J].刑法雜志，2014，54（3）：361.

[21]?張亮.陪審員參與民事審判之上訴制度構造——以上訴審審理模式為視角[J].河北法學，2015（11）：194.

[22]托克維爾.論美國的民主（上卷）[M].董果良，譯.商務印書館，1991：213.

[23] 鐘莉.價值、規(guī)則、實踐：人民陪審員制度研究[M].上海：上海人民出版社，2011：70.

[24] 平野龍一.由參審制的採用到“核心司法”——刑事司法改革的動向和方向[J].法學家，1999（1148）：5.

[25] 龍宗智.論建立以一審庭審為中心的事實認定機制[J].中國法學，2010（2）：151.

[26] 施鵬鵬.人民陪審員制度改革歷程及后續(xù)發(fā)展[J].中國應用法學，2018（4）：22.