買賣尸體犯罪行為刑法規(guī)制的困境及建議

金悅 韓召敬

關(guān)鍵詞：買賣尸體;非法經(jīng)營罪;盜竊尸體;侮辱尸體

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）09 — 0127 — 03

尸體是人留在人世間的記號。身體與人格的聯(lián)系是如此的緊密，以至于即使人已經(jīng)死去，單是尸體的存在就足以使得死者在觀念上從不在場變?yōu)樵趫?。但是，目前我國還有很多地區(qū)存在著配陰婚、結(jié)陰親、娶鬼妻的陋習，部分不法分子看準存在這種需求，便干起買賣尸體的勾當。這些不法分子獲取尸體的方式多樣，有盜竊、收購還有冒領(lǐng)等，最終都會以出賣方式來獲取非法利益。對于此類案件，司法實踐中大多數(shù)對行為人判處刑法第320條規(guī)定的盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪，也有定性為非法經(jīng)營罪的案例。在全國首例非法經(jīng)營人類頭骨案中，被告人丁某因為非法向海外出售大量人類頭骨而被判處非法經(jīng)營罪并獲刑八年。同樣是買賣尸體的案件卻被認定為截然不同的罪名，反映出買賣尸體行為應當如何定罪的問題仍然是值得討論的。

刑法第320條曾在《刑法修正案（九）》中作出了修改，不僅增加了尸骨、骨灰兩個犯罪對象，而且增加了故意毀壞這一行為，但是對買賣行為仍然沒有明文規(guī)定，給買賣尸體行為定性帶來了困難。在司法實踐中，為了應對這種困境常常根據(jù)尸體的來源方式來確定罪名，其一是將盜竊尸體后進行出售的案件按照盜竊尸體罪定罪處罰，其二是通過除盜竊以外的其他方式獲取尸體進而出售的定為侮辱尸體罪，其三是將只參與尸體買賣中介的行為人一并認定為盜竊尸體罪。第一類判決默認盜竊尸體的行為比出賣尸體的行為更具有社會危害性，第二類判決默認買賣尸體的行為是侮辱尸體行為的行為方式之一，第三類判決中的被告人甚至沒有實施過盜竊行為就被定為了盜竊尸體罪，這些判決都有令人難以信服的地方，其根源在于我國刑法對買賣尸體行為的刑法規(guī)制是不完善的。

一、買賣尸體行為的定罪分析

（一）應適用妨害社會管理秩序罪

梳理刑法第6章妨害社會管理秩序罪中的罪名，其中有12則法條明文規(guī)定了對買賣行為的刑法規(guī)制。這12則法條規(guī)制的物品若參與市場流通一般會對公序良俗或者個人健康造成危害，其中的一部分特別強調(diào)了非法買賣行為的刑法規(guī)制問題：第281條非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪，買賣對象是警用裝備;第283條非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪，買賣對象是間諜專用器材;第325條非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪，買賣對象是珍貴文物;第327條非法出售、私贈文物藏品罪，買賣對象是國家保護的文物藏品;第350條非法買賣制毒物品罪，買賣對象是制毒物品;第352條非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪，買賣對象是未經(jīng)滅活的罌粟等毒品原植物種子或者幼苗。這些強調(diào)非法買賣的罪名，其對應的買賣的對象在特別的領(lǐng)域中有著買賣的必要性，這些買賣對象可以經(jīng)過行政審批或者特別授權(quán)去進行買賣交易。例如，第281條中的警用裝備，具體指人民警察制式服裝、車輛號牌等專用的標志和警械，公安機關(guān)通過招標，與有認證資格的企業(yè)簽訂購買合同，以此來獲得這些物品供應。筆者將這些物品歸納為“相對禁止買賣物”，即在特定條件下可以買賣流通，但不具備特定條件而進行買賣流通則構(gòu)成相應罪名的物品。

既然有6個罪名規(guī)制的是非法買賣行為，那么便存在法律允許的合法買賣的情況。事實上，12則法條中的另一部分就具有這樣的特點，分別是：第280條偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪和偽造、變造居民身份證罪，買賣對象是國家機關(guān)公文、證件、印章、居民身份證、護照、社會保障卡、駕駛證;第320條提供偽造、變造的出入境證件罪和出售出入境證件罪，買賣對象是出入境證件、護照、簽證等;第326條，倒賣文物罪，買賣對象國家禁止經(jīng)營的文物;第329條擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪，買賣對象是國家所有的檔案;第347條走私、販賣、運輸、制造毒品罪，買賣對象是毒品;第363條制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，買賣對象是淫穢物品。這6則法條中所規(guī)定的禁止買賣的物品的相同特點是完全禁止市場流通，筆者將這類物品歸納為“完全禁止買賣物”。尸體的性質(zhì)與國家機關(guān)公文、毒品和淫穢物品等有著相似性，應當屬于絕對禁止買賣物，一旦打開尸體買賣的口子就會造成難以想象的社會混亂。

相關(guān)的法律、法規(guī)也可以對尸體買賣受到禁止這一觀點作出理論支撐。首先，1997年，國務院發(fā)布的《殯葬管理條例》第2條聲明殯葬管理的方針是積極地、有步驟地實行火葬，改革土葬，革除喪葬陋俗。說明了土葬這一種民間殯葬習慣將逐漸成為歷史，相關(guān)案件中被出售的尸體本身是應當按照程序進行火葬的，逃避火葬行為本身就是違背社會發(fā)展潮流的。其次，2006年公安部、衛(wèi)生部等國家九部委發(fā)布并實施的《尸體出入境和尸體處理的規(guī)定》中第8條明確規(guī)定了嚴禁尸體買賣以及利用尸體進行商業(yè)活動的行為。這一規(guī)定雖然沒有上升到法律，但是足以顯示出我們國家絕對禁止尸體買賣的態(tài)度。最后，1979年衛(wèi)生部發(fā)布了《解剖尸體規(guī)則》，其中第2條規(guī)定醫(yī)學院校和其它有關(guān)教學、科研單位的人體學科在教學和科學研究時所用的尸體來源只有死者生前有遺囑或家屬自愿供解剖和無主認領(lǐng)兩種。并且，全文沒有規(guī)定任何單位和個人可以獲得收購或者出售尸體的資格，可以看出即使是醫(yī)學科研領(lǐng)域也沒有買賣尸體的特權(quán)。

（二）不宜認定為非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定擾亂市場秩序情節(jié)嚴重的行為，其第4項規(guī)定的兜底性條款使非法經(jīng)營罪成為了口袋罪。但有學者認為應當用同類解釋規(guī)則來分析這一條款，當刑法分則條文在列舉了具有確定的構(gòu)成要件要素之后，后面使用等、其他的概念時，對于等、其他必須做出與所列舉的要素性質(zhì)相同的解釋。也有學者從犯罪構(gòu)成角度分析，認為非法經(jīng)營罪的犯罪客體是國家對特定商品經(jīng)營、特定許可證制度、特定行業(yè)準入制度以及其他特定的市場經(jīng)營方面的正常管理秩序。因此，非法經(jīng)營罪所保護的法益是市場秩序，適用該罪名的前提是有相關(guān)的市場存在。其第4項不是一切不合法交易的兜底條款，它的客體限于國家許可經(jīng)營物品或業(yè)務以及許可證或批準文件管理的市場秩序，目的在于保護國家對某幾種特殊行業(yè)的管理、防止惡性競爭與資源浪費。適用第4條兜底條款應秉持謹慎態(tài)度。

妨害社會秩序類罪名所保護的法益可以根據(jù)買賣對象的不同有微妙的區(qū)別，絕對禁止買賣物所對應保護的法益僅是社會秩序，而相對禁止買賣物所對應的法益除了社會秩序還有部分的經(jīng)濟秩序。因為，相對禁止買賣物也有著特定的準入制度，需要經(jīng)過國家頒發(fā)特定許可證，并且在其特定的市場經(jīng)營領(lǐng)域的正常管理秩序需要得到保護。因此，非法經(jīng)營罪和妨害社會管理秩序罪在相對禁止買賣物的層面上是有重合的。但是，如前文所論證的，本文討論的人類的尸體是絕對禁止買賣物，絕對禁止用到市場交易中去，因此不存在對這一物品買賣的市場管理和限制。買賣尸體犯罪侵犯的法益是國家對尸體的管理秩序和社會對待死者的善良風俗，不宜適用非法經(jīng)營罪。

二、適用妨害社會管理秩序罪的困境

在刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪規(guī)定的罪名中，與保護尸體相關(guān)的罪名只有刑法第302條，但是該條文僅對盜竊、侮辱和故意毀壞三種行為進行了規(guī)制，對買賣行為沒有明確的規(guī)定。在中國裁判文書網(wǎng)查詢相關(guān)案件，檢索條件：案由：盜竊、侮辱尸體罪;審理程序：一審;文書類型：判決書;裁判日期：2014年1月1日至2019年4月30日。排除重復的判決書，共抽樣有效的判決書106份，其中涉及買賣尸體的案件共40件，占比達到37.74%?？梢钥闯觯诒咀锏南嚓P(guān)案件中，買賣尸體的案件已經(jīng)占到了較大比例，其定性有必要予以厘清。

一方面，盜竊尸體后出賣的行為不應評價為盜竊。刑法第302條規(guī)定的盜竊行為是指無權(quán)處分尸體的人將尸體轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有的行為，采用當然解釋可以推論出搶劫、搶奪尸體行為當然符合盜竊尸體罪的犯罪構(gòu)成。如此推論的合理性在于無論盜竊、搶劫還是搶奪都是以將尸體占為己有為目的的。但是盜竊后出賣的行為則不同，行為人實施犯罪行為的目的是獲取非法利潤，其主觀惡性更為嚴重。在巨額的利益引誘下，行為人會窮盡一切手段去獲取尸體。為了能得到“賣相”較好的尸體，有些不法分子甚至拐騙人口、殺人賣尸。因此，出賣尸體行為自身更應當受到刑法的處罰。

另一方面，買賣尸體的行為不應解釋為侮辱尸體。侮辱尸體的行為方式包括暴力和非暴力兩種，暴力侮辱行為是以侮辱為目的對尸體實施分割、猥褻、鞭打等行為，非暴力侮辱行為是指將尸體裸露于公共場合，如懸掛、拋棄等。在收集到的100份判決書中，排除含有買賣尸體情節(jié)的案件，其他判決結(jié)果為侮辱尸體罪的案件共有54份，其中具體行為方式為遺棄尸體45起、挖墳暴尸4起、毀損尸體3起、焚燒尸體1起和猥褻尸體1起。其中一部分案件被告人的犯罪動機是個人恩怨或者受到封建迷信思想控制而對某個特定的尸體實施了侮辱行為，具體表現(xiàn)為挖墳、損毀、焚燒和猥褻等，另一部分犯罪動機是為了減少發(fā)現(xiàn)尸體后給個人帶來的負面影響而逃避履行合法處理尸體的義務，具體表現(xiàn)為遺棄。但這兩部分案件有著相同點，即犯罪對象、行為次數(shù)特定。而買賣尸體的相關(guān)案件則不同，為了能夠獲取非法利益，不法分子會將犯罪之手伸向不特定對象。巨額利潤驅(qū)使之下，對犯罪分子來說出賣的數(shù)量也是越多越好。例如，在全國首例非法經(jīng)營人類頭骨案中，丁某買賣的頭骨達1300余個，數(shù)量之多達到了令人毛骨悚然的程度。因此，買賣尸體的行為的社會危害性遠遠超過單純侮辱尸體的行為，將買賣尸體解釋為侮辱尸體的判決未免有失公允。

三、適用妨害社會管理秩序罪困境的解決建議

（一）增加對買賣尸體的刑法規(guī)制

我們國家是一個受到傳統(tǒng)文化影響深遠的國家，尊重逝者的道德品質(zhì)已經(jīng)內(nèi)化到每一個公民心中。買賣尸體無異于倒賣人類尊嚴，不僅使死者親屬的情感受到打擊，而且使生者對于自己的身后事感到擔憂，應對此類行為予以明確的刑法規(guī)制。經(jīng)過《刑法修正案（九）》的完善，刑法第302條對犯罪對象的規(guī)定是較為全面的。但是罪狀的規(guī)定尚不夠全面，目前規(guī)定的盜竊、侮辱和故意毀壞三種行為手段都無法擴大解釋為以盈利為目的的買賣尸體行為。雖然刑法的立法方針之一是宜粗不宜細，但是不意味著可以犧牲罪狀描述的準確性。筆者認為，為了保證法條的科學性和可操作性，應當在刑法第302條的條文中增加對買賣尸體行為的規(guī)制。這里的買賣行為應理解為出賣行為和買入后再出賣的行為。

（二）增加買賣尸體的法定刑

我國刑法對侵害尸體、墳墓類犯罪的處罰總的趨勢是趨于輕的。目前，我國刑法第302條規(guī)定所的法定刑是三年以下有期徒刑，立法原意主要目的是保護公序良俗。但是，現(xiàn)代司法實踐中出現(xiàn)的買賣尸體案件多數(shù)涉案數(shù)額大、次數(shù)多，如仍然按照現(xiàn)有的法定刑來處理就很難做到罰當其罪，既違背了罪責刑相適應的原則，也無法達到有效打擊犯罪的目的。因此，筆者認為，對于觸犯刑法第302條罪名犯罪情節(jié)較重、涉案數(shù)額較大的，應當增加三年以上七年以下有期徒刑的法定刑。買賣三具以上尸體的認定為情節(jié)較重，涉案數(shù)額為五萬以上的認定為數(shù)額較大。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：張 港〕