施雄文

引言

未成年人犯罪，作為備受當今世界關注的一個嚴重的社會問題，其與吸毒販毒、環(huán)境污染并稱為“世界三大公害”。二十世紀后期，未成年人犯罪的數(shù)量就呈現(xiàn)出迅速增長的趨勢。在美國，被控犯有非法濫用毒品的青少年在二十世紀的最后十年里就增長了169%，其他涉及青少年犯罪的案件也在不斷增加。[1]參見[美]Curt R.Bartol，Anne M.Bartol：《犯罪心理學》（第七版），楊波、李林等譯，中國輕工業(yè)出版社2017年版，第31 頁。在中國，未成年人犯罪也呈現(xiàn)出犯罪低齡化、重新犯罪率高、手段殘忍等特征。而關于未成年人犯罪的研究，國內(nèi)主要集中在未成年人犯罪原因、犯罪防控、未成年人刑事政策等方面，這與國外研究有共通之處。這類研究希望通過對未成年人犯罪原因的分析，從而實現(xiàn)對犯罪的防控，進而降低未成年人犯罪率。但是，無論是從未成年人實施犯罪時的主觀心理著手，或是從社會學的角度加以分析，這些方法基本上都無法避免犯罪個體特征差異性的問題。所以當前的研究，最終并不能實現(xiàn)對未成年人犯罪的事前防控，甚至對防止未成年人重復實施犯罪也沒有太大的幫助。因此，筆者擬結合刑事負擔的基本理念，以預防未成年人重復實施犯罪行為為目標，對未成年人犯罪的刑事處遇措施展開研究。借此希望通過完善相關的刑事處遇措施，以減少未成年人重復實施犯罪的現(xiàn)象。

一、我國未成年人犯罪刑事處遇的基本內(nèi)容

“處遇”，是犯罪實證學派興起發(fā)展而來的概念。就世界各國現(xiàn)行的刑事處遇模式來看，主要可以概括為三種：第一種是以英國和美國為首的英美法系國家所實行的犯罪矯正模式；第二種是以法國和德國為代表的大陸法系國家所實行的行刑輕緩化模式；第三種是混合上述兩種模式的特點，在量刑上采取輕緩化態(tài)度又在矯正中強調(diào)心理、行為矯治的模式。[1]參見陳謐：《未成年人犯罪的刑事處遇》，重慶大學2012年碩士學位論文，第3 頁。此外，也有研究認為處遇包括了刑罰與非刑罰措施。[2]參見閆飛：《我國未成年人犯罪非刑罰處遇問題研究》，昆明理工大學2010年碩士學位論文，第1 頁。而這幾種模式主要是從刑罰輕緩化、矯正等方面對“處遇”的概念展開論述，但作為刑事處遇，應不僅局限于對犯罪者的矯正或非刑罰化的分析，其同時還包括刑罰措施，甚至包括刑事訴訟程序等內(nèi)容。因此，所謂的刑事處遇，應是行為人在實施犯罪后，面臨的刑事訴訟待遇，以及被判決構成犯罪后，所面臨的刑罰與非刑罰措施。而在我國法律體系當中，主要可以從刑罰適用、非刑罰適用與刑事訴訟參與三個方面對未成年人犯罪刑事處遇措施具體展開分析。

（一）我國未成年人犯罪刑罰適用的基本內(nèi)容

未成年人犯罪的刑罰處遇，即未成年犯罪者刑罰適用的問題。根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的規(guī)定，刑罰主要可分為主刑與附加刑。而主刑與附加刑又因規(guī)定于《刑法》總則當中，屬于可普遍適用的條款。但由于未成年人犯罪與成年人犯罪不同，其特殊性決定了未成年人犯罪的刑罰適用問題仍要結合法律其他條文進行討論。如《刑法》第四十九條規(guī)定，犯罪的時候不滿十八周歲的人不適用死刑。因此，在未成年人刑罰適用的內(nèi)容中應排除死刑。除此之外的管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑以及附加刑在原則上對未成年犯罪者可以適用。但由于《刑法》第十七條第三款規(guī)定，已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。這使關于未成年人能否適用無期徒刑引起一定的爭議。不過，1995年最高人民法院發(fā)布的《關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》，與2006年實施的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中都對未成年人可以適用無期徒刑加以肯定。因此在司法實踐當中，針對情節(jié)特別惡劣的未成年人犯罪，也有處無期徒刑的判決。所以，對于未成年人犯罪者而言，理論上可以適用除死刑以外的所有刑罰措施。

（二）我國未成年人犯罪非刑罰適用的基本內(nèi)容

未成年人犯罪非刑罰措施的適用，是指人民法院對未成年人犯罪進行判決的時候，考慮未成年人案件的特殊狀況，對未成年人判處刑罰以外的其他處罰措施。這是刑法謙抑性原則、從寬處罰原則、教育為主、懲罰為輔原則等理論的體現(xiàn)。[3]參見周艷君：《我國未成年人犯罪非刑罰處罰機制反思》，湘潭大學2017年碩士學位論文，第7—8 頁。而在我國《刑法》中，涉及未成年人犯罪非刑罰處遇主要集中在第十七條第四款和第三十七條的規(guī)定。《刑法》第十七條第四款規(guī)定，因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。而第三十七條的非刑罰性處置措施，主要是針對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的犯罪分子而言的。結合兩條規(guī)定，可以將未成年人非刑罰適用的方式概括為：訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或者行政處分、家長或監(jiān)護人加以管教、政府收容教養(yǎng)七種模式。

而在2006年《解釋》中的第十七條中規(guī)定了可能判處拘役、三年以下有期徒刑，悔罪表現(xiàn)良好的未成年人犯罪，如果同時具有防衛(wèi)過當或避險過當、犯罪預備、中止或未遂等情形之一的，就應當予以免除刑事處罰，但需考慮是否適用非刑罰處遇措施。而在《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》（以下簡稱《預防未成年人犯罪法》）當中，專章規(guī)定了對未成年人嚴重不良行為的矯治。但其所規(guī)制的不良行為僅僅只是嚴重危害社會，而尚不夠刑事處罰的違法行為。而關于實施犯罪行為但卻免予刑事處罰的未成年人，只是規(guī)定了未成年人的父母或者其監(jiān)護人和學校、城市居民委員會、農(nóng)村居民委員會應采取有效的幫教措施，協(xié)助司法機關做好對未成年人的教育、挽救工作。同樣，在《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）當中對此也缺乏了具體的非刑罰措施規(guī)定。因此，我國關于未成年人犯罪的非刑罰處遇措施規(guī)定相對簡單，零散化，同時也并沒有明確相應的司法機關應如何貫徹非刑罰處遇措施。

（三）我國未成年人犯罪刑事訴訟參與的基本內(nèi)容

關于未成年人案件刑事訴訟程序，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）中以專章的形式規(guī)定了相關的訴訟程序內(nèi)容。而未成年人刑事案件訴訟程序的方針與原則，則主要是堅持“教育、感化、挽救方針”與“教育為主，懲罰為輔原則”。[1]參見陳光中主編：《刑事訴訟法》（第五版），北京大學出版社2012年版，第429 頁。具體而言，在涉及未成年人犯罪的刑事訴訟中，包括了分案處理制度、審理不公開制度、社會調(diào)查制度、隱私特別保護制度等。這些制度的設置，主要為了保障未成年人的合法權益。同時，也是為了將教育、感化、挽救的方針貫徹于立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行的各個階段。

此外，2006年最高人民檢察院也通過了《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》，對涉及未成年人案件的審查批捕、審查起訴、出庭支持公訴和法律監(jiān)督等方面予以相關規(guī)定。而2010年出臺的《關于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》，也進一步加強了對涉及刑事案件的未成年人的合法權益的保護，強調(diào)公安機關、人民檢察院與人民法院之間的相互配合，從而形成對未成年人案件辦理的完整體系。

二、我國未成年人犯罪刑事處遇措施的缺陷

在國外的立法中，關于未成年人犯罪刑事處遇的規(guī)定，大致可以分為兩類。一類是將關于未成年人的刑事立法規(guī)定在專門的法律文件中，如美國、德國和日本；另一類是在一部法律中專門規(guī)定關于未成年人犯罪的刑事處遇措施，如巴西等國。[2]參見陳謐：《未成年人犯罪的刑事處遇》，重慶大學2012年碩士學位論文，第10 頁。而在我國，雖然在《刑事訴訟法》中對未成年人犯罪的訴訟參與作了專門的規(guī)定，但是，關于未成年人犯罪的刑罰處遇與非刑罰處遇卻散落于其他規(guī)范當中，并沒有形成完整的預防未成年人犯罪的法律體系。

（一）刑罰處遇措施規(guī)定不完善

在我國，未成年人實施犯罪行為理論上可以適用除死刑以外的其他刑罰措施。但是，《刑法》當中關于刑罰設置的內(nèi)容卻并沒有區(qū)分未成年人犯罪與成年人犯罪的差異，而只是概括性地規(guī)定主刑與附加刑的內(nèi)容。就主刑來看，除了未成年罪犯實施的犯罪行為危害極其嚴重才可適用無期徒刑之外，一般情形下對未成年人不判處無期徒刑，對未成年人罪犯進行量刑種類上的選擇就集中在管制、拘役和有期徒刑。但實踐中，法院在量刑時往往會考慮行為人是在十八周歲之前實施犯罪行為，適當予以從輕或者減輕處罰。這就導致了在大多數(shù)的情況下，對未成年人罪犯判處管制或短期自由刑。這雖然實現(xiàn)了對未成年罪犯刑罰的輕緩化，但這樣的刑罰措施并不利于預防未成年人重新實施犯罪。短期自由刑的弊端為學界和司法實踐領域關注已久。未成年人因其性格并未最終塑造成型，其主觀人格仍會受到不同的環(huán)境影響而發(fā)生變化。而根據(jù)薩瑟蘭的“不同交往理論”分析，“犯罪行為是通過學習習得的”、“犯罪行為是在與其他人交流互動的過程中學會的”[1]張杰、傅躍建：《薩瑟蘭與犯罪學》，法律出版社2010年版，第16 頁。而未成年人在短期自由刑的監(jiān)禁過程中又難免會受到“交叉感染”，從而習得不良的生活習慣與學習到新穎的犯罪方法，這也是大部分未成年罪犯在釋放后重新走上犯罪道路的重要原因。

另外，在量刑上并沒有細化的規(guī)定。《刑法》第六十一條規(guī)定，對犯罪分子決定刑罰的時候，應考慮犯罪的事實、情節(jié)和社會危害程度。但如何衡量社會危害程度，哪些犯罪事實與情節(jié)需要在量刑中加以考察卻沒有具體的規(guī)定。以判處罰金刑為例，2006年的《解釋》雖然明確了對未成年罪犯判處罰金時，應根據(jù)犯罪情節(jié)，綜合考慮其繳納罰金的能力。這樣的規(guī)定看似靈活，有利于在司法實踐的過程中加以區(qū)別對待，但是所謂的“根據(jù)犯罪情節(jié)”，實則毫無具體細化的指向，最終在所謂輕緩化的刑事政策指引下，導致在未成年人刑事案件中罰金刑猶如虛設。其余的如減刑、假釋，都只是口號式地提出可以“比照成年罪犯依法適度放寬”，并沒有起到預防犯罪的作用。

（二）非刑罰性處遇措施規(guī)定不明確

在非刑罰性處遇措施方面，《刑法》第十七條只是規(guī)定了行為人因不滿十六周歲而不予刑事處罰的情形，由家長或監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，可由政府實施收容教養(yǎng)。這一規(guī)定雖然包含了兩種不同類型的非刑罰處遇措施，但是在什么時候適用由家長或監(jiān)護人加以管教的措施，什么時候可由政府實施收容管教并沒有明確。而所謂“必要的時候”也是含糊其辭，沒有一個明確性的指向。相應地，《預防未成年人犯罪法》也只是提出“應當采取有效的幫教措施，協(xié)助司法機關做好對未成年人的教育、挽救工作”，缺乏具體的實踐細節(jié)。

此外，《刑法》第三十七條規(guī)定了對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。但是何為“犯罪情節(jié)輕微”仍是一個值得討論的內(nèi)容。一方面，2006年的《解釋》第十七條針對未成年罪犯規(guī)定了相應的特殊情形，為未成年罪犯免予刑事處罰提供了相應的指引。另一方面，《刑法》第三十七條后半段規(guī)定了“可以根據(jù)案件的不同情況”，予以不同的非刑罰處遇措施。首先，所謂“案件的不同情況”是需要法官根據(jù)不同的具體案情予以判斷，這種判斷并非強調(diào)一味的輕緩化，同時還要關注未成年罪犯實施犯罪的動機、目的、手段與結果等。其次，第三十七條規(guī)定的訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或行政處分應是存在一個位階上的遞進，每種非刑罰措施的嚴厲程度是不同的，如訓誡就明顯比由主管部門予以行政處罰的嚴厲程度更輕。但關鍵是結合《刑法》第十七條與第三十七條的規(guī)定來看，這七種不同的非刑罰措施應如何排序仍是一個值得研究的內(nèi)容。但基本上可以肯定，由政府收容管教應是最為嚴厲的措施，但是第十七條規(guī)定的內(nèi)容又是針對不滿十六周歲的未成年人，而第三十七條的規(guī)定卻是針對不滿十八周歲的未成年人，由此，已滿十六周歲而不滿十八周歲的未成年人最終面臨的非刑罰措施嚴厲程度就完全可能低于十六周歲未成年人所要面臨的非刑罰措施。

（三）缺乏明確的保安處分措施規(guī)定

保安處分最早是在十八世紀由德國學者克萊因所主張，其理論基礎是為了預防行為人反復實施犯罪的危險性。當刑罰難以達到抑制犯罪的效果，而對于無責任能力或者限制責任能力的行為人來說，免除或減輕刑罰也難以保證他們?nèi)蘸蟛粫俅螌嵤┓缸镄袨椋?，需要借助保安處分措施來實現(xiàn)特殊預防。而1930年的意大利刑法典所采用“雙軌制”，除了刑罰以外還輔以保安處分，將保安處分適用于有危險的犯罪人（或主體）。[1][意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（注評版），陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第330 頁。而我國的《刑法》當中，卻并沒有明確規(guī)定保安處分的內(nèi)容，在刑法之外也沒有另外設立一部關于保安處分的規(guī)定或法律條文。雖然《刑法》第十七條第四款規(guī)定的管教與政府收容教養(yǎng)，第三十七條規(guī)定的訓誡、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處遇措施，但這基本目的是出于防止未成年人重新實施犯罪行為，而并非出于對犯罪的責任譴責，因為如果對犯罪行為進行譴責，刑罰毫無疑問是比非刑罰措施更為有力。但這類條文卻不加以區(qū)分地混淆在刑罰措施當中，導致刑罰措施與非刑罰措施的界限產(chǎn)生模糊。

（四）刑事政策上過分強調(diào)保護的需要

總體上，我國的法律法規(guī)無一不是強調(diào)對未成年人犯罪予以輕緩化對待。如2006年的《解釋》就明確要求貫徹“教育為主、懲罰為輔”的原則，而2010年最高人民法院出臺的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中，更是明確指出，對于未成年人犯罪，在具體考慮其實施犯罪的動機和目的、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度的同時，還要充分考慮其是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，以及個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。由此可見，我國對實施犯罪行為的未成年人的刑事政策側(cè)重于保護。[2]徐岱：《未成年人犯罪的刑法處遇——刑事政策視域下的學理解釋》，載《吉林大學社會科學學報》2006年第6 期。

輕緩化刑事政策的指導對于未成年罪犯的更新有一定的幫助作用，但是否一味地強調(diào)輕緩化就有利于預防未成年人重新實施犯罪的觀點值得商榷。如果法律法規(guī)一味地強調(diào)對未成年人犯罪提倡“教育、感化、挽救”方針，最終實則導致人們忽視了刑事政策中的“寬嚴相濟”。這并不一定就會降低未成年罪犯重復犯罪的比例。因為導致未成年人實施犯罪的原因本來就具有多樣化與復雜化的特征，過分強調(diào)教育的作用，實則是忽視了未成年人犯罪原因的多樣化。未成年人實施犯罪既可能是由于主觀的心理作用導致，也可能是由于家庭的環(huán)境、社會的不良影響綜合“加工”而出現(xiàn)的結果。筆者在這里并不是否認教育對于未成年罪犯的更新作用，只是在某些時候，不應只是過分強調(diào)教育、感化的作用，而忽視了刑罰背后的正義性要求，將犯罪心理、犯罪原因研究簡單化。其實也早有學者提出，對于未成年人犯罪的處遇措施，要做到保護措施與懲戒措施兼?zhèn)洌纫訌娊逃?、保護性措施，也要重視懲戒性措施的作用，從而適應不同的情況，滿足“輕輕重重”的不同要求。[3]張旭：《未成年人犯罪的處遇措施：比較與借鑒》，載《人民檢察》2006年第3 期。

三、未成年人犯罪的刑事負擔基本理念

刑事負擔的基本理念，即行為人承受刑事負擔的合法化根據(jù)，這也是對刑罰目的的理解。刑罰目的，是指國家制定、適用、執(zhí)行刑罰的目的，也即國家的刑事立法采取刑罰作為對付犯罪現(xiàn)象的強制措施及其具體適用和執(zhí)行所預期實現(xiàn)的效果。一般而言，我國的刑罰目的主要包括了特殊預防與一般預防。[4]張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第509 頁。但是，刑罰作為一種痛苦施加在犯罪人的身上，其合理化的根基不僅僅包括對犯罪的預防，同時也是一種報應主義的反映。因此，可以從報應主義、功利主義與責任主義三個方面對刑事負擔基本理念展開分析。

（一）報應主義的刑事負擔基本理念

報應主義以古典學派的刑法理論為基礎，是堅持意志自由論的產(chǎn)物。康德認為，人是有理性的，人的意志是自由的，犯罪就是有自由意志的個人違反理性的絕對命令的行為。[1]馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016年版，第95 頁。進而刑罰的性質(zhì)只是一種純粹的報復。在康德看來，“人在任何時候都只應當作為目的，而不能主要作為實現(xiàn)其他目的的手段”，[2]馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016年版，第163 頁。所以，刑罰的關鍵不在于預防，因為預防是一種手段，只有報應才是刑罰合法化的基礎。而報應雖然是一種痛苦，但這種痛苦卻并不否認其正當性。小野清一郎教授認為，報應的害惡內(nèi)容并不否定報應的正當性，因為作惡者通過自己行為的害惡給自己帶來的害惡，而“自業(yè)自得是嚴肅的道義、倫理的法則”。[3]馮軍：《刑事責任論》（修訂版），社會科學文獻出版社2017年版，第250 頁?；谶@種絕對報應主義的視角，未成年人因?qū)嵤┓缸锒馐艿男塘P處遇，是由于其自身的行為對社會產(chǎn)生害惡，進而“自業(yè)自得”，需要由自己承當起犯罪的后果。同時由于未成年人受年齡的限制，身心尚未成熟，所以在很多時候可以予以從寬或減輕處罰。

此外，由于絕對的報應主義往往使人們與殘酷刑罰相聯(lián)系，所以文明社會的發(fā)展使人們對這種報應行為予以否定，并認為這是“同態(tài)報復”的做法。進而更多學者提倡相對主義的報應觀。這種相對的報應主義既倡導對犯罪的報應，同時也追求預防的效果。如大谷實教授認為“二元主義從將刑罰看作為報應的報應刑論出發(fā)，認為刑罰是作為對過去的犯罪的譴責的惡害，而保安處分是對將來的危險的預防措施?！盵4][日]大谷實：《刑法總論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第490 頁。因此如果基于相對的報應主義分析，對未成年人罪犯的刑罰處遇就是一種報應，而非刑罰處遇由于與保安處分具有相同的性質(zhì)，其合法性根據(jù)是對犯罪的預防。

（二）功利主義的刑事負擔基本理念

功利主義認為，威懾、剝奪和矯正是刑事處遇的三大目標。貝卡利亞就曾明確地指出，“刑罰的目的僅僅在于，阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！盵5]馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2016年版，第103 頁。而邊沁也提出了一般預防與特殊預防的概念。所謂的一般預防，是指利用刑罰措施對實施犯罪行為的人予以懲罰，進而威懾到社會上的一般人，使社會的潛在“罪犯”不敢實施犯罪行為。而特殊預防，是針對已經(jīng)實施犯罪行為的罪犯而言，對其予以矯正，使其再社會化，從而避免其重新實施犯罪。如再社會化功能，即是教育感化功能，通過制定、適用和執(zhí)行刑罰，使犯罪人養(yǎng)成良好的規(guī)范意識，樹立和強化對法的信仰與忠誠，從而不愿再次犯罪。[6]張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第510 頁。

就未成年罪犯的刑罰處遇措施與非刑罰處遇措施而言，未成年罪犯的刑罰處遇措施相對于成年人刑罰措施更為輕緩化，這種輕緩的刑罰處罰并不是為了在社會形成一種示范效應，實現(xiàn)一般預防的效果。所以對于未成年罪犯來說，一般預防并不是其承擔刑罰的合理根據(jù)。而非刑罰措施，特別像政府收容教養(yǎng)的行為，對未成年人來說具有一定的矯治作用，這種矯治的根本目的是為了避免未成年人重新實施犯罪，使其能夠樹立起對法規(guī)范的忠誠與信仰，最終順利融入社會，這樣的一種非刑罰處遇措施是與特殊預防的內(nèi)涵相互契合的。

（三）責任主義的刑事負擔基本理念

木村龜二教授認為，責任主義通常包括三層意義。第一，只處罰有責的行為的原則；第二，刑罰是對犯罪的害惡性報應的原則；第三，刑罰的量定標準是犯人的責任程度的原則。[7]馮軍：《刑事責任論》（修訂版），社會科學文獻出版社2017年版，第250 頁。責任主義首先強調(diào)行為人實施犯罪行為的時候具有責任能力，同時通過對故意、過失以及違法性認識、期待可能性的考察，分析行為人是否應受譴責。雖然責任主義的觀點與報應主義、功利主義并不相同，但可以說，責任主義是站在報應主義的基礎上肯定地追求功利主義的預防目的的理論。[1]馮軍：《刑事責任論》（修訂版），社會科學文獻出版社2017年版，第266 頁。如此只有行為人實施了違背社會法律規(guī)范倫理的時候，才需要從道義和法律上予以譴責，而這種譴責是要求行為人具有相應的刑事責任能力，可以辨別法律規(guī)范的禁止與命令性要求。所以責任承擔是行為人對法規(guī)范的不忠誠的報應。另外，責任主義也離不開功利主義的犯罪預防。行為人所受到的懲罰以其在法律上應受到的譴責為限，在此基礎上再去實現(xiàn)對犯罪的預防。

而就未成年罪犯的刑事處遇措施而言，雖然未成年人罪犯的年齡未滿十八周歲，但根據(jù)我國的法律規(guī)定，年滿十六周歲即具備相應的刑事責任能力，所以并不影響未成年罪犯承擔刑事責任。未成年人對法規(guī)范的不忠誠，使其最終承受刑事上的譴責。此外，由于未成年人因其年齡的限制，以及身心尚未完全成熟，所以法律對其譴責也限定在一定的范圍之內(nèi)，這也是為什么未成年罪犯面對的刑事處遇相對于成年人而言要輕緩。這并不是僅僅由于“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策導致的，同時也是因未成年人因其身心的不成熟，而需要承擔的刑事責任相對較輕使然。

因此，未成年人犯罪的刑事負擔，并不是出于一般預防的目的，而是在考慮行為人刑事責任能力的基礎上，對未成年人實施犯罪行為的譴責，或者說是對其行為實施的一種報應。這是在特殊預防理念的指引下，兼顧對未成年罪犯的教育輔導，避免其重新走上犯罪的道路。在這樣一種刑事負擔基本理念下，不能一味地強調(diào)對未成年人刑罰的輕緩化，這既是忽略了報應主義的理念，同時不利于對未成年罪犯的特殊預防。如有的學者提出的，應對未成年人犯罪，需要在“責任、懲治”與“復歸、保護”的政策之間拿捏，保護與懲治屬于兩個不同維度的未成年人犯罪刑事處遇政策，對于“保護”偏絕對化的現(xiàn)實狀況，需要“懲治”的消解與補充。[2]崔志偉：《保護與懲治之間：未成年人犯罪刑事政策的爭議角度點與類型區(qū)分》，載《青少年犯罪問題》2018年第1期。

四、未成年人犯罪刑事處遇措施完善：個別化原則與特殊預防的貫徹

對未成年人犯罪的刑事處遇措施的考察，理論上應建立在未成年人犯罪刑事負擔的基礎上，強調(diào)對未成年罪犯的刑罰譴責的同時，落實對未成年罪犯的特殊預防，貫徹個別化原則與特殊預防原則。

（一）個別化原則的貫徹

個別化原則，是由德國學者瓦爾伯格率先于1869年提出的，有學者認為，從現(xiàn)代刑罰個別化的觀點來看，在適用刑罰既要考慮犯罪方面的情況，也要考慮犯罪人方面的情況。也就是說既要考慮說明犯罪嚴重性程度的因素，又要考慮說明行為人犯罪能力的因素。[3]瞿中東：《刑罰個別化的蘊涵：從發(fā)展角度所做的考察》，載《中國法學》2001年第2 期。也有學者認為，個別化原則，是指刑罰的規(guī)定和適用要根據(jù)并針對犯罪人的個別情況，以有效地懲罰和預防犯罪。[4]趙赤：《論刑罰個別化的根基和屬性——一種多視角的分析與考察》，載《武漢科技大學學報》（社會科學版）2005年第2 期。因此，個別化原則是要求在實施刑罰處遇措施的時候考慮行為人具體的狀況，而不是一概強調(diào)量刑的平均化。未成年人犯罪所造成的結果不同，應導致對其刑罰懲罰措施的不同，以確保“寬嚴相濟”的刑事政策，而并非一概強調(diào)刑罰輕緩化。而貫徹個別化原則，實踐中可從以下幾個方面進行分析。

1.區(qū)分初犯與累犯。初犯與累犯的區(qū)分，反映的是行為人的主觀惡性，以及改造的難易程度，同時也是反映行為人對法規(guī)范的忠誠。對未成年罪犯而言，雖不適用累犯的規(guī)定，但是如果未成年人在初次實施犯罪行為后，再實施犯罪行為，便可在一定程度上反映未成年人具有較強的主觀惡性，在責任主義的理念基礎上也可以加大對其懲罰的力度，而并非對其一再放縱。雖然我國《刑法》第十七條第三款規(guī)定了，對于未成年人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。其中有學者認為，《刑法》第十七條規(guī)定的“應當”應理解為“必須”、“一律”，而不允許有例外，即凡是未成年人犯罪，都必須予以從寬處罰。[1]莫洪憲：《我國未成年人犯罪刑事責任若干問題探討》，載《青少年犯罪問題》2006年第5 期。但也有學者認為，如未成年人具有法定從重處罰的情節(jié)的情況下，可以對嚴重犯罪的未成年人不從輕處罰。[2]孫國祥：《保護與懲罰：未成年人犯罪刑事政策之選擇》，載《江蘇行政學院學報》2005年第3 期。筆者認為，既然2006年的《解釋》明確對實施嚴重犯罪的未成年罪犯可以判處無期徒刑，那就不應該一律認為對未成年罪犯必須予以從寬處罰。在特殊情形下，未成年人雖不適用累犯規(guī)定，但是應在責任主義的理念下譴責未成年罪犯，必要時可不適用從寬原則。

2.區(qū)分自然犯與法定犯。自然犯與法定犯的區(qū)分在某種意義上是為了突出不同犯罪類型的主觀惡性。自然犯作為違反倫理性質(zhì)的犯罪，并非出于行政取締的目的進行規(guī)制的，而自然犯也具有更大的主觀惡性。而法定犯是由于某種行政目的而特別加以規(guī)定，行為人違反這類規(guī)定構成犯罪，并不一定反映出自身的主觀惡性。由此，應在未成年人犯罪中區(qū)別對待其所實施的犯罪類型，區(qū)分他們的主觀惡性大小，進而在刑罰措施的選擇上表現(xiàn)出差異。如果未成年人屬于自然犯，那么相應的刑罰措施就更為嚴厲。而如果行為人因為不知法律或?qū)Ψ傻恼`解，而觸犯了行政刑法的規(guī)定，相應的刑罰措施應趨向于輕緩化。因為實施的犯罪類型不同，也在一定程度上可反映出未成年人改造的難易程度。雖然也有觀點認為，自然犯與法定犯的區(qū)分界限過于模糊，但是可結合案件的其他主客觀情形做進一步判斷，最終得出一個相對合理的判決結果。

3.區(qū)分一般結果與嚴重結果。嚴重結果通常是指致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失，以及使其他嚴重法益遭受嚴重損害。而一般結果通常是指致人輕傷，使公私財產(chǎn)遭受較小損失以及使其他一般法益遭受損害。[3]張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第173 頁。這一區(qū)分根據(jù)危害程度的大小劃分不同的結果類型，以嚴重損害他人身體或侵害他人生命、公私財產(chǎn)作為嚴重的結果，這是從法益大小的角度加以分類。未成年人實施犯罪行為如果侵害的法益較大，那么在報應主義與責任主義的刑事負擔理念指引下就應承擔更為嚴厲的譴責，相對地，侵害的法益較小，其需承擔譴責就較為輕緩。

4.區(qū)分犯罪故意與過失。在傳統(tǒng)的三階層犯罪論體系中，故意與過失是有責性階層不可缺少的要素，行為人對危害結果持有一種希望或者放任的態(tài)度，抑或是抱有一種抗拒的態(tài)度，最終影響其責任的大小。在責任主義的基本理念下，未成年人故意實施某種犯罪的時候，證明其具有較大的主觀惡性，由此需要通過嚴厲的刑罰對其行為進行否定。而未成年人由于過失實施某種犯罪行為，則因其主觀上對注意義務的忽視，而需要承擔相應較小的法律譴責。但需要注意的是故意實施某種違法行為和因為對注意義務的忽視實施某種危害行為，最終面臨的報應和責任是不一致的，不能在刑罰措施上一概而論。

在貫徹個別化原則的基礎上，需要考慮未成年人實施犯罪時的不同狀況，這其中既包括了行為人造成的客觀危害結果，也包含了對行為人的主觀心理態(tài)度的考察。但需要明確的是，個別化原則的適用是為了衡量對未成年人判處刑罰的輕重，其最終是為了實現(xiàn)對未成年人判處刑罰可做到“寬嚴相濟”。

（二）特殊預防原則的貫徹

特殊預防從功利主義角度出發(fā)，目的是為了讓犯罪人在受到痛苦的處遇同時，通過教育、感化等措施使犯罪人樹立對法的忠誠而避免重新實施新的犯罪行為。針對未成年人犯罪而言，我國法律規(guī)范規(guī)定了如收容教養(yǎng)、訓誡等非刑罰處遇措施，這些非刑罰處遇措施對于未成年人而言，一方面是為了貫徹對未成年人罪犯輕緩化的刑事政策，同時也是為了避免短期自由刑的弊端，使未成年人能更好地回歸社會。但是，由于我國關于未成年人犯罪非刑罰處遇措施的規(guī)定過于簡單或沒有配套的規(guī)定予以落實，這導致未成年罪犯的特殊預防的目的難以實現(xiàn)。因此，為了在對待未成年人犯罪時貫徹特殊預防原則，需考慮設置保安處分制度。

在日本，《少年法》對青少年的保安處分就包括了保護觀察、移送至兒童自立支援設施或兒童養(yǎng)護設施、移送至少年院三種類型。[1][日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，錢葉六譯，中國政法大學出版社2016年版，第282 頁。并且，其司法系統(tǒng)擁有相當完整的體系，從警察廳移送到少年鑒別所、家庭法院、保護觀察所都有一系列配套的規(guī)范予以保障對少年進行教育與改造。這也是為了應對日本少年違法行為激增、低齡化、一般化、盜竊化的犯罪現(xiàn)狀。[2][日]上田寬：《犯罪學》，戴波、李世陽譯，商務印書館2016 版，第274 頁。而在意大利，刑法典對保安處分進行了詳細的規(guī)定。其中對人的保安處分就分為監(jiān)禁性和非監(jiān)禁性兩類。而監(jiān)禁性的處分就包括了農(nóng)業(yè)勞動營、治療或監(jiān)護所、司法精神病院和司法感化院。[3]參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（注評版），陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第335—336頁。而針對未成年人的保安處分就是收容司法感化院，對未成年人進行感化教育。

相較于國外，我國刑法中雖明確了對未成年人犯罪的非刑罰處遇措施，但在法規(guī)當中卻沒有明確提出保安處分的概念，難以確保實現(xiàn)特殊預防的效果。所以在我國，應借鑒國外的相關理論，在《刑法》中對未成年人的保安處分予以專章規(guī)定，或者獨立設置未成年人犯罪的保安處分法律，以確保相關的措施得到落實，而并非像過往的法律那樣僅停留于口號式的宣告。而關于特殊預防原則的貫徹，在具體的保安處分規(guī)定中可以將目前我國現(xiàn)有的未成年人非刑罰處遇措施的內(nèi)容予以詳細化，并且在程序上制定相關的規(guī)定，以配套落實。

總的來說，在研究我國未成年人犯罪刑事處遇措施的過程中，最為重要的是對刑罰處遇措施與非刑罰處遇措施予以論述。而在刑罰處遇措施中應貫徹個別化原則與在非刑罰措施中貫徹特殊預防原則是相互配合的，最終使對未成年罪犯的刑事處遇不至于過于輕緩化，實現(xiàn)懲罰與預防的合理平衡。