丁國民 馬芝欽

(福州大學法學院，福建福州350108)

一、問題的提出

《中華人民共和國村民委員會組織法》（以下簡稱《村委會組織法》）第24條規(guī)定：涉及村民土地權益分配的事項，經由村民會議討論決定方可辦理。第22條規(guī)定：召開村民會議，應當有本村十八周歲以上村民的過半數，或者本村三分之二以上的戶的代表參加，村民會議所作決定應當經到會人員的過半數通過?！吨腥A人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第59條規(guī)定：農民集體財產歸屬及征地補償款分配等有關重大事項決定均須經由集體成員決定，并稱村民集體決議為法定程序。作為村民自治精神的體現，村民集體決議的形成通常以多數決原則為遵循。所謂“多數決”原則是指，在集體決策中，各方經過自由參與、自由討論及自由表決而表現著民意，但由于每個人在利益、立場及觀點上的不同，往往導致對于同一情事的仁智互見，此時最終的決定必須取決于多數人的意見［1］。在此原則下，依據預定的決議形成規(guī)則通過的決議對未同意者亦有拘束力［2］，即決議的拘束力及于未同意者，只要他們屬于少數群體。對于村民集體決議的形成規(guī)則，法律規(guī)定了過半和三分之二的多數決，在村民自治的指導下，實踐中也有更高比例的多數要求。無疑，多數決下的村民集體決議是解決利益摩擦、提升決策效率的絕佳工具，是基層民主實現的最好方式。

但在村民集體決議的實踐中，即便嚴格依多數決原則形成的決議，也不乏決議內容于法不符、侵害少數群體利益的現象出現，尤以“外嫁女”的土地權益受侵害最為明顯?！巴饧夼笔侵讣藿o村外男性，但是戶口卻留在本村未遷走的成年女性［3］。對于數量龐大的村民群體而言，“外嫁女”這一群體自然歸于少數人群。在土地權益分配問題上，村民集體往往以多數決的方式否定“外嫁女”的分配權，直接侵害著“外嫁女”的土地權益。如在2017年福建省高院再審的一個案件中①參見：福建省高級人民法院（2017）閩民申第638號民事裁定書。，鄧某為涉案的“外嫁女”，徐某村為涉案村莊。徐某村依法定程序就征地補償分配方案開展村民集體決議，經由村民代表會議表決，過半數以上村民同意，得出作為“外嫁女”的鄧某無權分得征地補償款的分配方案。最終，再審法院指出，該村的征地補償款分配方案于法不符，鄧某有權分得征地補償款。依據法律和村民集體決議，得出的“外嫁女”鄧某是否享有征地補償款分配權的結論截然相反,暴露出村民集體決議的民主議定程序難以對抗內容合法性審查的弊端。本文以對村民集體決議多數決原則的解讀為切入點，剖析該制度的運行機制和存在的制約因素，進而試圖克服涉“外嫁女”土地權益分配的村民集體決議內容違法的缺陷。

二、涉“外嫁女”土地權益分配集體決議內容缺陷之追問

（一）主觀異化：傳統(tǒng)土地觀念與多數決缺陷的糅合反應

1.惜土如金的土地觀念

土地是人類的避難所、食物的來源，是經濟活動的基礎，是最重要的自然資源和生產要素［4］。我國土地總面積基數大，但人均土地面積不大，人地關系一直比較緊張。在經濟尚不發(fā)達的農村，農業(yè)一向是農民生產生活的依靠，自古以來農民就是靠天吃飯靠地生存，對作為生產資料和生活保障的土地的需求和依賴，是農民經濟上的合理訴求，惜土如金、以土為本是他們長期以來形成的觀念［5］，土地權益是農民最重要的經濟權益。在土地權益總量一定的情形下，全體基數越大，個體獲得的土地權益越少。理性經濟人的自利性表明，農民為了實現土地權益最大化，會盡可能縮小分配群體的數量。

2.多數決的固有缺陷

一個集體的行動一致需要借助整體大多數人同意的力量，這種意義上的村民集體決議能夠保障村民自治真實地反映大多數成員的意志，從而確立其在形式上的合法性和正當性。但是，完全依托于多數決的村民集體決議也并不能令人信服，因為多數決原則本身也是有其局限性的。

第一，多數人的意志并非都具有民主性，多數人的智慧并非都具有科學性。首先，民主并不簡單等同于多數人的意志，它不僅追求程序價值，更追求人的自由、權利、幸福等實體價值?，F實世界中的蕓蕓眾生有著很多不容討價還價，不容被克減、犧牲、無法通過投票表決的方式予以限制的自由和權利［6］。真正具備民主性的多數人意志不應忽視和侵害個體那些不受控制的自由和權利。純粹的多數人意志未對決定內容施加任何限制，它就可能侵害某些少數群體的權益，導致少數人的合理訴求被多數人的共同訴求所壓制。其次，具體的民主實踐活動中，多數人的認同與決策的科學性往往沒有必然的聯系。一個待決問題出現時，無法證明到底是少數人意見還是多數人意見更高明，何方觀點更加符合客觀規(guī)律，因為數量多少與價值大小不成正比。多數人認同的不一定是對的，而少數人認同的也不一定是錯的。

第二，多數決原則要求每個人的表決都完全取決于自己的理性，而人的理性具有有限性［7］，導致多數決的結果可能是一個盲從的結果。一方面，參與表決的主體應具有理性，認知能力和認知范圍應達到正常人水平，不妨借用民法上的完全民事行為能力人來界定；另一方面，表決行為應基于自身利益衡量的理性，并未在實質上受到他人表決行為的影響。然而，“人的理性，就像人的自身一樣，在獨處時是膽怯小心的，他的堅定和信心是與同他聯合的人數成比例的”［8］。在公共生活領域中，人們的行為很容易受到周遭環(huán)境的影響，尤其是面對自己不熟悉的人、事、物時，周圍人的處理方式往往成為可借鑒的范式。如此，多數人的意見就難免具有盲目性。

3.二者的糅合異化

一般情況下，出嫁女性的戶口會隨婚姻關系而遷入夫家，但由于各種復雜因素，少部分出嫁女性的戶口會保留在原居住地，涉及土地財產權益分配時，這部分“外嫁女”成為被村莊所排斥的他者。長期以來惜土如金的土地觀念，使農民集體在爭取土地權益上達成一致的思想，他們希望集體決議的結果能擴充自身土地權益。村民自治背景下的多數決原則為他們的這一希冀提供了實現路徑，引發(fā)了作為少數群體的“外嫁女”土地權益的流失。

但實際上，土地承包權、土地承包經營權、征地補償款分配權和宅基地分配權等土地權益是法定的農村集體成員的土地財產權，“外嫁女”未能在夫家獲得同類的權益，原村莊的土地依然是其基本生活的依賴，屬于其不容討價還價，不容被克減、犧牲、無法通過投票表決的方式予以限制的權利。村民集體決議對“外嫁女”的土地權益問題予以投票表決的行為已然背離基層民主的需要，并且，參與投票的村民對投票事項的法律意義未充分了解，一味追求自身利益最大化，對表決結果的合法性往往在所不問。對于剝奪“外嫁女”土地權益的決議結果，大多村民并不知曉其中內容違法的缺陷，停留在自身土地權益擴張的暫時歡喜中。

（二）客觀阻礙：村民集體決議內容合法性審查規(guī)制的缺乏

1.外部法律應對不足

目前涉及對村民自治集體決議內容合法性的法律規(guī)制，僅有兩處，一是《村委會組織法》第27條規(guī)定：村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸，否則鄉(xiāng)級人民政府有權責令改正。二是《物權法》第63條第2款規(guī)定：集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。但在村民自治的實踐中，兩者發(fā)揮的作用尚不足以確保村民集體決議內容的合法性。

一方面，《村委會組織法》第27條的規(guī)定過于原則化，實際效果低下。該條屬于禁止性規(guī)則，而在村民集體決議土地權益分配的實踐中，決議結果的內容合法與否的問題超出了村民大眾認知的范圍。對于應由何方主體對村民集體決議內容的合法性進行審查并未作出明確規(guī)定，單從文義解釋來看存在村民既是運動員又是裁判員之嫌，雖然鄉(xiāng)級政府有責令改正的權力，但未強制規(guī)定集體決議必須備案，鄉(xiāng)級政府的合法性審查無從入手。而且對于何種決議于法不符只字未提，過于原則性的規(guī)定很難指引村民集體決議的正確運行。

另一方面，《物權法》第63條第2款雖規(guī)定了受侵害集體成員的撤銷權，但制度設計先天不足。農村集體成員資格的認定是該類撤銷之訴裁判的先決問題，法院對此有不同處理模式，導致“同案不同判”。對于集體成員資格認定的標準在理論和實踐中存在法定化模式與集體決議模式的爭議。法定化模式強調農村集體經濟組織功能的特殊性，將成員身份與土地保障相聯系，認為應以公平正義觀為準繩排除集體的任意；集體決議模式闡釋農村集體經濟組織的自治屬性，認為應將成員資格問題作為內部事項交由集體決議［9］。對于“外嫁女”的農村集體成員資格的認定采法定化模式還是集體決議模式，不同的法院有不同的理解。如孫煥琴、程金、程輝與曹家山村東曹組侵犯集體經濟組織成員權益糾紛一案中①參見：陜西省渭南市中院（2014）渭中民一終字第00172號民事裁定書。，原審法院認為對于農村集體經濟組織成員資格的認定，我國現行法律無相關依據，不屬于人民法院受理范圍，裁定駁回了三原告的起訴；二審法院則認為，一審法院裁定錯誤，應根據法律的公平原則兼顧各方當事人的合法權益，對原告農村集體經濟組織成員資格作出司法認定。然而，即使是統(tǒng)一采法定化模式的法院，因缺乏裁判標準，在戶籍、承包地、住所地、履行村民義務等多重因素的考量下，裁判尺度不統(tǒng)一，難免出現“同案不同判”的情況。撤銷之訴的先決問題成為村民集體決議內容合法性審查的障礙，導致司法審查的困境。

2.內部機構設置缺陷

村民集體決議是村民自治的基本模式，村民自治是法治限度內的自治，村民集體決議的內部合法性審查（本文僅指內容合法性審查）是不可回避的環(huán)節(jié)?！洞逦瘯M織法》規(guī)定了農村基層群眾性自治組織中村委會、村民大會（村民代表大會）的機構設置，鄉(xiāng)級政府在尊重村民自治的基礎上予以指導、支持和幫助。而村委會和村民大會的關系是自治的執(zhí)行機構與權力機構的關系［10］。但是各級村民自治機構都沒有關注到村民集體決議內部合法性審查的問題：第一，鄉(xiāng)級政府并無此職能，鄉(xiāng)政府指導村委會工作，而集體決議是村民會議作出的，鄉(xiāng)政府的審查缺乏權源；《村委會組織法》規(guī)定了村民自治章程、村規(guī)民約的備案制度，集體決議卻不在備案范圍內，更加印證了這一點。第二，村民是集體決議產生機構的基本單位，成為內部合法性的審查主體并不妥適，否則陷入“既是運動員又是裁判員”的邏輯錯誤。

即使上述司法審查的困境得以解決，農村集體經濟組織內部的合法性審查也是必要的?！段餀喾ā返?3條提請的撤銷之訴屬于對集體決議的事后的、被動的審查，在撤銷之前決議自始處于生效狀態(tài)，并且撤銷之訴的判決具有局限性，只能對集體經濟組織作出的決定進行撤銷，不能徑行另作決定或者直接作出判定為某種給付的判決，以防過度介入村民自治［11］，這就使得權利陷入了二次救濟。相比之下，農村集體經濟組織內部的合法性審查更有必要、更具優(yōu)勢，作出集體決議前將決議結果草案交由專門的機構進行合法性審查，未經合法性審查或者經審查不合法的，不得作出決定。這是源頭上、主動式的自我糾察，是民主議定程序難以對抗內容合法性審查的化解之道。

總的來說，主觀上，農民惜土如金的土地觀念催生了多數決之固有缺陷的爆發(fā)，引發(fā)了村民集體決議對“外嫁女”土地權益的剝奪；客觀上，村民集體決議缺乏內部合法性審查的步驟，現有法律難以承載村民集體決議合法性外部審查的任務。主客觀因素的雙重作用下，涉“外嫁女”土地權益的村民集體決議出現內容違法的缺陷，披著民主程序的外衣侵害著“外嫁女”的土地權益。

三、涉“外嫁女”土地權益分配集體決議內容違法之克服

對于涉“外嫁女”土地權益集體決議內容缺陷的克服，應當按照產生原因的主客觀方面分兩條路徑齊頭并進，同時分析主客觀不利因素消除的難度，推行不同的實施力度。經由分析不難發(fā)現，主觀因素中不論是農民的土地觀念問題抑或多數決的固有缺陷，都很難一時得以有效突破，相對而言，客觀障礙的可矯正性更強，更易尋得突破路徑以克服民主議定程序下決議內容違法的困境。但這并不意味著放棄對主觀不利因素消除的努力，只是雙管齊下的側重點偏移于客觀障礙的破除。

（一）引入村民集體決議內容的內部合法性審查

對村民集體決議合法性的內部審查有兩條可供選擇的思路，一是運用解釋論的方法對《村委會組織法》的有關規(guī)定作出擴大解釋，將涉“外嫁女”土地權益分配的村民決議納入報鄉(xiāng)級政府備案審查的范疇；二是開創(chuàng)法律工作者審查涉“外嫁女”土地權益分配的村民決議內容合法性的新模式。

1.擴大解釋現有相關法律，納村民決議入政府備案范圍

通過法律解釋的方法，對《村委會組織法》第27條第1款作擴大解釋，將涉“外嫁女”土地權益分配的村民集體決議納入必須報鄉(xiāng)級政府備案的范疇。從語法結構上來說，《村委會組織法》第27條是以村民自治章程、村規(guī)民約以及村民決議三者為主語的，從內容規(guī)定上來說，是關于三者內容要件的規(guī)定，但在第1款中規(guī)定備案要求時，卻僅有村民自治章程和村規(guī)民約有此要求，第2款和第3款則又恢復了三者并列的關系。于此可以推斷，村民決議同另二者間并不存有過大的本質區(qū)別，無非是村民決議有數量優(yōu)勢。而村民集體決議在實踐中確也有備案需要。因此，將涉“外嫁女”土地權益分配的村民集體決議納入備案范疇合乎第27條第1款在現代法治民主社會的新內涵，也符合村民自治的內容。

這一理論設想也在限縮法律與實踐的差距，彰顯制度的生命力，當下不乏多數決下村民集體決議上報鄉(xiāng)級政府備案的實踐。如，趙會、云南省彌勒市彌陽鎮(zhèn)古城社區(qū)新瓦房居民小組用益物權糾紛一案中①參見：云南省高級人民法院第（2017）云民申247號民事裁定書。，對于每年生活費分配方案，經由民主議定作出決定后，居民小組報古城社區(qū)、彌陽鎮(zhèn)人民政府備案。又如，岳麗娟與永吉經濟開發(fā)區(qū)迺子街村五社及永吉經濟開發(fā)區(qū)迺子街村村民委員會承包地征收補償費用分配糾紛一案中②參見：吉林省高級人民法院第（2016）吉民申2045號民事裁定書。，三分之二村民代表通過的《迺子街村五社“兩費”分配方案》亦有在政府備案。再如，翁源縣龍仙鎮(zhèn)豐山村塘下新屋組、林薇侵害集體經濟組織成員權益糾紛一案中③參見：廣東省韶光市中級人民法院第（2018）粵02民終379號民事判決書。，全體村民一致通過的新屋組土地補償分配方案也已經過鎮(zhèn)政府備案。

但是目前實踐中的備案制度不是村民集體決議內容合法的充分條件，前述第3個案例中的土地補償分配方案雖經鎮(zhèn)政府備案卻被法院認為于法不符。為消除此窘境，對涉“外嫁女”土地權益分配的村民集體決議的備案審查，鄉(xiāng)級人民政府應以指導、支持、幫助村莊治理為宗旨，對村民決議進行實質審查，經審查不合法的，出具法律意見，責令其改正；經審查合法的，村委會得以公告、執(zhí)行該決議。具體的審查工作可由鄉(xiāng)政府法制辦予以執(zhí)行。

2.村民自主引入法律工作者審查集體決議內容

村委會應向村民解釋集體決議缺乏審查而致內容違法的法律后果，強調引入法律工作者審查的必要性和重要性，以獲取大多數村民的同意，引入律師等法律工作者對涉“外嫁女”土地權益分配的村民集體決議進行合法性審查。法律工作者對村集體按照民主程序產生的決議進行審查，經審查內容于法不符的，出具法律意見，建議其修正；經審查合法的，村委會可公告、執(zhí)行該決議。引入法律工作者模式的優(yōu)越性在于其為村民自我管理的一種制度選擇，與村民自治的精神更為契合。

法律工作者審查村民決議不可避免會涉及經費問題，對此可以按照集體決議的不同類型采取不同方式，與款項、款額分配有關的土地權益分配決議，如征地補償款的分配方案等，可抽取款額的一定比例支付律師的審查費用，以獲得優(yōu)質高效的法律服務；對于其他類型的決議，村委會可在考量自身財政狀況的基礎上自行選擇律師或是法律援助工作者作為審查主體。

引入法律工作者作為村民集體決議內容的審查主體，現行法律并沒有相關規(guī)定，實踐中也沒有相關先例，尤其是要獲得大多數村民的支持更是難上加難。因此，可以在少數村莊先行進行試點工作，以積累有效經驗，并在實踐中逐步推廣。

（二）注重“外嫁女”土地權益案件的行政前置處理

涉及“外嫁女”土地權益分配的問題，皆繞不開“外嫁女”農村集體經濟組織成員資格的認定。就目前的司法實踐來看，單純依靠法院的力量難以有效解決這一問題，而司法亦不宜過度地介入村民自治。引入“外嫁女”農村集體經濟組織成員資格確認的行政前置處理，司法在法定授權范圍內發(fā)揮最后一道防線的保障功能，行政處理和司法裁決的有效銜接是可靠的路徑選擇。

1.借鑒實踐中已有行政前置處理的成功經驗

當下對“外嫁女”農村集體經濟組織成員資格的行政處理，已有以廣東、浙江麗水兩地為代表的成功實踐。

廣東采取“政府行政干預——行政復議——行政訴訟”“三步走”的模式①參見：梅州市中級人民法院（2018）粵14民終618號民事裁定書。，在該模式下，“外嫁女”主張權益受到村集體侵害的，首先由鄉(xiāng)級政府或是街道辦作出行政處理；對處理決定不服的，再向區(qū)級政府提起行政復議；對復議結果不服的，才能求助于行政訴訟?！叭阶摺钡哪Ｊ綐O大程度上使“外嫁女”農村集體組織成員資格的確認難題在訴前得以化解。但也存有與行政合法原則不符的弊?。亨l(xiāng)級政府與村民自治組織是指導、支持和幫助的關系，并沒有對村集體組織成員資格作出確認的行政職權；指導關系下作出的行政處理結果屬于行政指導，不可再提起行政訴訟。

浙江省麗水市采用“政府調解先行于民事訴訟，成員資格確認歸于政府”的基本方法。麗水中院于2006年3月通過《關于審理農村土地承包糾紛案件有關問題的指導意見》，該意見指出“外嫁女”認為自己權益受集體經濟組織侵害的，應先申請鄉(xiāng)級政府予以調解，調解未果或對其不服的，才能訴之法院；法院的受理以政府已對“外嫁女”農村集體經濟組織成員資格進行確認作為條件［12］。同時，《浙江省村經濟合作社組織條例》明確了合作社社員資格的界定以戶籍和戶口性質為基礎標準。行政調解和訴訟巧妙對接的模式一經實施即在當地產生了良好的社會效果，但將“外嫁女”集體成員資格的確認絕對歸于行政機關未免過于僵化，難以真正實現對“外嫁女”權益的有效救濟。堅持以政府前置確認為主導，復雜個案允許司法介入的方式能產生更好的社會效果。

2.“外嫁女”土地權益矛盾行政前置處理的具體設計

充分借鑒廣東、麗水兩地的有效經驗，引入行政前置處理“外嫁女”村集體成員資格確認問題，助力“外嫁女”土地矛盾的解決。具體設計為：

第一，加強頂層制度設計。對于“外嫁女”農村集體經濟組織成員資格的確認，目前以戶籍作為主要因素，輔以考量住所、工作生活狀況以及權利義務關系等因素［13］。在國家沒有統(tǒng)一認定標準的情形下，各省農業(yè)行政主管部門應當在遵奉戶籍和戶口性質為基礎標準的前提下，對住所、工作、醫(yī)社保繳納、權利義務關系等因素加以考量，結合地域特點制定各自的省份標準，以指導全省“外嫁女”農村集體經濟組織成員資格的認定工作。同省市上下級法院要加強意見溝通，在法律規(guī)定不明的情形下于同省法院系統(tǒng)內形成統(tǒng)一裁判尺度，避免“同案不同判”的沖突。

第二，注重行政前置調處。對于“外嫁女”案件，建議由鄉(xiāng)級政府先行處理，一是由于鄉(xiāng)級政府本身有指導、支持和幫助村委會的職責，二是鄉(xiāng)級政府具有天然的地理優(yōu)勢，對村莊情況更為了解。對“外嫁女”農村集體經濟組織成員資格的確認，可以通過“鄉(xiāng)政府一次調解——縣政府二次調解——民事訴訟”的三個步驟，鄉(xiāng)級政府先行處理，“外嫁女”不服其調解結果的，允許向縣級政府申請二次調解；兩次行政調解仍未果的，“外嫁女”得以提起民事訴訟，法院應當受理并作出其是否為村集體經濟組織成員的認定。這一模式吸收了麗水市政府調解前置的經驗，又克服了絕對行政處理的僵化思維；行政調解的方式將“外嫁女”和村委會置于平等地位，化解了廣東模式中鄉(xiāng)政府和村委會關系錯位的問題。尤其是“鄉(xiāng)政府一次調解——縣政府二次調解”的訴前行政調解渠道，可將矛盾在訴前化解，具體可在鄉(xiāng)級政府設立專門的調解小組，吸納婦聯干部、法制辦工作人員以及退休司法工作人員擔任調解員，縣級政府調解部門也應當積極探索更有效的調解方式，注意協調好沖突關系，以有效促成“外嫁女”問題的訴前化解。