元代刑名與婚田錢債等訴訟有著明顯區(qū)別，但二者并不等同于現(xiàn)代意義上的刑事訴訟與民事訴訟，更多是統(tǒng)一在公權(quán)裁決下的輕重、大小之別，即所謂的“輕罪過”與“重罪過”。相應(yīng)的，元代司法制度中不同案件的訴訟程序亦沒有嚴(yán)格區(qū)分，而是在某些環(huán)節(jié)有所差異，以及在審級(jí)制度下形成的“自理”與“奏報(bào)”的潛在分離。但在地方官員的司法實(shí)踐中，不同訴訟案件又展現(xiàn)出相比制度設(shè)計(jì)更為明顯的差異。從制度設(shè)計(jì)到現(xiàn)實(shí)司法秩序，元代的訴訟分類展現(xiàn)出十分復(fù)雜的圖景，同時(shí)對(duì)明清時(shí)期有著重要影響。

伴隨中國古代有無民法的爭(zhēng)論［1］（P35-45)，對(duì)于中國古代有無刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)分，歷來亦聚訟不已。否定說如戴炎輝，他認(rèn)為中國古代雖有田土、戶婚、錢貨案件與命盜案件之分，但不能截然分為民事訴訟和刑事訴訟，“刑事的訴訟與民事的爭(zhēng)訟,非訴訟標(biāo)的本質(zhì)上之差異,只不過其所具有之犯罪的色彩有濃淡之差而已。在訴訟程序上,民事與刑事并無‘質(zhì)的差異’,即其所依據(jù)的原則,并無二致”［2］?？隙ㄕf如張晉藩，他認(rèn)為中國古代“刑事訴訟與民事訴訟‘實(shí)有本質(zhì)上的差異’”，雖然不能從現(xiàn)代的角度將二者進(jìn)行嚴(yán)格意義上的區(qū)分，“但不能由此而漠視純粹的民事訴訟的存在”。［3］（P55）應(yīng)注意到的是，雖然二者之間分歧甚大，但其實(shí)都是在現(xiàn)代西方法律概念體系下所進(jìn)行的討論。近年來，越來越多學(xué)者意識(shí)到法律史敘事中“超越西方，回歸本土”的必要性［4］（P3-15），這提示我們對(duì)于中國古代的訴訟分類，亦應(yīng)在其固有的概念體系下重新審視。在這方面，清代法律史學(xué)者們已經(jīng)有不少頗具啟發(fā)性的成果①。

元代《經(jīng)世大典》與《元典章》中“訴訟篇”的出現(xiàn)，很大程度上凸顯了中國古代“重實(shí)體輕程序”的法律傳統(tǒng)開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，更昭示著訴訟制度在元代所受之重視與顯著進(jìn)步。其主要表現(xiàn)之一，便是不同類別案件在訴訟中的進(jìn)一步分離。關(guān)于這一問題，日本學(xué)者有高巖很早就指出：“元代關(guān)于訴訟明顯地區(qū)別民事與刑事，這的確是較唐、宋更為進(jìn)步的一個(gè)事實(shí)。”［5］（P25）這一觀點(diǎn)為絕大多數(shù)研究元代法律史的學(xué)者所認(rèn)同，甚至有學(xué)者認(rèn)為元代是中國歷史上“人們公認(rèn)的民事與刑事訴訟分離最明顯的時(shí)代”［6］（P91）。不過，先行研究依然是在現(xiàn)代民事訴訟、刑事訴訟概念下敘述元代的訴訟劃分，對(duì)不同訴訟在制度上的差別缺乏系統(tǒng)分析，對(duì)其司法實(shí)踐更少論及。本文擬在前人研究基礎(chǔ)上重新審視元代語境下的訴訟分類及其制度設(shè)計(jì)，并在實(shí)踐層面對(duì)其予以考察，從而展現(xiàn)元代訴訟分類下的司法秩序。學(xué)識(shí)所限，論述或有舛誤，請(qǐng)方家不吝指正。

一、元代的訴訟分類方式及其制度

（一）訴訟分類方式

無論在中原王朝還是早期蒙古法律中，皆有對(duì)訴訟進(jìn)行分類的傳統(tǒng)。東漢鄭玄為《周禮》所作注疏中便將訴訟分為“獄”和“訟”：“爭(zhēng)財(cái)曰訟，爭(zhēng)罪曰獄?！保?］（P708）至唐宋時(shí)期，命盜重案與婚姻田土在審理機(jī)構(gòu)、訴訟程序上已經(jīng)開始有比較明顯的區(qū)分［8］（P116-118）。而在大蒙古國建立伊始，成吉思汗在任命失吉忽禿忽為大斷事官時(shí)說：“如有盜賊詐偽的事，你懲戒著，可殺的殺，可罰的罰。百姓每分家財(cái)?shù)氖?，你科斷者。”?］（P1011）所謂“盜賊詐偽的事”和“百姓每分家財(cái)?shù)氖隆?，大致可?duì)應(yīng)“獄”和“訟”。由于史料所限，二者在訴訟程序中是否有所不同我們已無從得知，但在當(dāng)時(shí)蒙古人的法律觀念中明顯對(duì)其有所區(qū)分。

在元代史料中，訴訟通常被統(tǒng)稱為“詞訟”，如元代考課地方官員的“五事”中就有“詞訟簡(jiǎn)”的要求［10］（P30）。人們首先按照訴訟標(biāo)的的不同將其予以歸類，胡祗遹在《折獄雜條》中就提醒司法官員應(yīng)“體認(rèn)所爭(zhēng)者何事”，并指出爭(zhēng)訟大致有人命、盜、奸、錢債、婚姻、良賤、斗毆等類［11］（P424）。同時(shí)，元人又常將刑名詞訟與其他訴訟相區(qū)分。

所謂“刑名”，在元代文獻(xiàn)中隨所在語境不同有刑罰、刑律等不同含義，元人常以“刑名事理”、“事干刑名”或徑以“刑名”指稱涉及刑律的訴訟案件。如延祐五年（1318）刑部規(guī)定：“僧尼、道士、女冠以焚修祝贊為心，以清凈慈悲為本。敢有不持戒行，敗亂天常，及犯致傷人命、放火、詐偽，事干刑名一切非違等罪，或已承伏，曾經(jīng)杖斷，或遇釋免，既非良民，合依已擬，比犯奸盜例還俗，發(fā)付元藉為民相應(yīng)。”［12］（P2138）其中“事干刑名一切非違等罪”即指所有觸犯刑律的案件。其具體范圍，大致可參考《元典章·刑部》所列之罪名，主要有諸惡、諸殺、諸毆、諸奸、諸盜、諸贓、詐偽等。

刑名之外，主要是民眾日常生活中的人身或財(cái)產(chǎn)關(guān)系糾紛，主要包括婚姻、田土、家財(cái)、債負(fù)等類訴訟。王惲在奏疏中曰“天下之務(wù)，繁而詞訟、錢谷，重而刑名、銓選”［13］（卷90《便民三十五事》），即將戶婚田土等事歸為狹義上的“詞訟”，與“刑名”對(duì)舉。類似的，胡祗遹在《縣政要式》中亦將土田、婚姻、驅(qū)良、頭匹、債負(fù)列入“一切詞訟”的范疇［11］（P412）。

元人在話語表達(dá)中常將“刑名”、“戶婚”、“田土”、“家財(cái)”、“債負(fù)”等并舉，指稱各種訴訟案件，如王惲任職風(fēng)憲時(shí)在《諭平陽路官吏文》中指出，州縣官“親臨民事”的主要職責(zé)為“賦稅、課程、婚姻、良賤、債負(fù)、田宅、刑名等事，推明根源，分別曲直，兩盡物情，一歸于正”［13］（卷62《諭平陽路官吏文》）。這種話語習(xí)慣，很大程度上也反映出元人將刑名與婚田錢債等案件視為不同訴訟類別的法律觀念。這種區(qū)分主要緣自案件本身的內(nèi)容與性質(zhì)。刑名案件本身危害性大，元人言“刑名之制，本以防奸”［12］（P1587），將刑名視為“朝廷事”［14］（P388）。戶婚田土案件則不同，多屬于民眾之間的日常糾紛，與國家統(tǒng)治秩序關(guān)系不大，在國家來看屬于“細(xì)事”。

從案件內(nèi)容來看，元代這種訴訟分類十分類似于現(xiàn)代訴訟制度中刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)分，但若將二者等同則不免輕率。與現(xiàn)代訴訟制度不同，元代無論刑名抑或戶婚錢債，皆展現(xiàn)出以刑統(tǒng)罪、公權(quán)裁決的一致性。舉《至正條格》關(guān)于田宅典賣的斷例為例：

今后軍民諸色人戶，凡典賣田宅，皆從尊長畫字，給據(jù)立帳，取問有服房親，次及鄰人、典主。不愿者，限一十日批退。如違限不行批退者，決一十七下。愿者，限一十五日批價(jià)，依例立契成交。若違限不行酬價(jià)者，決二十七下，任便交易。其親鄰、典主，故行刁蹬，取要畫字錢物，取問是實(shí)，決二十七下。如業(yè)主虛抬高價(jià)，不相由問成交者，決二十七下，聽親鄰、典主百日內(nèi)收贖，限外不得爭(zhēng)告。欺昧親鄰、業(yè)主故不交業(yè)者，決四十七下。［15］（P239）

可以看出，元代對(duì)田宅典賣中交易雙方行為的規(guī)范是通過刑罰實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)田宅交易中出現(xiàn)違限不批退、不酬價(jià)或業(yè)主私下成交等情況而引起訴訟時(shí)，公權(quán)力不是對(duì)雙方權(quán)利與義務(wù)居中裁決，而是對(duì)違法行為進(jìn)行懲罰。在這其中，司法者所扮演的角色及其調(diào)整手段，與在刑名案件中并無本質(zhì)區(qū)別。正如王伯琦所指出的，在戶役、田宅、婚姻、錢債等案件中，“雖亦含有個(gè)人與個(gè)人間應(yīng)遵循之規(guī)范,但其所以制裁者,仍為刑罰,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系,仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語”［16］（P15）。

世祖、成宗時(shí)有關(guān)軍民之間訴訟的圣旨中規(guī)定：“軍民相犯的勾當(dāng)有呵，賊情、人命等重罪過的，交管民官歸問。其余家財(cái)、田土、斗打相爭(zhēng)等輕罪過的，軍民官約會(huì)著問者。”［12］（P1783）顯而易見的是，在官方話語中無論是賊情、人命案件還是家財(cái)、田土案件，皆為“罪過”，只是有輕重之別。類似的，《至元新格》中將刑名稱為“重事”，胡祗遹則稱土田、房舍、婚姻、良賤、錢債“非難問難斷可疑之大事”［11］（P379）。質(zhì)言之，元代的訴訟分類與其說是刑、民之分，毋寧說是“輕罪過”、“重罪過”或“大事”、“小事”之別。

究其原因，現(xiàn)代訴訟制度中的民事、刑事之分與實(shí)體法中的刑、民之分緊密相連，本質(zhì)上是公權(quán)與私權(quán)、國家與個(gè)人之間分離的產(chǎn)物。這一傳統(tǒng)早在羅馬時(shí)期便已形成，“羅馬人對(duì)國家和個(gè)人進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，它們各自有其特定的權(quán)利和義務(wù)。國家是社會(huì)性存在的一種必須的和自然的框架，但是個(gè)人而不是國家，才是羅馬法律思想的中心”［17］（P68）。在這種公權(quán)-私權(quán)結(jié)構(gòu)下，法律被分為公法與私法，如同公元前三世紀(jì)的大法學(xué)家烏爾比安（Domitius Ulpianus）所解釋的：“公法是有關(guān)羅馬國家穩(wěn)定的法，私法是涉及個(gè)人利益的法。”［18］（P35）反映在司法中，在刑事領(lǐng)域，由于特定行為對(duì)國家統(tǒng)治或社會(huì)穩(wěn)定有嚴(yán)重危害，故而由國家公權(quán)力對(duì)其進(jìn)行懲處；在民事領(lǐng)域，私權(quán)被充分尊重，公權(quán)力的角色只是居中裁決。

但在元代甚至整個(gè)古代中國，有著與西方完全不同的公權(quán)-私權(quán)結(jié)構(gòu)。從文化觀念來說，與西方以契約為手段、以保證個(gè)人權(quán)利和自由為目標(biāo)的“公”不同，中國傳統(tǒng)社會(huì)中的“公”強(qiáng)調(diào)公平與公正，而正因“公”被視為“公平”、“公正”，其理論上的對(duì)立項(xiàng)——“私”的觀念便在道德上處于劣勢(shì)。在“天下為公”的理想中，“私利”受到摒棄［19］（P44-88）。在現(xiàn)實(shí)的國家-社會(huì)關(guān)系中，雖然由于資源與成本的限制使得中國古代的國家權(quán)力很難深入到最基層，但在“簡(jiǎn)約的集權(quán)治理”下亦不存在公權(quán)與私權(quán)的界線。特別是在元代，戶計(jì)制度下的全民當(dāng)差使得君民關(guān)系主奴化，專制權(quán)力對(duì)民眾的控制在某種程度上比前代更進(jìn)一步［20］（P49-50）。正如梁治平指出的：“支配中國社會(huì)數(shù)千年之久的那種法，它本身并不包含何種權(quán)利的觀念，亦不以個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為立法的依據(jù)?！保?1］（P393）在這種權(quán)力結(jié)構(gòu)下，元代雖然已經(jīng)形成十分類似于現(xiàn)代刑事訴訟、民事訴訟的訴訟分類體系，但其法理內(nèi)核與后者依然相差甚遠(yuǎn)。

（二）元代訴訟分類的制度設(shè)計(jì)

依上文所述，元代的訴訟分類嚴(yán)格來說并非現(xiàn)代意義上的刑事訴訟與民事訴訟之分，而是統(tǒng)一在公權(quán)裁決下的輕重、大小之別。相應(yīng)的，元代司法制度中亦沒有對(duì)不同案件的訴訟程序進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，只是在某些環(huán)節(jié)有所差異。

其一，案件受理機(jī)構(gòu)。根據(jù)《事林廣記》所載，元代地方官府仿六部而有吏、戶、禮、兵、刑、工六案，其中戶案“掌戶籍、土田、婚姻、族姓、祿廩、支用、權(quán)衡、度量、倉庫、租稅、差科、征役、米粟等事”，刑案“掌鞠獄刑法、督捕盜賊、糾察非違、財(cái)估沒入、奴婢死隸、門戶管籥等事”［22］（P214）。換言之，刑名案件與戶婚田土等案件通常情況下分屬刑案與戶案。

其二，代訴的適用。根據(jù)《元史·刑法志》，元代年老篤疾、婦人以及官員涉訴訟時(shí)須由他人代訴［23］（P2668）。不過，各群體代訴的適用案件范圍有所不同，其中官員代訴限于“田土婚姻錢債等事”［12］（P1776）。

其三，攔告的適用。元代允許告訴雙方和解撤訴，謂之“攔告”或者“告攔”，但告攔并非適用于所有案件。根據(jù)大德十一年（1307）的規(guī)定，婚姻、地土、家財(cái)、債負(fù)等案件允許攔告［12］（P1790）。

其四，務(wù)限法的適用。因戶婚田土等案件妨礙農(nóng)務(wù)，元代沿襲前代制度，設(shè)“務(wù)開務(wù)停之限”，至元二十四年（1287）規(guī)定：“除公私債負(fù)外，婚姻、良賤、家財(cái)、田宅，三月初一日住接詞狀，十月初一日舉行。若有文案者，不須追究。及不關(guān)農(nóng)田戶計(jì)，隨即受理歸問?！保?2］（P1787）但刑名訴訟并不受此限制。

其五，約會(huì)審問的適用。元代諸色戶計(jì)的管理“不相統(tǒng)攝”，由此產(chǎn)生了司法上的多元管轄，對(duì)于不同戶計(jì)間的訴訟案件，則常常適用約會(huì)審問——所涉各戶計(jì)管理機(jī)構(gòu)共同審理的方式。不過，約會(huì)審問并不適用于所有案件，如上文所引，其中賊情、人命等“重罪過”由管民官統(tǒng)一審理，其余家財(cái)、田土、斗打相爭(zhēng)等“輕罪過”約會(huì)審問。

此外，由于元代“輕罪過”、“重罪過”與審級(jí)制度下的輕刑、重刑大致相合，形成了潛在的“自理”案件與“奏報(bào)”案件的區(qū)分。

元代刑制：笞、杖、徒、流、死，其中徒以上為重刑，杖以下為輕刑。至元八年三月二十一日圣旨中曰“聽得您每如今斷底公事也，疾忙斷有。今后斷底公事，合打底早打者，合重刑底早施行者”［12］（P1339），所謂“合打底”即笞杖刑，相應(yīng)的，“合重刑底”即徒、流、死。王與《無冤錄》中又曰：“勘責(zé)重刑犯狀，必通服屬、年甲、有無病疾，是豈為身自犯法者設(shè)哉？老者八十以上，例存侍丁一名，九十以上二名。今犯徒以上罪名，親老無侍，往往不為申明。”［24］（P506）明確指出徒刑為輕刑、重刑的界線。

按照刑罰輕重，元代設(shè)計(jì)了嚴(yán)格的審級(jí)制度，不同刑罰判決權(quán)的歸屬各不相同。按《至元雜令》：“犯罪之人，五十七以下，令司縣斷決；八十七以下，令散府郡斷決；一百七以下，各路總管府?dāng)嗲?。如縣直隸總府者，五十七以上罪，各解府歸斷。外據(jù)重刑，依例歸勘完備，引審是實(shí)，行移按察司審錄無冤結(jié)案，申部待報(bào)?！保?2］（P45）根據(jù)這一制度，重刑須由監(jiān)察機(jī)關(guān)審覆并上報(bào)中央，輕刑地方有司可全權(quán)做出判決。以是否處以徒刑為界線，訴訟案件之間實(shí)際上形成了“自理”與“奏報(bào)”的區(qū)隔：戶婚、田土、家財(cái)、債負(fù)以及斗毆等案件或不涉及刑罰，即使涉及亦量刑不重，絕大部分其實(shí)都在審級(jí)中最低一級(jí)——司、縣的管轄范圍內(nèi)。絕大多數(shù)刑名案件司、縣等下層官府無權(quán)斷決，須層層申解，其中命、盜等又被稱為“刑名重事”，往往需要上報(bào)中央，并受到監(jiān)察機(jī)關(guān)嚴(yán)密監(jiān)察。

上述元代訴訟程序中不同案件的差異當(dāng)然與現(xiàn)代訴訟制度中的刑事、民事之分不可同日而語，但其對(duì)司法實(shí)踐的導(dǎo)向作用不可忽視。案件輕重不同，對(duì)社會(huì)秩序的影響程度亦不同，在司法資源有限的情況下，司法者有理由對(duì)其區(qū)別對(duì)待。更為重要的是，由于案件的審級(jí)設(shè)計(jì)，司法者面臨的監(jiān)督壓力亦大不相同。在監(jiān)察機(jī)構(gòu)的司法監(jiān)察中，其主要監(jiān)察對(duì)象為“重罪過”。而對(duì)于所謂的“輕罪過”，司法者則擁有更大的自由度。鄭介夫言“有司每視刑名為重，而婚田、錢債，略不加意”［25］（P83），相比于制度層面的有限分化，“輕罪過”、“重罪過”在訴訟實(shí)踐中將會(huì)呈現(xiàn)出更為明顯的差異化圖景。

二、重罪過：依法審斷與“畏刑名之錯(cuò)”

（一）依法審斷及其困境

對(duì)于刑名詞訟等“重罪過”，元代司法制度要求必須嚴(yán)格依法審斷，“若審聽不明及擬斷不當(dāng)，釋其有罪，刑及無辜，或官吏受財(cái)故有出入，一切違枉者糾察”［26］（P152）。若審斷失當(dāng)，司法者即犯“刑名違錯(cuò)”，受到相應(yīng)懲處。具體來說，審斷中的“刑名違錯(cuò)”主要表現(xiàn)為“出罪”或“入罪”，“出罪”即罪重而刑輕，“入罪”為罪輕而刑重。同時(shí)，根據(jù)司法者有無故意，又分為故入人罪、故出人罪、失入人罪、失出人罪四種［23］（P2633）。

在這種制度約束下，司法者對(duì)刑名案件的依法審斷十分重視。王著任南豐州知州時(shí)，有兵卒犯罪而求免，司吏欲暗地助其脫罪，王著曰：“不可，事干刑名，敢猠情曲法乎？”［27］（P429）元雜劇中常曰“休得順人情，依條例拘束”［28］（P360），或曰“休要順人情，依法自行遣”［29］（P162），或曰“國法王條不順情”［30］（P706），正是依法審斷觀念的集中體現(xiàn)。

要做到依法審斷，其前提條件是有完善的法律可以依據(jù)，“無法則上下無所守”［11］（P365）。然而相比其他朝代來說，元代司法者面臨著特殊的制度環(huán)境。

元代刑法體系的建立十分曲折漫長，有學(xué)者認(rèn)為，大德六年《強(qiáng)切盜賊通例》的頒布標(biāo)志著元代刑法體系的確立［31］（P118），這時(shí)離忽必烈建元中統(tǒng)已經(jīng)四十余年，離至治三年（1323）《大元通制》問世尚有二十余年。在這期間，至元八年以前尚可以“舊例”，即以《泰和律》為主的前朝法律作為斷案依據(jù)。至元八年十一月，忽必烈宣布“泰和律令不用，休依著那者”［12］（P639），“因此遂并古律俱廢”［32］（P232）。元人雖曰“圣意概欲因時(shí)宜制，自我作古也”，然而實(shí)際情況是舊律已廢而新律長期未定，很長時(shí)間內(nèi)都處于“官吏斷事，無法可守”的尷尬境地［11］（P416）。

此后，刑法體系雖逐漸完善，但其表現(xiàn)形式與前代大相徑庭，即沒有編制《唐律》那樣的法典，而是不斷頒降一些單行法，同時(shí)判例成為審斷的重要依據(jù)。雖然如學(xué)者所說，斷例的應(yīng)用是中古以降法律權(quán)威動(dòng)搖所產(chǎn)生的趨勢(shì)，元代在很大程度上是延續(xù)宋代的做法［33］（P256-258）。然而在元代以前，判例只是輔助，元代這種“斷獄用例不用律”［32］（P90）的審斷模式則是前所未有的?！洞笤ㄖ啤奉C布以后，“吏有所守”［34］（P156），有司遂“以通制為宗”［35］（P2726）?！洞笤ㄖ啤分邢喈?dāng)于以往“律”的部分為“斷例”，其中除一部分“斷案通例”外，更多的是“斷案事例”，即判決例，二者共同成為斷案的主要依據(jù)②。元人稱其“為皇元一代之新律”，“于古律暗用而明不用，名廢而實(shí)不廢”［32］（P232）。然而筆者認(rèn)為，《大元通制》采用了與前代律典殊異的編纂體例，將元代前期成文法與判例法相混合的體系固定下來，“斷獄用例不用律”也就成為終元一代的審斷傳統(tǒng)。泰定二年（1325），劉有慶在《故唐律疏議序》中曰“國家律書未頒，比例為斷”［36］，正是對(duì)當(dāng)時(shí)情形的真實(shí)反映。

對(duì)于“斷獄用例不用律”的合理性，元人本身存有疑問。吳澄在鄉(xiāng)試策問中詢問士子曰：“當(dāng)今斷獄用例不用律，然斷例合天理、當(dāng)人情，與律奚異？豈陽擯其名陰用其實(shí)歟？或欲以今例古律參合為一，或又謂例即律、律即例，有例固可以無律，然歟？否歟？”［32］（P90）在筆者看來，僅就依法審斷而言，以判例為主要依據(jù)的審斷機(jī)制無疑有著很多不足。

正如宮崎市定所說，“例少則不夠用，多則有檢索之難”［33］（P258）。更重要的是，判例不斷產(chǎn)生，對(duì)于相似案件很可能同時(shí)存在不同判例，在這之間如何取舍成為司法者必須面對(duì)的問題。其結(jié)果必然大大損害案件判決的一致性，出現(xiàn)“罪一而刑異”［11］（P416）。從《元典章》中所載案例來看，司法官員在審斷中常有援例失當(dāng)?shù)那闆r。如漳州路鄭貴、鄭子進(jìn)殺死侄鄭昭舉一案，路總管府依據(jù)米恤打死侄米公壽判例，斷鄭貴、鄭子進(jìn)杖一百零七下［12］（P1398）。然而兩案雖然都是叔殺親侄，但米恤打死侄米公壽為毆打失手誤殺，漳州路此案卻是謀故殺，情節(jié)更重，其所判明顯失當(dāng)。又如建康路寧二娘與劉狗兒通奸一案中，審出寧二娘亦曾與王福一通奸，路總管府依據(jù)蘇小丑與蘇七通奸一案的成例，斷劉狗兒、寧二娘杖七十七下，王福一笞五十七下［12］（P1530）。然而蘇小丑一案當(dāng)時(shí)的判決只是特殊情況下的權(quán)宜之計(jì)，本不應(yīng)成為定例，建康路以此為依據(jù)審斷案件亦不妥當(dāng)。從這兩個(gè)案例可以清晰地看到，司法者在應(yīng)用判例的過程中很難確定其與所判案件是否相應(yīng)，遑論如何區(qū)別哪些判例可以作為依據(jù)。

當(dāng)然，上述兩個(gè)案例都發(fā)生在《大元通制》頒布以前。那么，《大元通制》頒布后是否能解決這一問題呢？其實(shí)并不盡然，據(jù)蘇天爵《建言刑獄五事疏》，元代雖定保辜之法，但直到順帝初年，江南許多官府依然援引《大元通制》已不載的元貞元年（1295）孟福身死一案，對(duì)被毆辜限外死亡的案例加等科斷［37］（P452）?？梢?，《大元通制》雖已頒降，但其他一些判例其實(shí)仍在司法實(shí)踐中起作用。此外，隨著年久日深，《大元通制》本身已逐漸不能反映最新的判例。蘇天爵在《乞續(xù)編通制疏》中就曾指出，《大元通制》頒布后的二十年間，又有大量格例產(chǎn)生，《大元通制》的續(xù)修迫在眉睫［37］（P434-435）。根據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，《至正條格》修成后，《斷例》部分相比《大元通制》增加了近一半之多［38］（P72）。實(shí)際上，只要仍然保持以例斷獄的模式，新的判例就會(huì)源源不斷產(chǎn)生，而法典又很難及時(shí)得到修訂，司法者常常會(huì)面臨無所適從的狀況。

（二）“畏刑名之錯(cuò)”的應(yīng)對(duì)策略

元代本身對(duì)刑名案件的審斷要求十分嚴(yán)格，而在元代以判例為核心的審斷機(jī)制下，避免“刑名違錯(cuò)”其實(shí)是很困難的。面對(duì)這一現(xiàn)實(shí)，司法官員通常有兩種截然相反的策略。許多官員因懼怕刑名違錯(cuò)而匿案不報(bào)。蘇天爵曾提到：“今縣未嘗申解于州，州未嘗申解于路，或畏刑名之錯(cuò)，或因結(jié)案之難，不問罪之輕重，盡皆死于囹圄。”［37］（P457）趙良輔任新喻知州時(shí)，民眾多有犯惡逆者，僚佐卻“懼罪莫發(fā)”［39］（P270）。

更常見的情況是，司法官員往往將案件向上級(jí)作疑咨稟。其典型情景大致有三種：

一為申言“不曾斷過如此體例”，即司法官?zèng)]有這類案件的審斷經(jīng)驗(yàn)，又無可援引的先例，故而呈文，請(qǐng)求給予定奪。如謝押獄嚇奸謝阿丘一案中，汀州路就以“不曾斷過如此體例”為由將案件申轉(zhuǎn)上司［12］（P1524）。

二為案件雖有法可依，但司法官對(duì)具體如何判決仍有疑慮，因案件牽涉通例，司法官不敢擅斷，故而咨稟。如尹廷桂告未婚妻張臘女通奸一案中，興國路即以“事干通例”將案件申轉(zhuǎn)［12］（P1531）。

三為遇到大赦，對(duì)于赦后如何量刑向上級(jí)官府咨稟請(qǐng)示。如皇慶元年（1312）十月大赦后，建寧路就赦前發(fā)生的張明孫失手殺死葉云一一案如何判決申報(bào)上司［12］（P1438）。

在案件遇到疑難時(shí)向上級(jí)官府請(qǐng)示本身有其制度基礎(chǔ)，元制：“諸州司縣但有疑獄不能決斷者，無得淹滯，隨即申解本路上司。若猶有疑惑不能決者，申部。”［12］（P1361）揣測(cè)其初衷，概為防止疑難案件因地方官府無法理斷而淹滯，必要時(shí)交由上級(jí)官府裁決，這本是司法過程中的合理需求。但這一制度渠道往往被濫用，“應(yīng)處決而不處決，往往作疑咨稟呈都省，以至文繁事弊”［12］（P131-132）。實(shí)際上，“泛濫咨稟”在很大程度上成為地方司法官員籍以逃避責(zé)任的途徑，胡祗遹批評(píng)說：“即今司縣官吏貪邪，每遇上項(xiàng)本職合斷事理，于元告人、被論人處兩下受訖賄賂，或瞻徇囑托，或畏避形勢(shì)，欲從正歸結(jié)，則恐倒錢告訐，欲從邪處斷，則恐提刑司照刷，兼負(fù)冤者不肯準(zhǔn)服，所以申州申府，一解釋怨謗，二洗雪己過，嫁是非于州府。為州府得此，復(fù)效司縣所為，嫁是非于總府?！保?1］（P412）案件層層申解，最終將壓力集中于省部，元廷對(duì)此深感困擾，中書省（尚書?。┎坏貌灰辉俑嬲]“不許泛濫咨稟”，但成效并不顯著。

三、輕罪過：以止?fàn)帪橹行牡亩鄻踊瘜?shí)踐

至元十年，針對(duì)地方有司往往將庶務(wù)申稟“一聽本部裁決”的情形，戶部下符文規(guī)定，理斷婚姻、地土、公私債負(fù)，除“有關(guān)礙上司、必合申覆者”，并聽各路依條處決”［12］（P139-140）。從中可以揣摩元代朝廷對(duì)戶婚田土等案件的態(tài)度：這些案件非刑名重事，地方官府應(yīng)依據(jù)已有格例處斷，盡量自理。質(zhì)言之，元代國家視婚姻、田宅、家財(cái)、債負(fù)等為“小事”、“輕罪過”，而在現(xiàn)實(shí)中，這類案件又最為多見，即所謂“民訟之繁，婚田為甚”。在司法資源本身極為有限的情況下，元代國家的整體傾向是減少這類訴訟的發(fā)生。正如前文所揭，元代司法制度允許這類案件告攔，進(jìn)而要求“諸論訴婚姻、家財(cái)、田宅、債負(fù)，若不系違法重事，并聽社長以理諭解，免使妨廢農(nóng)務(wù)，煩紊官司”［12］（P1748）。相應(yīng)的，元代國家對(duì)于這類案件的司法監(jiān)督亦大大弱于刑名重案，甚至對(duì)于是否應(yīng)嚴(yán)格依法審斷，亦沒有過多要求。

在這種情況下，此類案件中地方司法者無疑擁有刑名案件中所沒有的發(fā)揮空間。雖然有關(guān)“輕罪過”的相關(guān)判例中常常有刑罰的規(guī)定，但從司法實(shí)踐來看，司法者的核心目的并非施行刑罰，而是解決紛爭(zhēng)、平息訴訟。而正因?yàn)樗痉ㄕ咭浴爸範(fàn)帯睘槟康?，其司法?shí)踐就不再局限于依法判決，而是極富多樣化。

（一）調(diào)解息訟

在戶婚田宅等案件中，許多司法者在審斷中并不進(jìn)行真正的判決，而是優(yōu)先進(jìn)行調(diào)解，以調(diào)代判，這樣的案例有很多。如威州民張氏兄弟訟家財(cái)，胥吏趁機(jī)索取賄賂，數(shù)年不決，訟者困匱。仇諤時(shí)任威州知州，召諭之曰：“若兄弟孰與吏親？”張氏兄弟曰：“兄弟同氣，吏涂人耳?！背鹬@曰：“同氣以資涂人，汝何不知之甚？”張氏兄弟遂悟，相抱持以哭，叩頭曰：“今不敢復(fù)有辭矣?！保?0］（卷10《有元故奉議大夫福建閩海道肅政廉訪副使仇君墓碑銘并序》）平江路有兄弟爭(zhēng)家財(cái)相訟，久不能解，時(shí)任江南浙西道提刑按察副使郭筠勸諭曰：“兄弟同氣，財(cái)外物，奈何以外物之嗇，而忘同氣之愛乎？若是，天倫喪矣。今以三日假汝，往歸與汝所親耆德者共議，以來，吾為汝決?！逼谙薜胶?，兄弟二人泣涕慚悔曰：“小人不識(shí)義理，為貪墨吏所誤，微公教，幾墮禽獸。愿自新，由今日始?！保?1］（P326）都昌有叔、侄爭(zhēng)田，積年不決，逮者數(shù)十人，星子縣尹靳孟亨取《論語》一編，選其中語及彝倫者令叔、侄誦讀，申以孝悌親睦之誼。叔父感泣，盡以田券與侄，相慈孝如初［37］（P98）。

從案情上看，這些案例皆發(fā)生于親族之間，且其內(nèi)容基本都是家財(cái)之爭(zhēng)，出現(xiàn)這種情形并非偶然。從制度上來說，國家法律準(zhǔn)許婚姻、家財(cái)、田宅、債負(fù)等案件息和，對(duì)于這些案件，司法者在審斷這類案件的過程中本身有很大的自由度。從儒家倫理的角度來說，講求“親親”之道，認(rèn)為親族之間應(yīng)該和睦相處。親族相訟，無疑是對(duì)倫理秩序的極大破壞。對(duì)于司法者來說，即使能夠按照國家法律公正裁決，已傷“親親”之道，更何況親族之間的利益之爭(zhēng)本身很難審斷，審斷后訴訟兩造亦不一定心服口服。胡祗遹曾評(píng)論說：

仆自改職戶曹，天下詞訟，郡縣不能剖決者，聚至乎部，因以聽斷。而觀四方之風(fēng)，大抵析家貲而昆仲相怨仇、相詆訾，辱及其先世，而不可道者十居八九，諸侯之家為尤甚。更甚者，父母俱無恙，昆季求析居，父母不以為怪，六親不以為非，守土有司不以為罪，抵官健訟，連月蔓歲，達(dá)部及省，公斷弗服，必至唐突而后已。吁！于斯時(shí)也，不為風(fēng)俗移而能怡怡同處者，良可尚已。［11］（P200）

質(zhì)言之，胡祗遹不僅認(rèn)為親族相訟是乖離名教的薄俗，亦對(duì)這類案件判決后的效果提出了質(zhì)疑。如若能勸解雙方放棄爭(zhēng)訟而復(fù)歸和睦，則既免傷“親親”之道，更有利于避免訴訟再次發(fā)生。

那么，應(yīng)如何調(diào)解息訟呢？張養(yǎng)浩在《牧民忠告》中建議：“親族相訟，宜徐而不宜亟，宜寬而不宜猛。徐則或悟其非，猛則益滋其惡。第下其里中開諭之，斯得體矣?！保?2］（P436）也就是說，對(duì)于親族相訟首先不能速結(jié)，亦不可重判，最好能對(duì)其勸解，化解糾紛。從前述案例來看，司法官員的普遍做法是在聽訟中對(duì)爭(zhēng)訟者進(jìn)行道德教化，教化的內(nèi)容無非孝悌之道，正如李拱辰任歸安縣尹時(shí)所做的，“有爭(zhēng)家財(cái)而骨肉相戕者，諭以天理”［43］（卷31《奉議大夫御史臺(tái)都事李公墓志銘》）。其目的是讓爭(zhēng)訟者知曉，無論爭(zhēng)訟的起因?yàn)楹?，?zhēng)訟行為本身就是不應(yīng)當(dāng)?shù)模瑥亩卮倨浞艞墵?zhēng)訟。

（二）判決中的多重依據(jù)

不同于“重罪過”中的嚴(yán)格依法審判，在戶婚等案件中司法者的判決依據(jù)是多元的，不僅有國法，亦重視私約。如唐柱、唐禎爭(zhēng)家財(cái)一案：婺州路蘭溪州人唐證因無子，過繼親侄唐柱為子。十二年之后，唐證典雇葛氏，又生一子唐禎。至元二十七年戶籍抄數(shù)時(shí)，唐柱、唐禎分別以成丁長男、不成丁次男的身份立籍。至元三十一年，唐證正妻王氏身故，次子唐禎生母葛氏掌家，兄弟遂生嫌隙，屢次告唐柱不欲為子、自愿歸宗等事。后唐證與親族唐剛大等議，令二子均分家產(chǎn)，并立書為證。其后婺州路達(dá)魯花赤買驢憑唐禎所執(zhí)唐證獨(dú)名書押、無顯證不堪憑信之言，斷唐柱歸宗。此案經(jīng)浙東宣慰司申呈，最終中書省改判“唐證應(yīng)有財(cái)產(chǎn)，令唐柱、唐禎均分”［12］（P688-689）。在宣慰司的呈文中，指出婺州路“不依都省已斷萬拱、蕭千八例，又不憑至元二十七年欽奉圣旨抄定戶籍，又不憑伊父唐證立下文書”，表明司法者在這一案件中其實(shí)有多種依據(jù)：先行判例、官方戶籍以及當(dāng)事人私約。宣慰司同時(shí)一再強(qiáng)調(diào)，唐證并沒有讓唐柱歸宗之意，唐柱本人亦不愿歸宗。很顯然，在這類案件的審斷實(shí)踐中，司法者其實(shí)是非常重視當(dāng)事人之間的私約和意愿的。

很多時(shí)候，民眾訟爭(zhēng)之事既無定例，也沒有契約可以依據(jù)，這種情況下就依靠司法者進(jìn)行利益調(diào)處。如靳孟亨任星子縣尹時(shí)，開先寺與南康路學(xué)爭(zhēng)田，路總管府命靳孟亨審斷。靳孟亨召集佃人、鄰人詢問后發(fā)現(xiàn)，雙方爭(zhēng)端在于田中有一條小溪，靳孟亨遂將溪北之田歸路學(xué)，溪南之田歸開先寺，“遂不復(fù)爭(zhēng)”［37］（P98）。在這里，靳孟亨其實(shí)是根據(jù)情況進(jìn)行相對(duì)公平的裁決，本質(zhì)上是一種利益的調(diào)處。

（三）自由裁量下的“曲法伸情”

在某些訴訟案件中，有時(shí)司法者需要在情、理與法之間進(jìn)行衡平，甚至“曲法伸情”，做出并不完全符合斷例的判決。如丁慶一爭(zhēng)婚一案：皇慶元年二月，平江路吳江州民徐千三憑周千二為媒，定娶丁慶一女丁阿女與男徐伴哥為妻，徐千三卻將女徐二娘許嫁丁慶一男丁阿孫為婦，各受聘財(cái)，交門換親，未曾成親。延祐元年，因遇水災(zāi)，雙方立合同文字休棄。延祐三年九月，丁慶一將丁阿女定與倪福一為妻，未曾過門。當(dāng)年十二月初七日，徐千三同妻阿丘、男徐伴哥等駕船將丁慶一女丁阿女強(qiáng)抱上船還家，違理成婚。行省理問所認(rèn)為，若依至元二十一年三月中書省戶部擬白玉告胡興強(qiáng)抱伊女白滿兒與胡回斤為妻斷令離異，皇慶二年七月中書省、禮部卻又有規(guī)定，今后許嫁女受財(cái)而輒悔者依例斷罪女歸前夫。吳江州認(rèn)為，徐伴哥強(qiáng)取丁阿女媾合不應(yīng)依悔親斷令完聚，若依白滿兒例擬合離異，則丁阿女不免再醮他人。最后，禮部指出：“若擬離異，必致一女連適二夫，甚非所宜。”令兩家依舊換親［12］（P633）。早期蒙古社會(huì)雖有掠奪婚的習(xí)俗，但按照《至正條格》所載大德六年斷例，出現(xiàn)恐嚇娶、強(qiáng)娶的行為，即予以斷離［15］（P250）。在這一案例中，丁阿女雖與徐伴哥有婚約，但已立合同休棄，丁阿女再嫁不存在違律，而徐千三等將丁阿女強(qiáng)搶回家成婚卻不合律法。本案中亦提到，至元二十一年有胡興強(qiáng)抱白滿兒與胡回斤為妻被斷離的先例，這本該成為此案判決的依據(jù)。但吳江州的擬判顯然考慮到，如果判離則丁阿女“一女連適二夫”，最后禮部也支持了換親的判決。這種法律規(guī)定應(yīng)判離卻最終“已婚未定”的案例，在既成婚姻日久年深，特別是有子女要撫育的情況下，同樣經(jīng)常發(fā)生［44］（P88-90）。在此類案件的判決中，法律規(guī)定顯然不是決定判決結(jié)果的唯一因素，“酌情”也是非常重要的一個(gè)方面。在司法者看來，最終結(jié)果雖不盡“合法”，卻“合情”，其目的是為了維護(hù)倫理秩序和社會(huì)穩(wěn)定。

在以往的研究中，以滋賀秀三為代表的日本學(xué)者和以黃宗智為代表的美國學(xué)者曾就明清時(shí)期的“民事審判”究竟是“依法裁決”還是“情理調(diào)處”產(chǎn)生爭(zhēng)議③。實(shí)際上，就元代司法官員在戶婚等“輕罪過”案件中的判決實(shí)踐來看，既不是嚴(yán)格的“依法裁決”，亦不能完全說是“情理調(diào)處”，而是圍繞“止?fàn)帯钡淖罱K目的，進(jìn)行著多樣化的實(shí)踐。

四、結(jié) 語

在以往研究中，學(xué)者們受現(xiàn)代訴訟制度中民事、刑事相分離這一前見的影響，往往徑直討論元代“民事訴訟”與“刑事訴訟”的區(qū)別。然而由于政治、文化土壤的差異，元代的戶婚錢債與刑名詞訟本質(zhì)上與現(xiàn)代意義上的刑事訴訟、民事訴訟不可完全等同，更多是統(tǒng)一在公權(quán)裁決下的輕重、大小之別，即元人所謂“輕罪過”與“重罪過”。相應(yīng)的，元代司法制度中不同案件的訴訟程序亦沒有嚴(yán)格區(qū)分，而是在某些環(huán)節(jié)有所差異，以及在審級(jí)制度下形成的自理與奏報(bào)的潛在區(qū)別。

相比于制度層面的有限分離，元代不同訴訟案件在實(shí)踐中的差異更為明顯。對(duì)于“重罪過”，元政府要求必須嚴(yán)格依法審斷，并給予嚴(yán)密監(jiān)察，司法官員承擔(dān)面臨著刑名違錯(cuò)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。由于在“斷獄用例不用律”的審判機(jī)制下，具體的判決和量刑十分難以把握，為了避免刑名違錯(cuò)，許多官員通過匿案不報(bào)的方式消極應(yīng)對(duì)，更多人則將案件作疑申稟。對(duì)于“輕罪過”，元代國家要求地方官員應(yīng)盡量自理，但對(duì)是否依法審斷并無特殊要求，司法監(jiān)督也相對(duì)寬松。在這類案件的審斷中，司法者為了達(dá)到“止?fàn)帯钡哪康?，采取了多樣化的策略?；蛞哉{(diào)代判，或根據(jù)國法與私約判決，或進(jìn)行利益調(diào)處，有時(shí)甚至出現(xiàn)“曲法伸情”的現(xiàn)象。從實(shí)踐層面來說，元代司法者在不同訴訟案件中的策略與慣習(xí)，的確與現(xiàn)代訴訟模式有許多相通之處。

元代的訴訟分類與現(xiàn)代司法制度中的刑民之分似同實(shí)異，其制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)實(shí)秩序同樣差距甚遠(yuǎn)，這些共同構(gòu)成了元代訴訟分類模糊又復(fù)雜的圖景。這種訴訟分類體系被明清繼承并繼續(xù)發(fā)展：元代審級(jí)制度下潛在的自理與奏報(bào)的分離到明清時(shí)期被正式確立，而明清州縣自理案件與奏報(bào)案件所分別對(duì)應(yīng)的“細(xì)故”與“重情”，亦與元代的“重罪過”與“輕罪過”相一致。要正確理解元代及其以降的訴訟分類體系，必須以以下兩點(diǎn)為前提：一方面要回到中國傳統(tǒng)法律的固有語境，中國古代法制與西方本是完全不同的體系，如果以西方法學(xué)的概念與知識(shí)分類體系討論中國法史問題，難免有“枘鑿不投”的尷尬；另一方面要將觀察視角從制度深入到秩序，只有對(duì)法律實(shí)踐進(jìn)行深入考察，才能得到中國古代法律運(yùn)作的真實(shí)樣貌。

從中國當(dāng)前法治建設(shè)來說，元代訴訟分類的制度與實(shí)踐同樣有其歷史借鑒意義，尤其是以下幾方面足以引發(fā)思考：在公權(quán)裁決的文化基因下，在建設(shè)現(xiàn)代法治體系時(shí)應(yīng)如何恰當(dāng)處理公權(quán)力的角色？司法制度在實(shí)踐中是否會(huì)出現(xiàn)與初衷不符甚至相反的效果，我們?cè)谥贫仍O(shè)計(jì)中應(yīng)如何避免？在訴訟實(shí)踐尤其是民事訴訟實(shí)踐中，如何正確處理情、理、法之間的沖突？盡管我們可能很難在歷史的考察中找到完美的答案，但相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)亦可以給予我們啟示。

注釋：

①主要可參見里贊：《刑民之分與重情細(xì)故：清代法研究中的法及案件分類問題》（《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》人文社科版，2008年第12期）；張小也：《從“自理”到“憲律”：對(duì)清代“民法”與“民事訴訟”的考察——以〈刑案匯覽〉中的墳山爭(zhēng)訟為中心》（《學(xué)術(shù)月刊》2006年第8期）；鄧建鵬：《詞訟與案件：清代的訴訟分類及其實(shí)踐》（《法學(xué)家》2012年第5期）；俞江：《明清州縣細(xì)故案件審理的法律史重構(gòu)》（《歷史研究》2014年第2期）。

②相關(guān)討論可參見（日）安部健夫：《〈大元通制〉解說——兼介紹新刊本〈通制條格〉》（載楊一凡、寺田浩明《日本學(xué)者中國法制史論著選·宋遼金元卷》，中華書局2016年版，第132-163頁）；黃時(shí)鑒：《〈大元通制〉考辨》（《中國社會(huì)科學(xué)》1987年第2期）；方齡貴：《〈通制條格〉新探》（《歷史研究》1993年第3期）；曾代偉：《〈大元通制〉淵源考辨》（《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期）；殷嘯虎：《論〈大元通制〉“斷例”的性質(zhì)及其影響——兼與黃時(shí)鑒先生商榷》（《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第1期）；劉曉：《〈大元通制〉“斷例”小考》（《法律史論集》第3集，法律出版社2000年版）；劉曉：《〈大元通制〉到〈至正條格〉：論元代的法典編纂體系》（《文史哲》2012年第1期）。

③概括來說，黃宗智認(rèn)為清代的“民事判決”基本是依據(jù)《大清律例》，而滋賀秀三則認(rèn)為中國古代的“民事審判”主要是根據(jù)“情理”進(jìn)行衡平，清代法庭所做的是“教諭式調(diào)?！?。其主要觀點(diǎn)分別參見 （美）黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》（中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版），（日）滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》（范愉譯，載梁治平、王亞新編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第19～53頁）。