劉思云

北京建筑大學(xué)土木學(xué)院，北京 100044

一、引言

民法典的編纂是一項(xiàng)復(fù)雜度很高的系統(tǒng)工程。到目前為止，雖然我國已經(jīng)頒布了大部分民法單行法律，但很明顯，我們并沒有為編纂二十一世紀(jì)標(biāo)志性民法典做充分準(zhǔn)備。雖然有些法律已經(jīng)出臺了很多年，但是目前為止仍需要修訂，即使已經(jīng)修訂了一部分，但是這些仍需要進(jìn)一步完善。為了真正實(shí)現(xiàn)民法典的規(guī)范性以及系統(tǒng)性功能，需要對民法的基本規(guī)范進(jìn)行深入研究。強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范都是民法的重要規(guī)范類型，共同決定著民法的品性和樣貌。強(qiáng)制性規(guī)范為民法提供了制衡手段，防止了個人權(quán)利的濫用和自由意志的束縛，并在實(shí)質(zhì)層面上維持自由、正義和平等；任意性規(guī)范積極地表達(dá)了民法的自由和奔放的性格。

但是諸多原因，導(dǎo)致我國現(xiàn)行的民事法律中強(qiáng)制性規(guī)范有很多不恰當(dāng)?shù)牡胤?，基于此，本文首先對?dāng)前存在的問題進(jìn)行了深入的探討，并提出解決方案。

二、民法強(qiáng)制性概念分析

民法強(qiáng)制性規(guī)范在概念上存在分歧，主要表現(xiàn)在兩個方面，首先是用語方面的爭議：強(qiáng)行(性)規(guī)范、強(qiáng)制(性)規(guī)范還是其它名稱；其次是其所包含的含義方面的爭議，目前為止，民法強(qiáng)制性規(guī)范的含義還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，不同國家或不同學(xué)者對民法強(qiáng)制性規(guī)范的認(rèn)識具有很大的差異。從各種名稱看，任意性規(guī)范對應(yīng)的法律種類的名稱，包括強(qiáng)行法、強(qiáng)制法、強(qiáng)行性規(guī)定、強(qiáng)行規(guī)定、強(qiáng)制規(guī)定等。因此可見，民法強(qiáng)制性規(guī)范在概念上的主要區(qū)別是強(qiáng)行還是強(qiáng)制的問題，以及規(guī)范或規(guī)定的問題，即也就是確定“強(qiáng)制”和“規(guī)范”的問題：強(qiáng)強(qiáng)制與強(qiáng)行到底該如何選擇，哪一個詞語可以更好地把該類規(guī)范的特點(diǎn)表達(dá)出來，而且可以最大程度地包容下位的規(guī)范類型；規(guī)則或者規(guī)范等詞語的確定，到底規(guī)范是更合適一些，還是規(guī)則表達(dá)的更準(zhǔn)確。其所包含的含義相對復(fù)雜，且對各種強(qiáng)制性規(guī)范的定義進(jìn)行了組合歸納，強(qiáng)制性規(guī)范的含義包含三個要素：強(qiáng)制的對象、強(qiáng)制的內(nèi)容和強(qiáng)制的效力。

三、民法強(qiáng)制性規(guī)范當(dāng)前存在的問題

(一)強(qiáng)制性規(guī)范的司法識別存在困難

民法院在審理當(dāng)事人民事糾紛時，需要對其請求權(quán)基礎(chǔ)和抗辯權(quán)依據(jù)是否恰當(dāng)進(jìn)行審查，一般情況下，還需要對其中涉及的法律規(guī)范性質(zhì)進(jìn)行辨識。如果雙方爭議的規(guī)范條款是任意性規(guī)范，則當(dāng)事人可自行協(xié)商解決；如果案件涉及的是強(qiáng)制性規(guī)范，那么當(dāng)事人不能仔細(xì)協(xié)商解決。在司法實(shí)踐中，雖然有很多規(guī)范明確為任意性規(guī)范，但是也存在很多的規(guī)范性質(zhì)不明確。很多法律規(guī)范常以“必須”、“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“禁止”等規(guī)范詞進(jìn)行表達(dá)。雖然一般情況下，其可認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)范，但也存在大家理解不一致的情況，甚至有很大的爭議。比如，《擔(dān)保法》中第四十一條規(guī)定，“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！睂@一條規(guī)定，有的案件認(rèn)為是任意性條款，有的案件認(rèn)為是強(qiáng)制性條款。這種情況，非常普遍的存在于我國的司法實(shí)踐中。因此，由司法理解不同而造成完全不同的判決結(jié)果，在司法實(shí)踐中是很常見的，這最終會對當(dāng)事人造成很大的影響。

(二)強(qiáng)制性規(guī)范的司法解釋模糊不清

在司法實(shí)踐中，與強(qiáng)制性規(guī)范認(rèn)定的案件大都與《合同法》中第五十二條有關(guān)。很多判決依據(jù)本條中的第五項(xiàng)判定違反行政法或其它法律的強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為無效。盡管《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》中更加明確的指出強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制規(guī)定，所以只能以違反行政法規(guī)、法律效力性強(qiáng)制性規(guī)定判定無效。然而，效力性強(qiáng)制規(guī)范到底是什么？管理性強(qiáng)制規(guī)范又指的是什么？目前，這些還沒有明確的界定。司法推理是一項(xiàng)相當(dāng)復(fù)雜且很有技術(shù)挑戰(zhàn)的工作，事實(shí)加規(guī)范并不能一定可以順理成章地推理出正確的結(jié)論。

四、對策分析

針對民法強(qiáng)制性規(guī)范中存在的問題，相關(guān)工作人員需要不斷更新立法理念，明確強(qiáng)制性規(guī)范的立法方法，為強(qiáng)制性規(guī)范的立法奠定基礎(chǔ)。

(一)以個體為基礎(chǔ)，以社會為邊界

大家都知道，民法以個體為基礎(chǔ)。個體包含獨(dú)立的自然人和法人兩種，這兩種在民法上均為獨(dú)立的主體。如今，人的主體地位越來越高。個體受到民法的保護(hù)，其主要表現(xiàn)為個體的自愿、自主與自決等受到民法的保護(hù)，也就是在法律層面貫徹自由與平等，允許個體自由表達(dá)個人主見。顯然，這屬于任意性規(guī)范。但是，個體的行為與整個社會都不可分割，所以，個體的行為受到限制，沒有絕對的自由，個體行為不能超越社會邊界。大多數(shù)人的利益要高于個人利益。所以，當(dāng)多方利益存在沖突時，須對多方利益進(jìn)行衡量，根據(jù)利益的性質(zhì)、地位、保護(hù)效果等多方面來確定利益的優(yōu)先性。對立法而言，需要做到社會本位與人體本位相結(jié)合，在公眾利益與個人利益之間做出平衡。因此，個體不得做出損害社會公共利益的事情，不做違背社會倫理道德的事情，這些需要強(qiáng)制性規(guī)范予以禁止，不得觸犯，否則必會受到法律的制裁。

(二)法律規(guī)范應(yīng)以清晰、明確、可操作為目標(biāo)

我國語言博大精深，同一個詞語在不同的場景下，表達(dá)的含義也不盡相同，因此，由其構(gòu)成的法律規(guī)范對不同的人來說，含義也不盡相同。由于立法技術(shù)需求，法律規(guī)范的規(guī)定經(jīng)常不能規(guī)定完整的內(nèi)容，因?yàn)樾枰紤]其他規(guī)定。所以，在立法時應(yīng)使用具有社會共識的語言，減少在司法實(shí)踐中的不同。如果法律法規(guī)中用語可能存在的歧義較大，則需要用略微冗長但含義明確的語句進(jìn)行闡述解釋，減少執(zhí)行時容易產(chǎn)生的歧義。因此，抽象度較高的語言，盡量不要在法律中單獨(dú)出現(xiàn)，最要有具體的解釋。在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，相對于減少繁瑣來說，應(yīng)首先保持清晰明確。民事立法最基本的原則便是使人民易于理解和使用，使其正真成為“為人民而存在之民法”。反之，也不能過分要求法律的明確性，否則，一種華而不實(shí)的明確性可能還不如含糊不清在司法實(shí)踐中更有用。

五、結(jié)束語

在規(guī)則制度范圍內(nèi)，強(qiáng)制性規(guī)范相對于任意性規(guī)范來說，更容易受到人們的排斥，因此，強(qiáng)制性規(guī)范的合理性很容易被質(zhì)疑。也正因?yàn)槿绱耍瑥?qiáng)制性規(guī)范需要更加清晰的被定義，防止在執(zhí)行過程中出現(xiàn)各種歧義。強(qiáng)制性規(guī)范的執(zhí)行相對于強(qiáng)制性規(guī)范的制定來說，是一件很棘手的事情。曾有學(xué)者明確提出，人類歷史的發(fā)展過程，其實(shí)就是對社會公正的不斷追求，而在這個過程中也會出現(xiàn)失敗，導(dǎo)致失敗的基本原因之一便是強(qiáng)制性規(guī)范的模糊性，因此，為了社會的更好發(fā)展，對強(qiáng)制性的研究需要不斷的進(jìn)行，不斷完善強(qiáng)制性規(guī)范。