張維梓

中南林業(yè)科技大學(xué)，湖南 長沙 410000

2007年我國實施《農(nóng)民專業(yè)合作社法》(2017年12月27日修訂，2018年7月1日實施)，該法對農(nóng)民創(chuàng)辦農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社采用寬松的登記管理制度。為了確認農(nóng)民專業(yè)合作社的法人資格，規(guī)范農(nóng)民專業(yè)合作社登記行為，依據(jù)《中華人民共和國農(nóng)民專業(yè)合作社法》，2007年7月1日國務(wù)院頒布并實施《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》(以下簡稱《條例》)?！稐l例》第四章“變更登記和注銷登記”將變更登記分解為“登記”與“備案”兩者管理模式。如：第二十二條第一款規(guī)定：“農(nóng)民專業(yè)合作社成員發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)自本財務(wù)年度終了之日起30日內(nèi)，將法定代表人簽署的修改后的成員名冊報送登記機關(guān)備案。其中，新成員入社的還應(yīng)當(dāng)提交新成員的身份證明”。關(guān)于農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記工商“備案”的法律性質(zhì)，在學(xué)界及法律事務(wù)部門當(dāng)中引發(fā)爭議。有人認為工商“備案”，既沒有“登記”，也沒有作出任何行政決定，“備案”所記載的事項屬于農(nóng)民專業(yè)合作社內(nèi)部自治的行為，是民事行為。工商“備案”到底是工商行政管理行為，還是合作社成員自治的民事行為，單從《條例》某一法條機械地去解讀，會讓爭議陷入“明希豪森三重困境”[1]，很難終結(jié)爭議，只有根據(jù)法學(xué)原理，從國家的立法目的、國家法制體系以及法律淵源綜合去理解，才能對工商“備案”的法律性質(zhì)得出正解。

一、從立法目的確認工商“備案”的法律性質(zhì)

工商行政機關(guān)是我國的執(zhí)法機構(gòu)之一，其管理職責(zé)具體內(nèi)容很多，最主要的是貫徹執(zhí)行國家有關(guān)工商行政管理的法律、法規(guī)、方針、政策及地方法規(guī)、規(guī)章和制度。這就要求工商行政機關(guān)對國家立法目的必須理解透徹，才能正確地執(zhí)行法律、法規(guī)。

隨著改革開放進一步深化，在管理目標(biāo)不變的情況下，對工商行政機關(guān)的執(zhí)行法律的效率提出新的要求。在行政審批項目等事項方面用“先照后證”形式審查管理模式取代“先證后照”的實質(zhì)審查模式，由全能型政府轉(zhuǎn)換為服務(wù)型政府。《條例》規(guī)范了對農(nóng)民專業(yè)合作社的“設(shè)立與登記”的相關(guān)具體事項，其中農(nóng)民專業(yè)合作社“變更登記”分解為工商“登記”與工商“備案”兩種形式?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》沒有“備案”一詞，農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記工商“備案”是國務(wù)院為了貫徹執(zhí)行《農(nóng)民專業(yè)合作社法》通過工商行政管理對“設(shè)立與登記”事項進行分級管理而采用的法律術(shù)語?！稐l例》變更登記中的“登記”與“備案”都是采用形式審查管理模式，在管理標(biāo)準(zhǔn)上難以用“寬嚴”區(qū)分。但是法條用詞是很嚴謹?shù)?，既然《條例》將變更登記分別用“登記”與“備案”法律術(shù)語來表述，說明兩個詞語之間的含義肯定存在區(qū)別，即“登記”不同于“備案”，反之亦然。但問題是兩個法律術(shù)語之間的差別是為了表達什么內(nèi)涵，是否區(qū)別大到法律性質(zhì)不同的程度。通常情況下人們會通過“備案”的語義分析或?qū)崉?wù)操作來揭示其含義，[2]而恰恰語義分析的歧義和實務(wù)操作的多樣性才形成了爭議，正確理解《條例》中工商“備案”的含義，一定要從立法目的去探討，才能得出符合立法原意的解釋。

既然《農(nóng)民專業(yè)合作社法》中沒有“備案”的相關(guān)規(guī)定，那么，作為保證該法具體實施的《條例》必須圍繞《農(nóng)民專業(yè)合作社法》這個軸旋轉(zhuǎn)?！稐l例》中“登記”與“備案”只是對《農(nóng)民專業(yè)合作社法》有關(guān)“登記”事項一種實務(wù)上的分類，從《條例》的角度理解“登記”與“備案”，兩者在邏輯上是一種對稱關(guān)系，有著顯而易見的差異?？墒恰掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》中“登記”與《條例》中“備案”兩者在邏輯上是隸屬關(guān)系，這種隸屬關(guān)系才是人們理解立法目的的鑰匙。

《條例》變更登記中“登記”與“備案”是工商行政管理方式分類，其意義在于“節(jié)省”工商行政管理的成本，提高效率。這種分類既沒有減省或降低工商行政管理的質(zhì)量，更不會改變工商行政管理的法律任務(wù)與責(zé)任。所以嚴格來講，《條例》變更登記中的“登記”與“備案”兩個法律術(shù)語實際上是由《農(nóng)民專業(yè)合作社法》“登記”這個概念分化而成的。這種詞語分化只有在《條例》中具有管理上的差別，對《農(nóng)民專業(yè)合作社法》中“登記”沒有影響。首先，《條例》的“備案”與《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的“登記”本質(zhì)是一致的?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》只有“登記”事項，沒有“備案”事項，也就是說凡是涉及《農(nóng)民專業(yè)合作社法》層面問題的討論事項，不應(yīng)該出現(xiàn)“備案”這一術(shù)語，只有在《條例》層面問題的討論事項中才可以使用“備案”概念，否則就是使用“法律概念”不當(dāng)?！稐l例》的“備案”這一法律術(shù)語只能限定在工商行政管理內(nèi)部使用，不能改變《農(nóng)民專業(yè)合作社法》有關(guān)登記事項的立法意圖和目的；其次，《條例》中“備案”與《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的“登記”的管理質(zhì)量是相等的。農(nóng)民專業(yè)合作社向工商行政機關(guān)提供的相關(guān)資料必須達到“真實”的程度，不允許造假欺詐現(xiàn)象存在，否則工商行政機關(guān)依法追究相對人的法律責(zé)任；再次，《條例》的“備案”與《農(nóng)民專業(yè)合作社法》“登記”的社會效果一致。足額完成“登記”的義務(wù)，嚴格執(zhí)行了《農(nóng)民專業(yè)合作社法》中“登記”。在上述三個方面，假如《條例》的“備案”不能與《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的“登記”保持一致，無論擴大還是縮小《條例》中“備案”這個專門法律術(shù)語的含義，那就意味著工商行政機關(guān)沒有正確地執(zhí)行法律。

《農(nóng)民專業(yè)合作社法》關(guān)于農(nóng)民專業(yè)合作社“登記”事項的規(guī)定體現(xiàn)是國家立法意圖與目的，對于“登記”事項中有關(guān)人員“造假”、“欺詐”等行為是決不容許的。“造假”或者“欺詐”者必將受到法律的懲罰，誰造假，誰負責(zé)。法律規(guī)定由“造假”或“欺詐”者自己承擔(dān)責(zé)任，不是僅僅指由“造假”或“欺詐”者自我道德約束或懺悔，而是指依據(jù)法律由工商行政機關(guān)專門管理，查處各種不實行為，對危害社會結(jié)果較嚴重的作出嚴厲的懲戒，維持良好的社會主義市場環(huán)境。這就意味著，凡是《農(nóng)民專業(yè)合作社法》規(guī)定的“登記”事項，都由工商行政機關(guān)負責(zé)管理，無論人們對《條例》的“登記”與“備案”這兩個法律術(shù)語的理解發(fā)生多大的差異或分歧，“登記”或“備案”都是《條例》明確規(guī)定的事項，屬于工商行政管理的范疇。

二、從國家法制體系理解工商“備案”法律性質(zhì)

“備案”詞義解讀多樣，與法律實務(wù)操作有密切關(guān)系。國家法制體系中的分系統(tǒng)都有“備案”制度，但各分系統(tǒng)對“備案”實際操作存在差異，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。故此，解讀“備案”的詞義，必須了解國家法制體系，并根據(jù)各系統(tǒng)的分工與職權(quán)，尋找到“備案”的實際意義。

我國的國家法制體系包括立法體系、執(zhí)法體系、司法體系、監(jiān)察體系與守法體系。除守法體系之外，國家機構(gòu)中都設(shè)有專門的機構(gòu)保證各體系的運行。它們分別是立法機關(guān)(人大)、執(zhí)法機關(guān)(國務(wù)院及地方各級人民政府)、司法機關(guān)(人民法院與人民檢察院)、監(jiān)察機關(guān)。各個體系的“備案”都有其自身的目的和意義，“備案”的管理標(biāo)準(zhǔn)不一樣。故此，此系統(tǒng)的“備案”與彼系統(tǒng)的“備案”實務(wù)操作很難等量視之，甚至各個分體系內(nèi)部因不同的管理對象對“備案”的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)也存在差別。一般而言，就“備案”的法律性質(zhì)而言，是由法制體系中分系統(tǒng)管理決定的。

《農(nóng)民專業(yè)合作社法》是全國人大通過的法律，體現(xiàn)的是全國人民的意志。全國人大的立法由國家行政機關(guān)具體執(zhí)行，國務(wù)院及各級地方人民政府是執(zhí)法機關(guān)，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》有關(guān)登記事項，國務(wù)院《條頒布例》由工商行政機關(guān)具體實施。《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第七十條規(guī)定了對合作社登記或備案造假的處罰規(guī)定，《條例》第五章“法律責(zé)任”第二十六條、第二十七條、第二十八、第二十九條賦予工商行政機關(guān)行政處罰權(quán)對被管理人在“登記”或“備案”方面造假等不法行為依法監(jiān)管，工商行政機關(guān)對合作社變更登記事項依法享有“管理權(quán)”和“處罰權(quán)”，這種權(quán)力根據(jù)行政法原理，不能放棄、不能轉(zhuǎn)讓。

農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記“備案”法律性質(zhì)之爭，涉及到工商行政管理職權(quán)與民事訴訟舉證效力問題。農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記“備案”是依《條例》由工商行政機關(guān)管理，人民法院在民事審理中對于工商行政機關(guān)提供的“備案”證明文件必須保持高度的尊重，確認其具有法律效力。不能像對待一般民事證據(jù)那樣進行嚴格的實質(zhì)審查，即使工商機關(guān)提供的證明文件本身失真，或者人民法院明知工商行政機關(guān)提供的證明文件不實，也只能維護其權(quán)威，不得直接否定其法律效力。

在民事訴訟中，人民法院對《條例》涉及的“備案”是否真實之類的問題，如果將其作為一般民事證據(jù)來進行實質(zhì)審查，那就超越了司法職權(quán)。將司法權(quán)混同與工商行政管理權(quán)，用于執(zhí)行《條例》事項，導(dǎo)致職權(quán)錯位，違背了執(zhí)法與司法分工負責(zé)的法律原則和法律及行政法規(guī)的具體規(guī)定。

工商行政機關(guān)出示的“備案”證明文件出現(xiàn)虛假，人民法院不對其進行實質(zhì)審查，只能維護其法律效力，會損害相關(guān)相對當(dāng)事人的權(quán)益，妨礙司法公正，這肯定不符合法治精神。矯正的方法是通過利害關(guān)系人向工商行政機關(guān)進行投訴，由工商行政機關(guān)對農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記的工商“備案”相關(guān)內(nèi)容進行實質(zhì)審查，并依法進行處理。相對人對工商行政機關(guān)作出的決定不服，依法可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。在行政訴訟中，工商行政機關(guān)作為被告，由人民法院對工商行政機關(guān)出示的證明文件相關(guān)事實必須進行實質(zhì)審查，查明真相、維護司法公正，保護相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

在民事訴訟中，人民法院直接適用民事法律規(guī)范。對于行政法律規(guī)范雖然可以引用其條款說明某一類事物的性質(zhì)和邊界，但不能作為司法裁判適用法律的根據(jù)，否則就超越了司法權(quán)限。對于農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記的工商“備案”真相的審查，人民法院因職權(quán)所限只能適用《農(nóng)民專業(yè)合作社法》中有關(guān)農(nóng)民專業(yè)合作社“登記”事項的條款，不能適用《條例》變更登記中的“備案”條文，因為《條例》規(guī)范的是工商行政管理行為，不能作為民事裁判的依據(jù)。只有在行政訴訟中，《條例》才是人民法院判定工商行政管理合法與否的依據(jù)。工商“備案”是《條例》中特有的條款，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》沒有該法律術(shù)語。故此，在民事訴訟中，人民法院只需判定“備案”證據(jù)是否出自工商行政機關(guān)即可，工商“備案”的法律效力與工商“登記一樣”，只要“備案”來自于工商行政機關(guān)就采信，非來自工商行政機關(guān)的“備案”就一律排除。

把農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記的工商“備案”視為民事法律性質(zhì)，勢必迫使人民法院對工商“備案”的舉證文件進行實質(zhì)審查，從而導(dǎo)致司法體系與執(zhí)法體系的錯位，故此行不通。

三、從法律淵源定位工商“備案”的法律性質(zhì)

將農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記工商“備案”民事化，除了部分法學(xué)學(xué)者持這種觀點外，更多的來源于工商行政機關(guān)工作人員。他們在實務(wù)操作過程中發(fā)現(xiàn)工商“備案”比工商“登記”更無權(quán)可使，完全是個局外人，沒有“管理”的任務(wù)，對于工商“備案”造假不作實質(zhì)審查。當(dāng)事人交上“備案”資料，他們照單全收后再無事可干。許多行政訴訟案例表明，諸多工商機關(guān)不僅將農(nóng)民專業(yè)合作社變更工商“備案”民事化，甚至連公司登記、企業(yè)登記也民事化，對于登記造假不愿查處、推卸責(zé)任，如“永登縣上川翔發(fā)養(yǎng)殖場訴縣工商局案”，縣工商局一審敗訴后，上訴的理由是：“法律后果由申請人承擔(dān)，作為登記機關(guān)對此不承擔(dān)任何責(zé)任。”[3]他們認為工商“登記”或“備案”是民事法律性質(zhì)，有人異議，由人民法院直接審查真?zhèn)?，工商機關(guān)不介入、不干預(yù)，一切與工商機關(guān)無關(guān)。

工商行政機關(guān)不接受投訴，不愿涉及“登記”或“備案”造假查處的基本理由是：(一)工商行政機關(guān)對“登記”或“備案”造假沒有查處的能力，無法鑒定真?zhèn)危?二)沒有強制能力處罰造假者，造假者不承認造假，工商行政機關(guān)沒有具體的規(guī)則可操作。上述理由看似成立，實際上是自我解套的托詞，是不作為的充分表現(xiàn)。我國有關(guān)法律和行政規(guī)范邏輯上是十分嚴密的，即使如同工商“登記”或“備案”這類最新改革的事項，也沒有給造假者提供避險的港灣，每一種“登記”或“備案”制度都有明確而可供操作的規(guī)則。譬如，農(nóng)民專業(yè)合作社成員變更登記的工商“備案”，不僅采用工商行政機關(guān)全國統(tǒng)一的表格，而且表格的下方有固定的標(biāo)準(zhǔn)，要求合作社理事長按照《條例》第十三、第十四條要求作出真實性保證。一旦發(fā)現(xiàn)工商“備案”造假，工商行政機關(guān)就可作依據(jù)《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第七十二條和《條例》第五章“法律責(zé)任”相關(guān)規(guī)定作出適當(dāng)?shù)奶幜P。由此可見，工商機關(guān)對農(nóng)民專業(yè)合作社成員“備案”造假進行查處是法定職責(zé)，不能缺位。

此外，造假行為在法理上不具備正當(dāng)性，只要工商行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)市場經(jīng)濟主體造假坑人，即使沒有具體的處罰規(guī)則可以適用，也可以依據(jù)行政自由裁量權(quán)，最低限度的阻止造假延續(xù)。如果連這一點都做不到，那么工商行政機關(guān)也就沒有存在的價值了。

自從工商登記由“先證后照”改為“先照后證”之后，部分工商行政干部不是從理性出發(fā)理解改革的目的和意義，并正確行使工商行政管理權(quán)力；而是從自身切實感受出發(fā)，覺得改革后工商權(quán)力的行使明顯不及改革前有效，而且受執(zhí)法程序制約。很多事情改革前可以輕易化解，改革后不僅處理不了，還常常被相對人告上法庭。工商行政機關(guān)作為被告，無論輸贏都沒有面子。于是工商行政機關(guān)逐步從不敢管轉(zhuǎn)化為不愿管，將工商“登記”或“備案”造假負有監(jiān)管的責(zé)任全部卸下，通過將工商“登記”或“備案”民事化導(dǎo)向?qū)⑵涔芾砺殭?quán)移交給人民法院。

工商行政機關(guān)推卸“登記”或“備案”管理責(zé)任還有一個不夠充分的理由，認為利害關(guān)系人對工商“備案”提出異議或舉報是追究工商行政機關(guān)管理不當(dāng)責(zé)任。這種認識在法學(xué)界沒有人支持，因為工商管理“先照后證”采用形式審查，免除了工商行政機關(guān)實質(zhì)審查的任務(wù)，也就是免除了工商行政機關(guān)的相應(yīng)的法律責(zé)任。工商行政機關(guān)對農(nóng)民專業(yè)合作社成員變更“備案”只要依法依規(guī)，至于相對人造假，危害社會與他人，其責(zé)任不屬于工商登記機關(guān)。但工商行政機關(guān)對于“異議”或“舉報”不作為，發(fā)現(xiàn)相對人造假，不予處理，致使利害關(guān)系人因農(nóng)民專業(yè)合作社成員變更登記工商“備案”造假而導(dǎo)致利益受損，則屬于行政不作為?！靶姓蛔鳛槭侵感姓黧w不履行法定職責(zé)，并且在程序上沒有明確意思表示的行政行為?！盵4]行政不作為會構(gòu)成侵權(quán)。

將農(nóng)民專業(yè)合作社登記變更“備案”民事化，其目的就是將本由工商查假打假的職權(quán)和責(zé)任推給司法機關(guān)，這是工商行政機關(guān)沒有擺正自己的位子，對自身的職權(quán)認識不充分造成的。工商行政機關(guān)職權(quán)是由法律規(guī)定的，既無權(quán)給人民法院，也無權(quán)放棄自己的職責(zé)。從法律淵源來看，工商行政機關(guān)工作任務(wù)是按照《條例》要求處理和完成相關(guān)的具體事務(wù)，屬于行政法規(guī)統(tǒng)攝的范圍，人民法院在民事訴訟中遵循是民事訴訟程序，《民事訴訟法》法律效力高于行政法規(guī)。雖然人民法院在法庭調(diào)查期間，對于當(dāng)事人制假造假的行為也應(yīng)當(dāng)審查，并對造假者給與處罰。但人民法院對當(dāng)事人制假造假的審查的司法權(quán)來自于憲法、人民法院組織法和民事訴訟法，不可能也沒有必要從行政法規(guī)《條例》中獲取職權(quán)。《條例》是專門為工商行政機關(guān)執(zhí)法提供法律資源的。

《條例》規(guī)定的農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記涉及工商“備案”事項，本身就是賦予工商行政機關(guān)的管理職權(quán)。這種新型的管理制度，是由諸多的具體工作細節(jié)連接而成，屬于一種服務(wù)型管理。包括合作社成員身份審核、提供“備案”格式文本、形式審查后簽收、上網(wǎng)公示，接受社會查詢，定期檢查、接受異議投訴、依法查處“備案”造假等。故此，認為工商“備案”不屬于行政法律性質(zhì)，是對工商服務(wù)型管理的誤解。

工商行政機關(guān)對農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記“備案”造假查處，與人民法院民事訴訟證據(jù)審查，適用的法律淵源不同，而且審查的過程與方法以及處理性質(zhì)也完全不同。工商行政機關(guān)履行查假打假職責(zé)，具有快捷、靈活、就事論事、不涉及造假背后的利益糾葛等諸多優(yōu)勢，是維護社會公平與穩(wěn)定一個重要環(huán)節(jié)。工商行政機關(guān)依據(jù)管理職權(quán)對造假處罰的性質(zhì)屬于行政處罰，并對工商“備案”進行“歸真”補救，當(dāng)事人不服處罰，還可以通過行政復(fù)議或行政訴訟尋求公正。人民法院對民事訴訟證據(jù)審核是關(guān)涉實質(zhì)權(quán)利爭訟相關(guān)的問題，對證據(jù)審查目的在于采信與否。

農(nóng)民專業(yè)合作社成員變更登記工商“備案”造假，對相對人利益的損害可能是眼前的，也可能長遠的。工商行政機關(guān)查處“備案”造假是維護社會主義市場環(huán)境，即要抑制眼前的正在發(fā)生的危害社會的行為，也要防止未來危害社會的行為。一項單純的合作社變更登記“備案”造假，潛在的危害往往高于即時危害，工商行政機關(guān)依據(jù)舉報或異議對“備案”造假進行查處，防患于未然意義更大，這也是人民法院對訴訟證據(jù)造假審查無法具備的優(yōu)勢。故此，從法律淵源來看，人民法院根本無法替代工商行政管理職能。

綜上所述，《條例》中農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記的“登記”與“備案”都是工商行政管理履行的登記事項，兩者法律性質(zhì)是一致的，屬于行政法律。那些認為工商“登記”與工商“備案”法律性質(zhì)不一樣，將工商“登記”視為工商行政管理行為，而將工商“備案”視為民事行為，僅僅是看到事物某些表面現(xiàn)象，看不到事物的本質(zhì)?；蛟S未來，工商管理進一步弱化，農(nóng)民專業(yè)合作社變更登記由民間擔(dān)當(dāng)，像人類早期商事登記由行會、商人聯(lián)合會負責(zé)管理那樣，[5]“登記或備案”就真正民事化了，不過這種變化最終也是由立法目的、法制機構(gòu)體系、法律淵源的變化決定的。