張 騰

江蘇省南京市南京公證處，江蘇 南京 210019

一、遺囑監(jiān)護制度概述

(一)遺囑監(jiān)護的概念

為解決我國社會日益突出的“一老一小”問題，《民法總則》首次確立了遺囑監(jiān)護制度，該法第29條規(guī)定：“被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人。”遺囑監(jiān)護是指具有監(jiān)護資格的父母通過遺囑方式為子女選定監(jiān)護人的一種監(jiān)護制度。遺囑監(jiān)護系遺囑和監(jiān)護的融合，遺囑為工具而監(jiān)護是目的，遺囑監(jiān)護本質(zhì)上是一份以確立監(jiān)護人為目的的遺囑，應準用遺囑和監(jiān)護的有關規(guī)定。

遺囑監(jiān)護不同于委托監(jiān)護。遺囑監(jiān)護中的指定監(jiān)護人是實實在在的監(jiān)護人，其監(jiān)護職責來源于法律規(guī)定而非原父母監(jiān)護職責的轉(zhuǎn)移，遺囑監(jiān)護人不僅要履行監(jiān)護職責還具有監(jiān)護人的身份。由于監(jiān)護具有人身專屬性，委托監(jiān)護無法將監(jiān)護資格一并委托，監(jiān)護人資格與監(jiān)護職責相分離，受托人并非監(jiān)護人。

(二)遺囑監(jiān)護中的三方關系人

1.立遺囑人

遺囑監(jiān)護的主體即立遺囑人只能是擔任監(jiān)護人的父母。具體而言，遺囑監(jiān)護的父母具有如下特征：

(1)在身份上須是父母?！独^承法》第10條規(guī)定：“本法所說的父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關系的繼父母。”我國婚姻法也出現(xiàn)了這幾類父母，但民法總則在確立遺囑監(jiān)護時未予明確，那遺囑監(jiān)護中的父母包括哪些呢？首先生父母在此列毫無疑問；其次養(yǎng)子女與生父母的權利義務關系，因收養(yǎng)關系的成立而消除，因此養(yǎng)父母也應囊括其中；而繼父母，可能要另當別論。在繼父母并未收養(yǎng)繼子女情況下，即使與繼父母形成扶養(yǎng)關系，繼子女都仍有生父母，如繼子女未成年，生父母依然是監(jiān)護人，故繼父母無權訂立；如繼子女已成年，只有經(jīng)過一定程序被確認為監(jiān)護人的繼父母方可訂立。因此，不妨說具有監(jiān)護資格的繼父母有權通過遺囑指定監(jiān)護。

(2)具有監(jiān)護資格。光是父母還不夠，如無監(jiān)護資格或監(jiān)護資格被撤銷，則直接因不是監(jiān)護人而無權訂立遺囑監(jiān)護。未成年子的父母是當然監(jiān)護人，已成年的被監(jiān)護人，只有在無配偶或配偶被撤銷監(jiān)護資格或喪失監(jiān)護能力后，父母才可能擔任他們的監(jiān)護人。

2.被監(jiān)護人

民法總則草案起初曾將遺囑監(jiān)護的適用范圍局限于未成年人，后由于考慮到成年人監(jiān)護的必要性，最終將被監(jiān)護人擴大至成年人。成年人納入遺囑監(jiān)護范圍具有重要的現(xiàn)實意義。生活中，有大量依靠年邁父母監(jiān)護的成年人，于他們的父母而言，把子女托付給信賴的人也算了卻一樁心事。因此，遺囑監(jiān)護的被監(jiān)護人為需要繼續(xù)監(jiān)護的未成年和成年子女，與遺囑監(jiān)護的主體“父母”相對應，被監(jiān)護人也可是親生子女、養(yǎng)子女亦或是繼子女。

3.遺囑監(jiān)護人

遺囑監(jiān)護人的范圍立法并未有所限制或明確，在遺囑自由和民法意思自治原則下，既可以是法定監(jiān)護順序范圍內(nèi)的人，也可以是以外的人，在選擇上應尊重遺囑人的意愿。另外遺囑監(jiān)護人還應當具有監(jiān)護能力，判斷是否有監(jiān)護能力應依據(jù)民法通則意見第11條的規(guī)定，結合監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。

二、遺囑監(jiān)護制度現(xiàn)存的疑問

(一)父母指定監(jiān)護人不一致時如何處理

遺囑監(jiān)護既可由父母共同訂立也可單獨訂立，但單獨訂立時可能出現(xiàn)指定監(jiān)護人不一致的情形。民法總則草案原本規(guī)定“父、母指定的監(jiān)護人不一致的，以后死亡一方的指定為準”，后因可能并不利于被監(jiān)護人且未涵蓋父母同時死亡的情況而未予保留。國外遺囑監(jiān)護制度較為成熟，大都明確以后死一方指定為準。最高院民法典編纂小組編寫的《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》中有如下觀點：“一方面要尊重被監(jiān)護人意愿，其次以后死亡一方的指定為準?！痹撚^點似乎削弱了先死亡父或母一方遺囑監(jiān)護的效力，也未解決先死亡一方遺囑的生效問題，期待將來立法能夠予以完善。

(二)遺囑監(jiān)護的生效條件

不少人認為遺囑監(jiān)護的生效也取決于遺囑監(jiān)護人是否接受指定。乍一聽似乎有一定道理，但實則混淆了遺囑生效與監(jiān)護法律關系的成立。遺囑監(jiān)護人是否接受指定并不影響遺囑的生效，就如同繼承人是否接受遺囑所處分遺產(chǎn)的繼承無礙于遺囑已生效的事實。而指定的監(jiān)護人一旦接受指定，則在其與被監(jiān)護人之間建立了監(jiān)護法律關系。

話又說回來，遺囑監(jiān)護并非完全適用遺囑生效要件，還存有特殊之處。由于遺囑的成立與生效相分離，父母在訂立時具有監(jiān)護資格，但在遺囑生效前可能喪失監(jiān)護能力或監(jiān)護資格被撤銷，如該情形延續(xù)至遺囑生效，遺囑能否正常發(fā)揮效用？筆者認為，如在遺囑生效前喪失監(jiān)護資格，被監(jiān)護人將有新的監(jiān)護人，如遺囑監(jiān)護仍然生效，則被監(jiān)護人的生活現(xiàn)狀可能被打破，而原監(jiān)護人因遺囑監(jiān)護人的出現(xiàn)而喪失監(jiān)護資格不具有合理性，遺囑監(jiān)護未免有些“霸道”，因此遺囑監(jiān)護的生效還在于遺囑人在死亡前仍具有監(jiān)護資格。

(三)遺囑監(jiān)護的效力優(yōu)先性

立法雖未說明遺囑監(jiān)護的效力優(yōu)先性，但基于民法上意思自治的基本精神，以及遺囑制度本身存在的優(yōu)先性屬性，加之遺囑監(jiān)護與法定監(jiān)護銜接上的合理性，都應承認遺囑監(jiān)護的優(yōu)先效力。在有遺囑監(jiān)護的情況下，指定監(jiān)護人接受指定的直接成立監(jiān)護的法律關系，若拒絕的，民法總則27、28條的法定監(jiān)護將作為補充，以此確定最終監(jiān)護人。

(四)遺囑監(jiān)護是否考慮被監(jiān)護人的意愿

遺囑監(jiān)護三方關系人中被監(jiān)護人至關重要。遺囑監(jiān)護并非僅遺囑人和指定監(jiān)護人一拍即合便可成立監(jiān)護關系，被監(jiān)護人是享受監(jiān)護并具體感知被監(jiān)護的人，應該聽聽他們的想法。因此在遺囑監(jiān)護中，還應該適當考慮有認知能力的被監(jiān)護人意愿，從而真正保障被監(jiān)護人的利益。

(五)遺囑監(jiān)護人的辭任權和報酬請求權

遺囑指定監(jiān)護系為遺囑監(jiān)護人創(chuàng)設監(jiān)護職責，系負擔性質(zhì)法律行為，監(jiān)護人理應有接受和拒絕的權利，即使接受指定，之后也應享有辭任權。但為了被監(jiān)護人的利益，并非任意辭任權，只有基于身體健康、經(jīng)濟狀況等正當理由才可以辭任。同時，為了使被監(jiān)護人得到妥善照料，并鼓勵遺囑監(jiān)護人全心全意履行監(jiān)護職責，學界大都認為應當賦予監(jiān)護人報酬請求權，然而具體報酬請求權向誰主張、如何主張等則有待研究。

三、遺囑監(jiān)護公證的注意事項

(一)審查立遺囑人是否為適格的主體

遺囑監(jiān)護不同于遺囑，遺囑人除需具備完全民事行為能力外還要具備身份上的特殊性。因此，在辦理遺囑監(jiān)護時，公證員應當對遺囑人是否是父母身份，以及是否有監(jiān)護資格進行必要的審查。

(二)需要特別告知

立法上僅有一個條文規(guī)定了遺囑監(jiān)護，并未呈現(xiàn)一個“有血有肉”的遺囑監(jiān)護。在辦理遺囑監(jiān)護時，公證員在遺囑公證的相關告知基礎上，還應就遺囑監(jiān)護的法律規(guī)定、立法現(xiàn)狀、指定監(jiān)護人拒絕接受指定或在監(jiān)護期間，監(jiān)護人死亡、行為能力缺失、監(jiān)護資格被撤銷的法律后果等進行告知和解釋，讓遺囑人做到“心中有數(shù)”。

(三)設立一人以上監(jiān)護人

監(jiān)護人與被監(jiān)護人的朝夕相處畢竟較為私密，監(jiān)護人怠于履行監(jiān)護職責或嚴重損害被監(jiān)護人利益，第三人可能無法及時察覺。因此，可建議立遺囑人設立一人以上監(jiān)護人。

(四)明確監(jiān)護職責范圍

監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責時可能涉及被監(jiān)護人的重大事務或保障性財產(chǎn)的處分，為避免監(jiān)護人濫用監(jiān)護權利損害被監(jiān)護人利益，指定2個及以上監(jiān)護人的，有必要劃定各監(jiān)護人的職責范圍，如沒有明確監(jiān)護職責范圍的，應當提醒立遺囑人，監(jiān)護人將依照法律規(guī)定履行監(jiān)護職責，并告知可能面臨的風險。

(五)指定遺囑執(zhí)行人

有人認為根據(jù)民法總則第36條，有關組織和個人享有申請撤銷監(jiān)護人資格的權利，監(jiān)督人法律已經(jīng)有規(guī)定沒有必要再指定執(zhí)行人。但筆者認為指定遺囑執(zhí)行人對遺囑監(jiān)護來說不可或缺。首先，遺囑執(zhí)行人就是為遺囑量身定制的，遺囑執(zhí)行人的本職就是幫助遺囑人落實遺囑愿望，監(jiān)督遺囑的執(zhí)行。其次，監(jiān)護人履行監(jiān)護職責往往較為隱蔽，立法雖然有規(guī)定，但操作起來存有障礙。最后，指定特定人為執(zhí)行人，執(zhí)行人將負有責任心，對監(jiān)護職責履行的好壞有較高的敏感度，能更好保障被監(jiān)護人的合法權益。