鄧文博

超過(guò)退休年齡，能構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系嗎

2016年10月，劉某（女，1963年出生）到成都某物業(yè)公司工作，從事保潔服務(wù)工作。2017年4月10日上午，劉某在工作時(shí)間，突感身體不適，在送醫(yī)途中死亡。劉某之女王某于2017年4月20日向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門申請(qǐng)認(rèn)定工傷，并要求確認(rèn)劉某與物業(yè)公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)以劉某死亡時(shí)已經(jīng)超過(guò)法定退休年齡為由，不予受理。王某遂起訴至人民法院，訴訟請(qǐng)求為確認(rèn)劉某生前與物業(yè)公司存在勞動(dòng)關(guān)系。

【爭(zhēng)議要點(diǎn)】

超過(guò)法定退休年齡后，是否仍可以與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系？

【原告觀點(diǎn)】

劉某雖然超過(guò)法定退休年齡，但沒(méi)有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，不符合勞動(dòng)合同終止的規(guī)定條件，且正常向物業(yè)公司提供勞動(dòng)，獲得勞動(dòng)報(bào)酬，物業(yè)公司也對(duì)劉某實(shí)施管理，因此雙方構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

【被告觀點(diǎn)】

劉某已經(jīng)超過(guò)法定退休年齡，按照《〈勞動(dòng)合同法〉實(shí)施條例》第二十一條達(dá)到法定退休年齡勞動(dòng)合同終止的規(guī)定，雙方不能建立勞動(dòng)關(guān)系。

【法院判決】

法院采納被告的主張，認(rèn)為劉某到物業(yè)公司工作時(shí)，已經(jīng)超過(guò)了法定退休年齡，按照《〈勞動(dòng)合同法〉實(shí)施條例》第二十條的規(guī)定，認(rèn)定劉某與物業(yè)公司之間未建立勞動(dòng)關(guān)系，雙方關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系，遂駁回王某提出的訴訟請(qǐng)求。

【觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴】

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按照《勞動(dòng)合同法》第四十四條的規(guī)定，享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止。最高人民法院民一庭在向山東省高級(jí)人民法院作出的《關(guān)于達(dá)到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）中指出，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)者是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金作為判斷勞動(dòng)合同是否終止的依據(jù)。而且“法定退休年齡”事實(shí)上并沒(méi)有法律規(guī)定的概念，《勞動(dòng)法》也僅規(guī)定了勞動(dòng)者的最低工作年齡，并沒(méi)有規(guī)定最高工作年齡，法律也沒(méi)有明確禁止超過(guò)“法定退休年齡”的勞動(dòng)者繼續(xù)勞動(dòng)的規(guī)定，而且這些勞動(dòng)者也具備相應(yīng)的勞動(dòng)能力，如果否定此類勞動(dòng)者與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，可能會(huì)侵害這些勞動(dòng)者的合法權(quán)利，且缺少救濟(jì)途徑。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定，勞動(dòng)者享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止，但享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的前提條件就是要達(dá)到法定退休年齡，因此，該規(guī)定包含了達(dá)到法定退休年齡，勞動(dòng)合同終止的意思。此外，該條第（六）項(xiàng)規(guī)定“法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”也表明法律、法規(guī)可以規(guī)定其他勞動(dòng)合同終止的情形。因此，即使認(rèn)為“勞動(dòng)者享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”沒(méi)有包含“達(dá)到法定退休年齡的意思”，《〈勞動(dòng)合同法〉實(shí)施條例》作為行政法規(guī)也可以規(guī)定其他勞動(dòng)合同終止的情形，《〈勞動(dòng)合同法〉實(shí)施條例》第二十一條“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，勞動(dòng)合同終止”的規(guī)定與《勞動(dòng)合同法》第四十四條的規(guī)定一致。

“法定退休年齡”是1978年《國(guó)務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》的規(guī)定，該規(guī)定由第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議原則批準(zhǔn)，雖然不符合《立法法》關(guān)于制定法律規(guī)定的要求，但在無(wú)明確法律規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)適用“法定退休年齡”。

【案評(píng)】

目前，此類勞動(dòng)爭(zhēng)議案件較多，各地也有不同的判例。最高人民法院民一庭向山東省高級(jí)人民法院的答復(fù)雖然與《勞動(dòng)合同法》第四十四條相符，但與《〈勞動(dòng)合同法〉實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定相抵觸，該答復(fù)的法律地位明顯低于《〈勞動(dòng)合同法〉實(shí)施條例》，按照上位法優(yōu)于下位法的原則，應(yīng)當(dāng)適用《〈勞動(dòng)合同法〉實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，作為判斷勞動(dòng)合同是否中止，勞動(dòng)者是否與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。

公務(wù)員在企業(yè)兼職，算不算勞動(dòng)關(guān)系

董某于2007年7月到某公司工作，雙方簽訂勞動(dòng)合同。2012年9月，董某以進(jìn)修為由，向該公司請(qǐng)假一年，公司同意其請(qǐng)假。

2013年3月，董某考入某事業(yè)單位工作，系該事業(yè)單位編制內(nèi)工作人員，但未向原單位告知，公司繼續(xù)為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。2017年9月，董某又考入某機(jī)關(guān)成為公務(wù)員。但董某仍未將上述情況向其原單位說(shuō)明，該公司也一直為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。2018年3月，公司以董某長(zhǎng)期曠工為由，通知董某解除勞動(dòng)合同。董某收到該通知后申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求原單位向其支付2009年10月至2018年3月的工資80余萬(wàn)元，違法解除勞動(dòng)合同的賠償金20余萬(wàn)元，還提出其他仲裁請(qǐng)求。

仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后，認(rèn)為董某長(zhǎng)期未到公司上班，也沒(méi)有請(qǐng)假，存在曠工的事實(shí)，要求公司支付工資、賠償金沒(méi)有法律依據(jù)，遂駁回其仲裁請(qǐng)求。董某不服，遂向人民法院起訴，提出的訴訟請(qǐng)求與仲裁請(qǐng)求一致。

【爭(zhēng)議要點(diǎn)】

董某先后在事業(yè)單位和機(jī)關(guān)工作期間，與原公司的勞動(dòng)關(guān)系是否存續(xù)？原公司是否仍需向董某支付工資？

【原告觀點(diǎn)】

原告（董某）認(rèn)為，其與原公司簽訂的勞動(dòng)合同合法有效，且雙方第三次簽訂的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同仍在有效期內(nèi)，在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，雙方均未提出解除勞動(dòng)合同，也無(wú)其他勞動(dòng)合同終止的情形出現(xiàn)，因此其與公司的勞動(dòng)關(guān)系仍存續(xù)。

并且，即使其具有事業(yè)單位工作人員、公務(wù)員身份，法律均未禁止其與其他單位建立勞動(dòng)關(guān)系，因此認(rèn)為其與原單位的勞動(dòng)關(guān)系一直存續(xù)。由于公司在其請(qǐng)假后停發(fā)工資，但雙方的勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)，故董某認(rèn)為公司應(yīng)向其補(bǔ)發(fā)工資。公司在雙方勞動(dòng)合同存續(xù)的情況下，認(rèn)定其曠工的事實(shí)依據(jù)不足，解除勞動(dòng)合同系違法，故要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

【被告觀點(diǎn)】

被告（公司）認(rèn)為，董某在考取事業(yè)單位后，即成為事業(yè)單位編制內(nèi)的人員，其與原單位的勞動(dòng)合同事實(shí)上也沒(méi)有再履行，按照一個(gè)勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的基本原則，董某與原單位的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)不存在，公司無(wú)需向其支付工資。并且董某存在長(zhǎng)期曠工的行為，要求公司支付工資也沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，公司解除合同系合法，故請(qǐng)求駁回董某的訴訟請(qǐng)求。

【法院判決】

法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為，董某在2013年考入事業(yè)單位工作后，具有事業(yè)單位工作人員身份，按照《事業(yè)單位人員處分暫行規(guī)定》第十八條的規(guī)定，事業(yè)單位人員違反國(guó)家規(guī)定，從事、參與營(yíng)利性活動(dòng)或者兼任職務(wù)領(lǐng)取報(bào)酬的，將給予記過(guò)以上處分，《公務(wù)員法》亦規(guī)定公務(wù)員不得有違反規(guī)定從事、參與營(yíng)利性活動(dòng)或兼任職務(wù)領(lǐng)取報(bào)酬的行為。

受理法院認(rèn)為，事業(yè)單位工作人員、公務(wù)員從事兼職工作的行為會(huì)受到法律法規(guī)的否定評(píng)價(jià)，董某在入職事業(yè)單位工作時(shí)，應(yīng)主動(dòng)與原單位解除勞動(dòng)合同，但董某未提出解除勞動(dòng)合同，雙方勞動(dòng)合同按照《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”，自董某到某事業(yè)單位工作時(shí)終止。并且董某在2012年9月以進(jìn)修為由請(qǐng)假，不屬于帶薪假期，因此駁回了董某的全部仲裁請(qǐng)求。

【觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴】

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第八條“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理”，該規(guī)定可以理解為允許勞動(dòng)者同時(shí)與多個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，而事業(yè)單位人員是否可以同時(shí)在具有事業(yè)單位工作人員身份時(shí)與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，在法律上并沒(méi)有明確禁止。

因此，在本案中，董某與原單位的勞動(dòng)合同在其具有事業(yè)單位人員身份時(shí)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效，雙方仍存在勞動(dòng)關(guān)系。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第八條規(guī)定了明確的適用范圍，即只有“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員”到新單位工作時(shí)，才能按勞動(dòng)關(guān)系處理，而一個(gè)勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系是基本的要求，對(duì)該司法解釋的內(nèi)容不應(yīng)做擴(kuò)大的解釋。即使認(rèn)為可以擴(kuò)大，也不應(yīng)擴(kuò)大至事業(yè)單位人員，事業(yè)單位工作人員作為國(guó)家工作人員，法律對(duì)其有廉潔性的要求，在未經(jīng)允許的情況下，事業(yè)單位工作人員違反規(guī)定到企業(yè)從事兼職勞動(dòng)，并獲得勞動(dòng)報(bào)酬，將會(huì)破壞事業(yè)單位工作人員的廉潔性。

【案評(píng)】

勞動(dòng)關(guān)系作為一類重要的社會(huì)關(guān)系，受到相應(yīng)法律法規(guī)的約束，對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系的適用范圍，法律進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，即用人單位與勞動(dòng)者之間才可以建立勞動(dòng)關(guān)系。

從《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定來(lái)看，一個(gè)勞動(dòng)者與一個(gè)用人單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系是基本的原則。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第八條在規(guī)定適用情形時(shí)，只規(guī)定了“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員”，在此沒(méi)有“等”的語(yǔ)言表述。

因此，應(yīng)當(dāng)理解為只有在這些情形下，才適用特殊的處理原則，而不應(yīng)做擴(kuò)大處理，對(duì)于除這些情形以外的兼職或員工到其他單位工作的情況，不應(yīng)認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

作者 勞達(dá)laboroot高級(jí)咨詢顧問(wèn)