于亞楠1 黃宏達2

（黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080）

一、MBO

管理層收購(MBO)—Management Buy-out，是指目標公司的管理層通過購買該公司的大部分股份，從而取得公司的控制權(quán)的活動。收購完成之后，管理層實現(xiàn)了由原來單一的管理者身份向管理者和所有者合一的身份的轉(zhuǎn)變。管理層收購是將企業(yè)所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離回歸兩權(quán)合一狀態(tài)。

在大陸法系，公司管理者與公司的關(guān)系是一種處理他人事物的合同關(guān)系。因此管理者違反忠實、注意等義務(wù)的責任首先是違反委托合同的債務(wù)不履行責任，但也可能同時構(gòu)成對公司的侵權(quán)。我國《公司法》亦如此規(guī)定。在普通法系，管理者的地位及義務(wù)深受信托法傳統(tǒng)影響。董事被視作公司的受信人或者代理人，判例法比照信托受托人的地位和義務(wù)界定董事之地位與義務(wù)。MBO中研究的管理層，主要包括董事和高級管理人員。無淪是公司的董事還是高管都對公司負有信義義務(wù)或稱誠信義務(wù)（Fiduciary Duty），這一點已成為學界和法院的共識。

二、MBO中管理層義務(wù)的特殊性

管理層在公司收購活動中發(fā)揮著主導性作用，MBO隱含著管理層與股東之間的利益沖突，作為目標公司管理層當然希望以盡可能低的價格收購目標公司的資產(chǎn)，可能會對相關(guān)的信息作出有利的隱瞞或欺騙行為，甚至為了順利進行收購，可能會使目標公司造成虧的表象，以至股東錯誤地低價轉(zhuǎn)讓股份。管理層既是賣方的代理人又是買方，如不加以規(guī)范，很容易產(chǎn)生管理層道德危機，侵犯公司和股東的利益。

管理層對公司和股東負責，管理層在MBO過程中的身份由享有經(jīng)營權(quán)的管理者向享有所有權(quán)的控股股東轉(zhuǎn)變。不過在收購過程中管理層作為目標公司潛在股東，對公司本身的利益一定會積極維護和負責，在此不必過多擔心。相比之下更多的是應(yīng)該關(guān)注其他股東的利益，尤其中小股東。由于中小股東持股比例較小，表決權(quán)分而且信息收集處于弱勢，人微言輕，在股東大會中不受重視。

利益沖突交易的最基本形態(tài)是自我交易，因而也是忠實義務(wù)的核心內(nèi)容，重點在于管理層的個人利益與公司利益之間的歸置問題。管理者代表公司與完全無利益相關(guān)的的第三人進行交易，要求其履行忠實義務(wù)還是比較容易的;但如果在進行一項特定的交易中，管理者本人就是交易的對方當事或他與對方當事人存在利益相關(guān)的聯(lián)系，就有充分理由懷疑他是否能夠做到在個人利益面前忠實于公司。董事的忠實義務(wù)，正是以這種利益沖突為規(guī)范對象。所以在信義義務(wù)中，著重強調(diào)管理層品德層面義務(wù)的的忠實義務(wù)的范圍擴大，判斷標準也更加嚴苛。忠實義務(wù)是嚴格責任，當管理者違反了忠實義務(wù)，侵害了公司利益時，就可以直接推定董事存在故意，要承擔所得利益返還公司的法律責任。管理層的忠實義務(wù)建立在兩個基礎(chǔ)上，一是積極性的行為，即對于董事來說，應(yīng)當積極維護公司和股東的合法利益，以公司和股東利益的最大化為己任，主動實施增加股東利益的積極行為。二是消極性的行為，即管理者不得實施損害公司、股東利益的行為，在發(fā)生公司利益和個人私利相沖突的時候，管理者應(yīng)當優(yōu)先考慮公司利益，不得利用自己在公司中的地位去損害公司利益、謀取個人私利。

三、當前我國立法缺失

在我國當前立法中，關(guān)于董事和高管忠實義務(wù)，我國現(xiàn)行法律主要有兩方面的規(guī)定：首先，在《公司法》中，在公司法第148條，我國對董事、高管信義義務(wù)做出了籠統(tǒng)性的規(guī)定，而后在149條列舉了七種違反董事忠實義務(wù)之行為，并在149條最后加上了兜底規(guī)定，在第150條規(guī)定了公司董事違反信義義務(wù)的賠償問題?？梢娦帕x義務(wù)之法律規(guī)定十分缺失。檢索管理層違信義義務(wù)案件過程中，多數(shù)案件原告在訴訟請求中僅籠統(tǒng)表述董事違反了忠實勤勉義務(wù)，而一些法院在判決書中說理簡單，未區(qū)分忠實勤勉義務(wù)，僅根據(jù)《公司法》第一百四十八條進行判決。造成這種現(xiàn)象的根源在于我國僅對違反忠實義務(wù)的情形進行了列舉，但未定義勤勉義務(wù)，也并未對二者作出明確區(qū)分，容易造成實務(wù)中適用時的混淆，并且在學理上對此也存在不同看法。

我國沒有引入商業(yè)判斷規(guī)則，但我國司法實踐中存在部分法院已經(jīng)將商業(yè)判斷規(guī)則看成了“萬能鑰匙”，似乎與勤勉義務(wù)有關(guān)的案件均可適用該規(guī)則進行裁判有的法院擴大商業(yè)判斷規(guī)則的適用范圍;或者有的法院對商業(yè)決策內(nèi)容進行實質(zhì)審查等不符合商業(yè)判斷規(guī)則的情形下，適用該規(guī)則對董事做出免責判決。有濫用商事判斷原則，保護管理者而損害公司或股東利益的嫌疑。