鄭曉劍

近年來，因豪車被撞所引發(fā)的天價賠償案在全國各地屢有發(fā)生。這些案件在挑動社會大眾的敏感神經(jīng)之余，也在持續(xù)拷問著法律的正義。從民法角度看，這些案件背后所反映的實質(zhì)問題是：不問情形，一律要求過失行為人對其造成的損害承擔完全賠償責任合理嗎？這涉及如何認識及評價完全賠償原則在侵權(quán)法和損害賠償法上的地位。

目前，我國民法典侵權(quán)責任編的立法編纂正在順利推進，有不少民法學者認為，為了充分發(fā)揮侵權(quán)法的補償或救濟功能，應當將完全賠償原則確立為我國侵權(quán)法上關于損害賠償?shù)幕驹瓌t[1]（P117）[2]（P97-110）。筆者以為，完全賠償原則固然以救濟受害人為宗旨，然而其在邏輯、價值及法律效果等層面亦有較大不足，能否將其奉為損害賠償?shù)幕驹瓌t，似有可議之處。

在比較法上，完全賠償原則并非一統(tǒng)天下。例如，奧地利和瑞士就在相關立法上確立了行為人的賠償責任范圍與其過錯程度相關聯(lián)的思想和原則（如《奧地利普通民法典》第 1324條、《瑞士債務法》第43條第1款），這就為個案中實現(xiàn)損害賠償效果的彈性化處理開辟了可能性，從而能夠獲得契合于個案情境的妥當性。作為歐洲私法一體化進程標志性成果之一的《歐洲侵權(quán)法原則》，也主張依據(jù)動態(tài)體系論對損害賠償效果予以彈性的確定，而明確拋棄了過于僵化的完全賠償原則[3]（P1-4）。

有鑒于此，筆者將在前期研究的基礎上，對完全賠償原則之不足進行初步探討。在此基礎上，嘗試以“個案中之法益衡量”方法和動態(tài)體系論為方法論基礎，實現(xiàn)侵權(quán)損害賠償效果的彈性化構(gòu)造，以期為我國的民法典編纂和相關理論研究之推進略盡綿薄之力。

一、彈性化構(gòu)造的緣起

根據(jù)完全賠償原則，受害人要么得到完全的賠償，要么沒有任何賠償[4]（P40）。所以，人們也將這一原則稱為“全有或全無原則”[5]（P555）。在實務操作中，要確保受害人能夠得到完全的賠償，責任效果必須要獨立于責任成立之基礎。因此，賠償義務之基礎與內(nèi)容的分離，便成為損害賠償法的特征[6]（P298）。這樣，完全賠償便有實現(xiàn)的可能，而法的安定性亦可確保[7]（P251）。因為，在責任基礎與責任效果相互獨立和隔絕的情況下，即便最輕的過失也需要對全部損害承擔補償義務，而無須顧及其經(jīng)濟上的履行能力[8]（P256）。由于責任效果不存在任何量化安排的可能性，這樣，法的安定性便建立了起來。

延森指出，一部侵權(quán)法的歷史，就是一部侵權(quán)法律制度之功能的變遷史[9]（P34）。完全賠償原則契合了現(xiàn)代以來對無辜受害人進行充分救濟的需要，因而有著鮮明的倫理色彩。不過，這一原則在價值、功能和適用效果等方面存在著諸多不足，難以妥當?shù)貐f(xié)調(diào)及解決現(xiàn)代社會中多元利益主體及法律價值之間的緊張關系。在我國民法典各分則的編纂已經(jīng)全面展開的當下，不宜將其奉為我國侵權(quán)法上關于損害賠償?shù)幕驹瓌t。

首先，完全賠償原則的適用效果較為極端。前已述及，完全賠償原則的適用效果是行為人要么全賠、要么全不賠，二者必居其一。在實踐中如果嚴格遵循這一原則，往往意味著拒絕對受害人提供法律上的救濟，這在有關機會損失的案件中尤其如此。機會損失并不是一項確定的財產(chǎn)損害或健康損害，而是避免損害的可能性的喪失[10]（P146）。例如，在某人罹患疾病的情況下，若其得到適當?shù)脑\治，則有49%的治愈可能性；因治療不當，則導致其落下終身殘疾。對此，若堅持完全賠償原則，最終結(jié)果只有兩種可能性：受害人要么提供充分證據(jù)證明行為人構(gòu)成侵權(quán)，從而獲得完全賠償；要么只能空手而歸。但是，這種全有或全無的擇一模式過于僵硬、缺乏彈性，既難以妥當?shù)貐f(xié)調(diào)不同主體之間的利益關系①例如，在堅持完全賠償原則的前提下，如果考量到救濟受害人，則相關立法可能采取舉證責任倒置的方式，以緩解受害人的舉證困難；如果考量到防止醫(yī)療機構(gòu)承擔過重之責任，則法官可能傾向于認定行為與損害之間不具有相當因果關系，從而駁回受害人的訴求。，也不能妥當?shù)貞獙σ蚬P系不確定或者存在部分因果關系的案件。

在這種背景下，機會損失理論應運而生。該理論源于法國，目前在比利時、奧地利、荷蘭、西班牙等國家的司法實踐中得到了廣泛應用[11]（P464-465）。這一理論所要回答的問題是：該機會損失本身是否可獲得救濟?！叭艋卮鹗强隙ǖ?，則在賠償數(shù)額方面，受害人的損失只能在一定比例范圍內(nèi)獲得賠償；若回答是否定的，則受害人原則上得不到任何賠償”[12]（P73）。由于機會與所欲求之結(jié)果的發(fā)生概率具有相關性，因而其構(gòu)成受法律保護的價值[10]（P146）。在這種情況下，由于責任后果存在量化安排的可能性，且責任范圍受到因果關系之比例的限制，這就打破了完全賠償原則下責任基礎與責任效果相區(qū)分的原則，也為法官在個案中尋求為各方所能接受的裁判結(jié)果開辟了可能性。

其次，完全賠償原則的價值取向較為單一。完全賠償原則致力于實現(xiàn)侵權(quán)法的補償功能，其所維護的是受害人方面的安全價值。為此，傳統(tǒng)的損害賠償法構(gòu)建了要件與效果相區(qū)分的原則，在賠償范圍的確定上完全不考慮行為人方面的過錯程度、行為價值、經(jīng)濟狀況、履行能力等因素。不過，這種完全漠視行為人自由價值的做法，難謂合理。因為，在侵權(quán)法的基本結(jié)構(gòu)中，無論是受害人方面的安全價值，還是行為人方面的自由價值，都處于受保護的基本權(quán)地位[13]（P377）。阿蒂亞也指出：“即使原告通常也會懷疑這種把因為過失行為而導致的災難性后果的責任完全歸咎于被告的公平性。”[14]（P184）事實上，在我國發(fā)生的多起豪車被撞案中，面對肇事者在保險賠償之外還需承擔的巨額賠償，最終很多車主主動作出了減免。但是，問題依然存在，損害還會再次發(fā)生。完全賠償原則的妥當性應受到根本性的檢討。

完全賠償原則將損害風險完全分配給行為人承擔，其背后的倫理基礎是：只要受害人根本沒有可責難之處，行為人就需要對損害作出完全賠償。然而，這種一刀切的風險分配方式同時隱含著價值評價上的重大矛盾：一方面，在最輕微的過失與無過失之間僅有一線之隔，但是二者的法律后果卻有著全賠或全不賠的天壤之別；另一方面，輕微過失與故意之間存在著倫理評價上的巨大差別，這種差別本應在責任的量上得到體現(xiàn)，但是其法律后果卻又完全相同。完全賠償原則的不合理性，由此可見一斑。

最后，完全賠償原則往往名不符實。在傳統(tǒng)民法上，損害之有無及大小，主要依據(jù)差額說來確定，即將現(xiàn)有的利益狀況與（假設）沒有損害事件時的利益狀況相比較，如果經(jīng)由比較得出的是負的差額，那么就存在一項損害[15]（P357）。差額說統(tǒng)一了歷史上形成的個別的、分散的損害賠償論，形成了統(tǒng)一的損害賠償論；其目的在于，以統(tǒng)一的損害概念及因果關系作為判斷損害有無及范圍的理論架構(gòu)，實踐全部賠償原則，并排除法官的恣意，以保護被害人[16]（P64）。由是觀之，差額說與完全賠償原則之間具有緊密的內(nèi)在關聯(lián)?？梢哉f，完全賠償原則之所以存在前述之不足，在很大程度上是由差額說本身的缺陷所決定的。

大體而言，在非物質(zhì)損害、使用利益損失、第三人損害、假設因果關系、違背受害人意志的財產(chǎn)變動以及侵害后受害人財產(chǎn)總額的增加等情形下，若適用差額說，將引起極不妥當?shù)慕Y(jié)果。這是因為，差額說具有先天之不足，其混淆了損害本質(zhì)與損害計算兩個不同層次之問題[17]（P139）。因此，強調(diào)損害判斷中的價值因素、規(guī)范因素的規(guī)范損害論開始發(fā)展起來。在實踐中，依據(jù)差額方法所得到的純粹可計算的結(jié)果，必須要受到規(guī)范性的、符合損害賠償之功能和目的的控制[8]（P261）。這樣，經(jīng)過規(guī)范性的評價和價值判斷的斟酌，最終得出一項具有法律上可賠償性的損害。顯然，這種損害與受害人所實際遭受的損害在范圍上并不一致。即使行為人要對這種經(jīng)過規(guī)范性評價后得出的損害進行完全賠償，其也迥異于基于差額說的完全賠償，實質(zhì)上只是部分賠償。

事實上，人們已經(jīng)充分認識到完全賠償原則在邏輯、價值及法律效果等方面存在諸多不足，因而各種背離這一原則的規(guī)則和制度開始在侵權(quán)法上發(fā)展起來。即使在承認完全賠償原則的國家和地區(qū)，也沒有將這一原則予以絕對化的適用。面對眾多的突破和偏離，完全賠償原則早已千瘡百孔、面目全非。如果將完全賠償原則理解為經(jīng)過各種限制手段削減后的損害，行為人應全部予以賠償，這不僅自相矛盾，而且沒有任何實際意義。當然，我們也不能就此認為，完全賠償原則只是“立法、學說、判例所作出的虛假表述，其不應當、也沒有存在于當今真實的法律生活之中”[18]（P164）。

前已述及，傳統(tǒng)的損害賠償法對補償功能進行了較為徹底的貫徹，從責任基礎與責任效果之區(qū)分、禁止得利要求之貫徹、損益相抵規(guī)則之確立、懲罰性賠償之反對等具體的侵權(quán)法制度構(gòu)造可以看出，完全賠償原則不只是一種理論上的法律原則，它還對損害賠償法的發(fā)展切實起著一種導向作用[19]（P6）。在實踐中，即使面臨著諸多的偏離和突破，完全賠償原則的影響力依然存在，圍繞這一原則所形成的一整套制度架構(gòu)仍在運轉(zhuǎn)，要件與效果之間仍呈隔絕狀態(tài)，僅具有輕微過失的行為人難免要對削減后仍然巨大的損害承擔賠償責任，行為人的行為自由和人格發(fā)展自由仍難以獲得可靠保障。

因此，要從根本上解決上述問題，只有拋棄名不符實的完全賠償原則①在前期的相關研究中，筆者嘗試透過比例原則來緩和完全賠償原則的不足。不過，現(xiàn)在看來這種方法治標不治本，難以根治完全賠償原則在邏輯、價值及適用效果等方面存在的根本性缺陷。，打破要件與效果之間在邏輯及價值層面的隔絕狀態(tài)，使損害賠償效果可依責任成立基礎的充實程度予以彈性而非僵化的確定，由此實現(xiàn)法的妥當性及個案的實質(zhì)正義。對此之探討，將在下文展開。

二、彈性化構(gòu)造的方法論基礎

隨著社會關系的復雜化，人們的價值追求也日益多元。在社會交往中，人們必然會觸碰到他人的利益，因而需要對與損害相關的風險進行合理的分配[20]（P119）。然而，完全賠償原則選擇將損害風險一刀切地分配給具有可歸責性的行為人，而不考慮歸責性之程度及其他相關因素，并在法律效果上呈現(xiàn)全有或全無的極端模式，因而極度壓縮了行為人的自由空間，漠視了除補償之外的其他法律功能。若全面貫徹完全賠償原則，意味著在社會交往中共同生活的人們必須放棄其所有形式的生活表現(xiàn)[20]（P119）。顯然，這種極端、僵化的價值選擇和法律效果與多元化的社會現(xiàn)實之間格格不入。

在比較法上，為了妥當?shù)貐f(xié)調(diào)不同法律價值之間的沖突，學者們提出了兩種具有代表性的解決方案，即拉倫茨所倡導的“個案中之法益衡量”方法及維爾伯格所主張的動態(tài)體系論。前者是指，“一旦沖突發(fā)生，為重建法律和平狀態(tài)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利（或有關的利益）讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。于此，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予各該法益的‘重要性'，來從事權(quán)利或法益的‘衡量'。”[21]（P279）后者則主張，“責任不應僅基于一個統(tǒng)一的理念，而是應基于多個方面的相互作用，在學術和立法中，這些方面可以用要素或者動態(tài)力量來表達?！@些力量并不是絕對的和僵化的，它們作為多變的要素間的相互作用之整體結(jié)果，展現(xiàn)了自身的影響”[22]（P112）。

具體而言，“個案中之法益衡量”方法的提出，主要是基于這樣的認識，即人的確不可能依據(jù)哲學方法對那些應當?shù)玫椒沙姓J和保護的利益作出一種普遍有效的權(quán)威性的位序安排[23]（P400）。既然人們不能直接依據(jù)立法上所作的權(quán)威性的位序安排來決定何種利益應優(yōu)先受到保護，因此必須在個案中對相沖突之法益進行權(quán)衡。權(quán)衡之結(jié)果，或者是一種法益向另一種法益退讓，或者二者各自退讓。這樣，沖突就能得到消除，法律秩序便可恢復和平。這一方法為法益沖突之妥當解決提供了可能性，不過其也有不足之處，那就是其不能為法官提供較為明確的指引，也無法對法官的裁量過程及結(jié)果作出較為有效的控制，因而法官不可避免地享有過大的自由裁量權(quán)。

為此，拉倫茨根據(jù)是否存在基本法上的價值秩序而提出如下應對之策：如果存在這樣的價值秩序，則位階較高的法益當然優(yōu)先獲得保護；如果相沖突之法益的位階相同，或者不能進行抽象之比較，則此時要解決此種性質(zhì)的法益沖突，一方面取決于應受保護法益被影響的程度，另一方面取決于假使某種利益須讓步時，其受侵害程度如何；在這個過程中，須受比例原則的控制[21]（P285）。這樣，自由裁量權(quán)就可得到較為妥當?shù)囊?guī)范和控制。因為，將比例原則作為利益衡量的指導和參考框架，既可妥當?shù)丶s束法官的自由裁量，又能為法官和當事人提供較為明確的預期[24]（P157）。由此，透過比例原則之參與和檢驗，“個案中之法益衡量”方法便具有了可操作性。

動態(tài)體系論的提出則是基于這樣的考慮：在損害賠償法領域，無論是規(guī)定一般條款還是固定要件，均難以取得妥當?shù)慕Y(jié)果——前者過于模糊，因而可能被法官隨意使用；后者過于僵化，在法律效果上要么全有、要么全無，因而極大地制約了個案中裁判結(jié)論的妥當性。有鑒于此，“動態(tài)系統(tǒng)論在固定規(guī)則和嚴格要件與模糊的一般條款之間選擇了第三條道路：通過描述法官需要考慮的決定性因素，立法者能夠?qū)崿F(xiàn)更高程度的規(guī)則確定性和對法官自由裁量權(quán)的相當程度的限制”[25]（P43）。因此，動態(tài)體系論的核心在于：如何選擇和確定應予評價的要素。在要素確定之后，再進一步衡量這些因素在個案中所具有的不同的分量或權(quán)重，以決定法律效果是否發(fā)生及如何發(fā)生。在個案的判斷中，這些要素能夠相互影響、相互協(xié)動，某一要素如果具有特殊的強度，其自身就足以引發(fā)損害賠償責任，相應地，對于其他要素之要求即可適度弱化。

在動態(tài)體系論中，由于相關要素并非被立法者予以事先固定，且不同的要素具有不同的分量，這樣，對個案中相互結(jié)合的不同強度的要素進行綜合評價后，便可妥當?shù)貨Q定法律效果是否發(fā)生及如何發(fā)生。據(jù)此，“每個案件都呈現(xiàn)出一幅特殊的圖景，它源自這些力量的特殊結(jié)合和強度?！@一體系能夠包容所有可以想象得到的情形及其特殊的性質(zhì)。與先前的原則相比，它具有彈性，不會像玻璃物品那樣易碎”[22]（P112）。維爾伯格主要是在責任構(gòu)成領域探討動態(tài)體系論，其目的是實現(xiàn)責任基礎的動態(tài)化，而并沒有將其進一步推進到責任承擔領域，從而實現(xiàn)法律效果的動態(tài)化。這一任務主要是由考茨歐教授及其領銜的歐洲侵權(quán)法小組完成的①《歐洲侵權(quán)法原則》第3：201條規(guī)定：某活動構(gòu)成本章第一節(jié)規(guī)定的原因時，損害是否可以及在何種程度上可以被歸責于某人，取決于下列因素：a.一個理性人在活動時預見該損害的可能性，尤其要考慮致害活動與其結(jié)果在時空方面的接近性，或與這種活動通常造成的后果相比，該損害的嚴重程度；b.受保護利益的性質(zhì)和價值；c.責任基礎；d.生活中通常風險的程度；e.被違反之規(guī)則的保護性目的。。

就“個案中之法益衡量”方法與動態(tài)體系論之比較而言，可以發(fā)現(xiàn)，這兩種方法在價值及適用上均存在諸多的共通之處：二者均旨在追求個案處理結(jié)果的妥當性；二者在適用上均需對相關法益或要素的重要性進行考察和權(quán)衡，其法律效果均較具彈性。當然，這兩種方法也有不同：“個案中之法益衡量”方法可廣泛適用于法益沖突之解決的場合，而動態(tài)體系論則主要適用于立法沒有預先給定固定框架的場合，如果立法者對法的安定性有著特別的強調(diào)，則動態(tài)體系論沒有用武之地——“在法律的確定性是某一法律的特定目的時，不會有‘動態(tài)'適用的空間”[25]（P42-43）；“個案中之法益衡量”方法較為抽象，若非比例原則與之配合，則不易展開和操作，而動態(tài)體系論的內(nèi)容構(gòu)成則較為明確。當然，什么是要素、權(quán)重或分量，同樣需要在個案中予以具體化。

筆者主張，以上述兩種方法為基礎，共同完成損害賠償效果的彈性化構(gòu)造，理由如下。

其一，就“個案中之法益衡量”方法而言，其在損害賠償法中具有廣泛的適用余地。例如，無論是一般條款和不確定性概念的具體化，還是間接侵權(quán)和不作為侵權(quán)中的違法性認定，利益衡量方法均有著重要的方法論上的意義，法官需要仔細權(quán)衡個案中相沖突的諸種利益狀況，在此基礎上對利益保護作出恰當選擇，以實現(xiàn)諸種利益之間的衡平。就損害賠償?shù)恼J定及承擔而言，同樣涉及非常復雜的利益關系，對此，“個案中之法益衡量”方法大有用武之地。

其二，“個案中之法益衡量”方法存在被濫用的可能性，若動態(tài)體系論與之相配合運用，則可相得益彰。根據(jù)動態(tài)體系論的基本原理，法官需要對若干較為明確、固定的要素進行判斷，并分別賦予其一定的分量，經(jīng)過綜合權(quán)衡后得出一個較為彈性且妥當?shù)慕Y(jié)果，這就有助于增強相關裁判結(jié)果的可預見性及說服力，避免單純適用“個案中之法益衡量”方法可能產(chǎn)生的恣意。

其三，在損害賠償?shù)拇_定方面，排除“個案中之法益衡量”方法，單純地采用動態(tài)體系論，既不現(xiàn)實也不合理。一方面，動態(tài)體系論雖然不能與利益衡量劃等號，但是就相關要素的具體化而言，仍不可避免地會涉及“個案中之法益衡量”方法；另一方面，法律利益并非呈現(xiàn)單一的面向，而是有著復雜的層次結(jié)構(gòu)，動態(tài)體系論對此難以有效應對。因此，在損害賠償?shù)拇_定方面，有必要同時結(jié)合“個案中之法益衡量”方法和動態(tài)體系論，共同完成損害賠償效果的彈性化構(gòu)造。

具體而言，在個案中，如果一名行為人僅僅因為輕微的過失給他人造成了嚴重的損害，而該損害又沒有被保險所覆蓋或者沒有被保險完全覆蓋，如果不問情形，只要行為人有過錯、符合侵權(quán)構(gòu)成，就要求其對損害作出完全賠償，無疑會極大地限制其行為自由和人格發(fā)展自由，摧毀其未來生活及人格發(fā)展的基礎。顯然，若貫徹完全賠償原則，將會導致安全價值與自由價值在法律上處于極不平衡狀態(tài)，難謂合理。此時，運用“個案中之法益衡量”方法，安全價值須向自由價值作出一定的退讓，以實現(xiàn)法益保護的均衡。至于作出多大程度的退讓，則需借助于動態(tài)體系論完成。

根據(jù)動態(tài)體系論，法官在進行裁量時必須對責任構(gòu)成的相關要素的滿足度及其分量進行具體考察。法律效果是否發(fā)生及如何發(fā)生，取決于個案中不同構(gòu)成要件的強度及其滿足狀況，從而有效地避免了完全賠償原則之下僵化的全有或全無的擇一模式，使法律效果能夠獲得契合個案情境的妥當性。這樣就可以形成一個具體化的過程，同時起到限制法官自由裁量的目的，使其判決具有可預見性；并且，此種彈性規(guī)則也可以充分考慮現(xiàn)實生活的多樣性[26]（P17）。

由此，僅有輕微過失的行為人便可免于承擔具有壓迫性乃至毀滅性的賠償責任。這里的核心思想是：打破要件與效果之間在邏輯及價值層面的隔絕，使二者在邏輯上相融貫，在價值上相契合；在此基礎上，賦予各個要件以一定的分量，在對要件進行綜合考量和整體評價的基礎上，最終彈性地確定行為人所承擔的責任范圍。這樣，自由價值與安全價值之間的沖突可得到妥善之調(diào)適，而全賠或全不賠的擇一模式下動輒引發(fā)的公平正義問題亦可迎刃而解。

需要強調(diào)的是，筆者的上述構(gòu)想與傳統(tǒng)的動態(tài)體系論并不完全一致，主要體現(xiàn)在沒有刻意地強調(diào)要素及要素的動態(tài)性，而是基于構(gòu)成要件與法律效果在價值判斷上的連貫性，主張應在綜合考量各個要件之滿足程度的基礎上，對責任范圍予以彈性化的確定。這里的考慮主要是：要件可以說是固定化的要素，因此運用動態(tài)體系論并無不妥；完全賠償原則只在過錯責任領域適用[27]（P155），而學界對過錯責任的構(gòu)成要件存在較大的共識，故透過要件的綜合權(quán)衡以及在此基礎上對責任效果所作的彈性化認定，足以實現(xiàn)損害賠償效果的妥當化①需要注意的是，筆者的上述主張只限于過錯原則下?lián)p害賠償責任之確定。動態(tài)體系論在無過錯責任領域或風險責任領域內(nèi)的推進，則需要構(gòu)建開放、動態(tài)的要素體系。，而沒有引入新要素的必要，如此也可避免引發(fā)一些不必要的反彈或爭論。

三、彈性化構(gòu)造的具體展開

本文主張，在損害賠償范圍的確定上，應同時結(jié)合“個案中之法益衡量”方法和動態(tài)體系論，共同完成損害賠償效果的彈性化構(gòu)造。其基本構(gòu)想在于：打通構(gòu)建要件與法律效果之間的隔絕狀態(tài)，使二者在價值判斷上相融貫，要件的滿足度應當在責任的量上體現(xiàn)出來，由此打破完全賠償原則下全有或全無的擇一效果模式。因此，在責任成立的認定和責任承擔的劃分上，需要綜合考量和評價過錯程度、違法性程度、因果關系蓋然性程度等構(gòu)成要件要素，在此基礎上，對損害賠償效果作出彈性化的認定。

（一）過錯程度

根據(jù)過錯程度確定責任范圍，是一項自然理性的要求。過錯體現(xiàn)了人們對于行為人的道德非難和負面評價。在價值判斷上，對過錯行為負面評價的程度與行為人過錯的程度之間存在正相關關系，過錯程度越高，倫理上的負面評價程度也越高[28]（P71）。故意與過失、重大過失與輕微過失在倫理的負面評價程度上存在著極大的差別。如果在法律效果上不體現(xiàn)這種倫理上負面評價的程度，而讓行為人負擔完全同等的法律責任，難謂完全符合法律的正義要求[29]（P322）。完全賠償原則為了滿足對受害人的補償，要求行為人承擔完全賠償責任，而不問其過錯程度如何，最輕的過失在法律效果上與故意相同。法律與道德、法律評價與倫理評價之間的撕裂與對立，由此可見一斑。

在1867年出版的《羅馬私法中的過錯要素》一書中，耶林就對主張責任效果獨立于責任基礎的完全賠償原則作出了尖銳的批判，其認為：“這種觀點很膚淺，即如果過錯和損害得到了證明，那么完全的損害賠償義務就是不言而喻的。但，這是一種謬論，而且極其危險。……只有過錯和損害并不夠，還要考慮到損害的程度，但是這并不絕對。那些知道并且故意給對手造成損害的人，不能逃脫完全損害賠償?shù)慕o付。因為，其之所為乃為其所知及所欲。因此，過錯的程度決定了責任的范圍：故意導致對全部損害進行賠償?shù)牧x務，而過失引起的賠償義務則受到了某種程度的限制。”[30]（P55-56）

前已述及，完全賠償原則在比較法上并非一統(tǒng)天下。布呂格邁耶爾指出，在完全賠償原則之外，還存在一項自然法上的原則，即過錯程度與責任范圍之間應當合比例的原則，這一原則可以在1794年的《普魯士普通邦法》和 1811年的《奧地利普通民法典》等受自然法影響的法典中找到[5]（P556）。目前，在比較法上，明確規(guī)定責任范圍取決于過錯程度的立法例，主要有《奧地利普通民法典》第1324條和《瑞士債務法》第43條。此外，美國《侵權(quán)法重述·第三次》“身體和精神損害之責任”部分第6章第33條也體現(xiàn)了這一思想。

即使在奉行完全賠償原則的國家和地區(qū)，也沒有完全排除過錯程度對責任成立及范圍的影響，這突出體現(xiàn)在純粹經(jīng)濟損失、非物質(zhì)損失、混合過錯等場合下的責任認定及承擔上。純粹經(jīng)濟損失并不是直接侵害人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)所導致的損失，對其能否獲得侵權(quán)法的救濟在比較法上存在爭論。但是，所有法律制度都同意：如果相關行為是可歸責、不道德且違背公共政策的，那么其故意所致純粹經(jīng)濟損失應是可獲賠的[31]（P8）。

非物質(zhì)損失是不能以金錢衡量、評價的精神上或心理上的痛苦、折磨或損傷。因此，要對非物質(zhì)損失進行完全賠償是不可能的。同時，非物質(zhì)損失的程度與行為人的過錯程度也存在著緊密關聯(lián)，故意在網(wǎng)上傳播他人裸照和不小心看到了他人裸照，對受害人的精神或心理所造成的創(chuàng)傷不可相提并論。因此，要實現(xiàn)慰撫金的賠償功能，有必要考慮行為人的過錯程度?；旌线^錯是指對于損害的發(fā)生或擴大，行為人與受害人雙方都具有過錯。此時，要求行為人對損害承擔完全賠償責任，勢必有違公平原則。因此，最妥當?shù)淖龇ㄊ?，根?jù)雙方的過錯程度確定各自應予負責的范圍，其后果便是過失相抵。

（二）違法性程度

違法性，有的學者也將其稱為不法性，是指加害行為違反法律或行政法規(guī)等規(guī)范性文件中的禁止性規(guī)定，或侵害受法律保護的民事權(quán)益尤其是絕對權(quán)利，以及與法律的基本原則、價值相對立[32]（P24）。違法性概念表現(xiàn)的是被告行為之社會反價值，亦即不合社會上期待之行為[17]（P54）。在我國，關于違法性的地位及其與過錯的關系，學界存在一定的爭論，不過主流觀點認為二者是兩種具有不同意義和價值的歸責要素①主張違法性與過錯相區(qū)分，主要有以下幾個理由：第一，違法性是對人的行為進行評價，而過錯本質(zhì)上是一種主觀狀態(tài)；第二，否認違法性的存在，將影響違法阻卻事由在侵權(quán)法體系中的定位；第三，這種區(qū)分在實踐中具有意義。例如，一名瘋子拿著刀從精神病院沖出砍人，此時其主觀上并沒有過錯，但是其行為因與保護他人生命、健康的法秩序相違背，具有違法性，因此，可以對其實行正當防衛(wèi)。如果主張過錯吸收違法性，則難以解釋和應對此種情況。。比較法的考察結(jié)論也顯示，“‘違法性'在依各國法律確定侵權(quán)責任的過程中發(fā)揮了決定性的作用”[33]（P170）。

就違法性之判斷而言，德國民法通說根據(jù)被侵害權(quán)益的性質(zhì)不同而將其區(qū)分為結(jié)果違法和行為違法兩種：前者適用于絕對權(quán)被侵害的情形，后者則主要適用于侵害框架權(quán)和不作為侵權(quán)的場合[34]（P75-76）。在絕對權(quán)被侵害的情況下，此種權(quán)益侵害的結(jié)果就可以直接征引行為具有違法性，而在其他情形，違法性是否成立則需要結(jié)合個案作出具體判斷。這樣，違法性的判斷便存在著程度上的不同。

具體而言，絕對權(quán)均具有典型的社會公開性，他人得以通過一定的公示方法知悉權(quán)利的存在，因此在行為時需要提高謹慎以避免侵害他人的絕對權(quán)，同時絕對權(quán)具有排他性，可以排除他人的不法侵害，故而其在受法律保護的法益位階中處于最高地位②當然，這是將絕對權(quán)作為一個整體與其他不是絕對權(quán)的法益相比較所得出的結(jié)論。就絕對權(quán)內(nèi)部而言，不同種類的絕對權(quán)之間也存在受保護程度的強弱之別。。相應的，其也應受到最高程度的保護，因而侵害絕對權(quán)的違法性最強。也就是說，任何侵害絕對權(quán)的行為，只要不存在正當防衛(wèi)、緊急避險等正當化事由，都具有違法性。在這種情況下，對其他要素的判斷要求就可適度降低。責任成立后，再綜合考量行為人的過錯程度、因果關系蓋然性程度，對責任范圍進行妥當之確定。

如果侵害的對象是絕對權(quán)之外的法益，則違法性是否具備尚須結(jié)合其他要素才能作出判斷。這是因為，絕對權(quán)之外的法益種類眾多且廣泛存在，更重要的是，其并不具有典型的社會公開性。因此，為了避免鉗制人們的行為自由，有必要對其保護提出更高的要求。這主要體現(xiàn)為：只有在行為人故意違反善良風俗或者違反保護性法律的情況下，相關的法益侵害才具有違法性。

我國也有學者主張：“不具社會典型公開性的利益，必須在具有‘故意'和‘違反善良風俗'要件的前提下，才能受到保護，以避免責任泛濫；若加害人僅有過失，則無須承擔責任?！盵35]（P113）例如，在市場競爭中，為打敗競爭對手而采取降價促銷的手段，這可謂是故意侵害他人財產(chǎn)利益，但是這種做法為法律所許可，只有當其采取不正當競爭手段，如捏造事實誹謗他人或者散布不利于他人的虛假消息，從而違反善良風俗時，由此所產(chǎn)生的法益侵害才具有違法性。

此外，違法性也與法律的保護目的或范圍有關。也就是說，只有當損害處于針對侵害之規(guī)范的保護范圍之內(nèi)，其才能獲得賠償[36]（P8）。如果損害超出了相關規(guī)范的保護范圍，則損害本身不僅不具有可賠償性，而且行為也沒有違法性。在比較法上，純粹經(jīng)濟損失原則上不受侵權(quán)法的保護，原因即在于此。因此，違法性之判斷不是簡單的有或者無的問題，而是有著程度上的不同。對于債權(quán)、營業(yè)權(quán)之侵害，或純粹經(jīng)濟上損失等侵權(quán)責任之成立，法律上之控制機制，就在于違法性程度之判斷[17]（P55）。

與違法性程度相對應的，就是相關法益的價值位階：越是高位階的法益，如生命、健康、所有權(quán)等，受法律保護的力度也就越大，侵害行為的違法性程度也越高，由此所造成的損害，無論是直接損失還是間接損失，也不論是物質(zhì)損害還是非物質(zhì)損害，均應獲得全面的救濟；而正在形成中的法益，則具有較弱的受法律保護性，行為的違法性程度也相對較弱。因此，違法性程度對于責任能否構(gòu)成具有重大影響，這種差異在最終的損害賠償效果上也應體現(xiàn)出來。

（三）因果關系蓋然性程度

因果關系從來不只是一個事實問題，其也是一種法律政策之工具，蘊含了侵權(quán)行為損害賠償責任歸屬之法的價值判斷[37]（P246）。因此，在損害賠償法中，因果關系具有事實層面和法律層面的雙重意義：在事實層面，只有侵害行為在客觀上引起了相應的損害后果，行為人才需要承擔侵權(quán)責任；在法律層面，并非行為人對其所造成的全部損害都要負責賠償，而是只對與法益侵害之間具有相當性（大陸法）或者近因（英美法）的損害承擔責任。

事實層面的因果關系決定責任能否成立，而法律層面的因果關系則關乎責任范圍，無論在哪個層面，因果關系的判斷都具有程度上的不同。尤其是在法律層面，為了妥當?shù)叵薅ㄘ熑畏秶?，需要將因果關系的判斷提升至相當充分的程度，以將“那些由偶然、客觀上無法預見的各種情事相互作用所引發(fā)的非典型損害排除在責任后果之外”[26]（P278-279）。

根據(jù)因果關系的相當性程度來確定行為人是否承擔責任及承擔多大責任的做法，在一般情況下確實具有合理性，但是在實踐中如果完全恪守這一教條則有失妥當。例如，在有關機會損失的案件中，當治愈機會為 49%或 51%時，判決行為人不承擔任何責任（不具有相當性）或者要求其承擔完全賠償（具有相當性）均非妥當。因此，在機會損失案件和因果關系難以得到確切證明的特定侵權(quán)案件中，根據(jù)因果關系的蓋然性程度確定行為人所承擔之責任范圍的比例責任學說，在比較法上開始發(fā)展起來[3]（P95）。

證據(jù)從不完備，不確定性永遠存在[38]（P354）。除了蓋然性極低的情況下可以否定行為人的責任，在大部分場合，因果關系的蓋然性程度都難以達到100%。此時，較為妥當?shù)淖龇ㄊ牵阂砸蚬P系在事實上的蓋然性程度為基礎，綜合考量行為人的過錯程度、違法性程度，最終確定行為人應當承擔的責任范圍。如果蓋然性程度較高，行為人主觀上具有故意或者重大過失，被侵害的法益也具有較高的價值位階，此時可以要求行為人作出完全賠償。如果蓋然性程度比較低，而行為人只具有輕微過失且違法性程度也較弱時，經(jīng)過綜合評價后便可作出不賠或者作出比例性賠償?shù)臎Q定。

（四）損害賠償范圍之最終確定

構(gòu)成要件不僅是責任成立之基礎，也是責任范圍之界限[39]（P34）。在完全賠償原則下，法律效果獨立于責任基礎，要件只需要滿足最低程度的要求，就當然引起完全賠償?shù)男Ч５沁@種做法在效果上較為絕對，完全忽視了責任基礎的滿足程度對責任量的影響，因而存在價值實現(xiàn)上的斷裂與自相矛盾，難以實現(xiàn)個案中的實質(zhì)正義。因此，打通要件與效果之間的隔絕，使價值判斷相融貫，便成為一項自然理性的要求。這樣，損害賠償范圍便可依據(jù)個案中構(gòu)成要件的滿足程度予以彈性的確定。

在要件滿足度的考察中，過錯程度應當居于基礎和主導地位。這不僅是因為過錯程度直接體現(xiàn)了法律對行為人所作的倫理上的負面評價程度，也是由于過錯程度與違法性的判斷和因果關系的認定之間存在著密切的關聯(lián)。例如，故意侵害他人或他人的權(quán)利總是違法的，這在各地都是不言自明的[40]（P77）。如果行為人主觀上有故意，即使是在異常的事件中，因果關系也不中斷[41]（P365）。因此，構(gòu)成要件的諸要素間并非相互獨立和彼此隔絕，而是處于一種動態(tài)的密切聯(lián)系中。在對具有不同程度的構(gòu)成要件諸要素進行綜合評價后，便可對行為人應當承擔的責任范圍進行妥當?shù)恼J定。當然，這里并不存在如同數(shù)學般精確的數(shù)值和方法，而是旨在通過對要件滿足度的總體考察以取得一個能夠為各方接受的、相對妥當?shù)慕Y(jié)果。

一般情況下，行為人承擔損害賠償?shù)姆秶饕Q于其過錯程度。如果行為人的過錯程度嚴重、被侵害利益的受保護度高、因果關系較為明確，而受害人方面沒有任何的可歸責性，那么可以認定行為人對損害負有完全賠償責任。如果行為人的過錯程度非常輕微、被侵害利益的受保護度較弱，也可以認定行為人沒有責任。在這兩者之間，法官可以根據(jù)責任基礎的充實程度，在個案中合理地確定行為人的責任范圍。這樣，就有效避免了完全賠償原則僅僅因為細微的區(qū)別就搖擺于全部賠償與完全不賠償之間所引發(fā)的公平正義問題[42]（P3）。

不過，在機會損失案件和因果關系難以證明的案件中，除非行為人主觀上具有故意或重大過失，否則，損害賠償?shù)姆秶鷳饕罁?jù)損害發(fā)生的幾率或蓋然性程度來確定。因為，在上述類型的案件中，行為人方面的過錯程度與最終的損害后果之間往往并不成比例，即輕微或普通治療過失也可能導致健康損害，而重大治療過失不是必然造成損害[43]（P99）。因此，只有在要件滿足度非常充分，且受害人方面沒有任何可歸責性的場合，才可要求行為人承擔完全賠償之責任。除此之外，行為人只承擔與其過錯程度、違法性程度和因果關系蓋然性程度相符合的比例賠償責任。這樣，僅有輕微過失而動輒承擔巨額賠償?shù)目赡苄员悴粡痛嬖冖偌词乖谡J可完全賠償原則的國家和地區(qū)，為了避免因完全賠償而影響行為人的生計或者為了公平起見，大多都規(guī)定了相應的酌減條款。但問題是：這些酌減條款的適用非常嚴格，只有在例外情形下才能矯正完全賠償原則的不足，而不能徹底破解這一原則下因要件與效果相隔絕而產(chǎn)生的法律效果要么全有、要么全無的難題。。如此，則要件與效果就能在價值上相融貫，而自由與安全亦可得到妥當之協(xié)調(diào)。

在比較法上，瑞士法就明確拋棄了嚴格僵硬的完全賠償原則，而采納了更為彈性的比例責任原則?！度鹗總鶆辗ā返?43條第 1款規(guī)定：損害賠償?shù)姆椒ê头秶?，由法院裁判之，法院為裁判時，應衡量發(fā)生損害的具體情況及過錯程度[44]（P18）。這樣，法官在個案中確定損害賠償?shù)姆椒胺秶鷷r，不僅要考慮過錯程度，還應考慮其他因素，而其他因素在何種程度上影響最終的實際賠償額確定，由法官裁量決定[45]（P110）。由于法官可綜合過錯程度和相關因素對損害賠償范圍進行更為靈活的確定，這樣，比例責任便得以構(gòu)建起來。

在比較法上有著廣泛影響的《歐洲侵權(quán)法原則》也明確拋棄了完全賠償原則，主張依據(jù)動態(tài)體系論對損害賠償予以彈性化的認定。可以說，打通構(gòu)建要件與法律效果之間在邏輯和價值層面的隔絕，允許法官在綜合考量過錯程度、違法性程度、因果關系蓋然性程度等構(gòu)成要件要素之基礎上，對損害賠償效果作出彈性化的評價，使其能夠獲得契合于個案情境的妥當性，將成為妥當解決多元化社會中不同法律價值間之沖突的必然訴求。

四、可能的質(zhì)疑及回應

無可諱言，本文雖然對損害賠償效果之彈性化構(gòu)造的緣由及其方案進行了初步探討，但是這種方案只是一種初步的理論構(gòu)想，尚需進一步的論證。因此，上述構(gòu)想將不可避免地遭遇如下之質(zhì)疑：這種做法難以保護受害人，且過于靈活，難以操作。仔細分析，這些質(zhì)疑有的看似合理，有的則難以成立。

前已述及，自由與安全等價值都處于同等的受保護地位，這就決定了一個國家建立的侵權(quán)責任法體系只有對受害人與加害人的保護是均衡的，才是正義的[46]（P185）。侵權(quán)法不只具有救濟功能，其同時也應具有教育和預防等功能。完全注重對受害人的補償，而不考量其他法律價值，不僅容易造成極端情況，也與侵權(quán)法的相關立法與實踐不符②如果完全貫徹補償功能，則懲罰性賠償、非物質(zhì)損害賠償、衡平責任、危險責任中的最高額賠償?shù)戎贫仍趽p害賠償法上根本無從建立。。對此，基于構(gòu)成要件滿足度的損害賠償效果的彈性化評價機制，既能夠妥當?shù)貐f(xié)調(diào)不同價值之間的緊張關系，實現(xiàn)個案中的實質(zhì)正義，也能夠最大限度地接納和解釋侵權(quán)法上對完全賠償原則所作的各種緩和及突破之規(guī)定，并可為侵權(quán)法的未來發(fā)展留足空間。

從形式上看，這種損害賠償效果的彈性化機制確實不易操作，法官在損害賠償范圍的認定上不可避免地享有一定的自由裁量權(quán)，因而有學者表達了這樣有可能進一步弱化現(xiàn)行法對于法官的拘束作用的擔心[2]（P102）。這種擔心不無道理，不過，這里的問題是：為了拘束法官而寧愿固守在邏輯和價值上并不妥當?shù)耐耆r償原則，還是廢棄這一原則并且對法官的自由裁量權(quán)予以妥當?shù)囊?guī)范？前者面向當下，而后者則著眼于未來。完全賠償原則奉行全有或全無的擇一判斷模式，其背后體現(xiàn)了對法官的不信任，烙刻著追求形式理性及形式正義的概念法學的印記[18]（P163）。

在利益訴求日趨多元的現(xiàn)代社會，這種形式化的教條難以保證獲得妥當?shù)牟门薪Y(jié)果，因而為了避免引起極端結(jié)果，在個案中法官往往透過對構(gòu)成要件的斟酌，而進行著實質(zhì)上的利益權(quán)衡及價值裁量。但是，這種做法并不可靠，而且對于法律的穩(wěn)定性和判決的可預見性是一種極大的損害[25]（P45）。這意味著試圖通過貫徹完全賠償原則來拘束法官并不能奏效，否則只能倒退回概念法學一統(tǒng)天下的時代。

誠然，通過對構(gòu)成要件滿足度進行綜合考量以確定損害賠償范圍的做法，確實具有相當程度的彈性，但是彈性不等于任性，法官需要向當事人及社會公開其作出決定時的考量因素及理由，由此對其自由裁量權(quán)構(gòu)成更高的限制及約束。對此，需要理論上提供必要的支持和指引。在比較法上，瑞士法之所以能夠建構(gòu)起比例責任，允許法官可根據(jù)過錯程度及其他因素來確定損害賠償?shù)姆椒ê头秶?，這與瑞士法明確承認法官的自由裁量權(quán)并對其予以妥善規(guī)范的法制傳統(tǒng)之間有著莫大的關聯(lián)①例如，《瑞士民法典》第1條明確規(guī)定，在法無明確規(guī)定時，法官應依據(jù)慣例裁判；如無慣例，法官應依據(jù)自己作為立法者所提出的規(guī)則裁判，不過此時法官應參酌公認的學理和實務慣例。。對此，我們理應予以充分借鑒，而不能抱殘守缺、墨守成規(guī)，更不能恪守教條、故步自封，就此放棄對法律適用精致化、法律效果妥當性等價值的追求②完全賠償原則以充分救濟受害人為目的，因而有著倫理上的優(yōu)勢。在一些爭議不大的侵權(quán)案件中，適用完全賠償原則，的確可以較為迅速地確定責任、解決糾紛，但這只是以“差不多”作為判斷標準，遮蔽了完全賠償原則在邏輯、價值以及法律效果等方面所存在的痼疾?，F(xiàn)代以來，隨著社會關系的復雜化和利益主張的多元化，人們更加注重法的妥當性，全賠或全不賠的擇一模式嚴重阻礙了個案實質(zhì)正義的實現(xiàn)。由此，名不符實的完全賠償原則應予拋棄。。

此外，還可能有學者擔心，這種彈性化的機制固然有助于實現(xiàn)個案實質(zhì)正義，不過似乎也消解了損害賠償法上的責任成立與責任范圍之區(qū)分，因而未盡合理。筆者以為，傳統(tǒng)理論區(qū)分責任成立與責任范圍之目的，在于貫徹完全賠償原則，使責任范圍不受責任基礎之充實程度的影響，從而有助于實現(xiàn)法的安定性。不過，現(xiàn)代以來，隨著社會關系的復雜化和利益主張的多元化，法的安定性逐漸讓位于法的妥當性，繼續(xù)保持責任成立與責任范圍之間的隔絕狀態(tài)，在很多情形下難以獲得妥適的法律效果。

因此，近代以來，各種突破完全賠償原則的規(guī)則和制度，在侵權(quán)法上開始發(fā)展起來。種種跡象表明，完全賠償原則絕非實現(xiàn)侵權(quán)法的利益協(xié)調(diào)功能和妥當?shù)膿p害賠償效果的最優(yōu)選擇，而純正的完全賠償原則也只停留在人們的想象中[47]（P170）。有鑒于此，筆者主張，結(jié)合“個案中之法益衡量”方法和動態(tài)體系論，共同完成損害賠償效果的彈性化構(gòu)造。這種理論構(gòu)想之目的，不是為了消解責任成立與責任范圍之間的區(qū)分，而是為了打破二者在邏輯及價值層面的隔絕狀態(tài)，使責任基礎的充實程度可以在責任的量上體現(xiàn)出來，最終實現(xiàn)法的妥當性。當然，這種彈性化的機制不可避免地會對傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論架構(gòu)形成一定的沖擊，對此，尚需在理論層面進行深入的研究和論證。

五、結(jié)論

完全賠償原則之目的在于實現(xiàn)對受害人的充分救濟。為此，傳統(tǒng)的損害賠償法構(gòu)建了要件與效果相區(qū)分的原則，并在效果上表現(xiàn)為全有或全無的判斷模式。然而，完全賠償原則恰恰在這兩方面存在重大缺陷：一方面，過錯、違法性、因果關系等構(gòu)成要件均有典型的程度之維，其滿足程度理應在責任的量上體現(xiàn)出來，而將要件與效果相隔絕，切斷了這種價值判斷上的連貫性，使得價值的實現(xiàn)不可避免地出現(xiàn)斷裂及自相矛盾；另一方面，全有或全無的判斷模式過于僵化和極端，拒絕對損害賠償效果作出任何量化安排的可能性，難以妥當解決現(xiàn)代社會多元法律價值之間的沖突。完全賠償原則的背后，體現(xiàn)的是對法官的不信任以及對法的安定性的過度強調(diào)。

現(xiàn)代以來，隨著社會關系的復雜化和利益主張的多元化，法的安定性逐漸讓位于法的妥當性。由于完全賠償原則在適用中動輒引發(fā)極不妥當?shù)慕Y(jié)果，對行為人的行為自由和人格發(fā)展自由構(gòu)成重大限制。因此，各種偏離和突破這一原則的相關規(guī)則和制度，在侵權(quán)法上先后發(fā)展了起來。但是，這些突破并沒有從根本上解決完全賠償原則所存在之痼疾：一方面，僅具有輕微過失的行為人可能要對經(jīng)過削減后仍然巨大的損害承擔賠償責任；另一方面，在機會損失案件和因果關系難以證明的案件中，如果受害人不能證明因果關系達到了所要求的高度蓋然性之程度，那么其只能空手而歸。無論何者，繼續(xù)恪守僵化的完全賠償原則之教條，將難以妥當協(xié)調(diào)不同法律價值之間的緊張關系。

有鑒于此，筆者主張拋棄名不符實的完全賠償原則，以“個案中之法益衡量”方法和動態(tài)體系論為基礎，嘗試實現(xiàn)損害賠償效果的彈性化構(gòu)造。這種構(gòu)想的關鍵在于：打破構(gòu)建要件與法律效果之間的隔絕，使二者在價值判斷上相融貫，要件的滿足度應當在責任的量上體現(xiàn)出來。據(jù)此，在責任成立的認定和責任承擔的劃分上，需要綜合考量和評價過錯程度、違法性程度、因果關系蓋然性程度等構(gòu)成要件要素，在此基礎上，對損害賠償效果作出彈性而非僵化之認定，使其能夠獲得契合于個案情境的妥當性。如此，則自由與安全等價值可得到妥當之協(xié)調(diào)，而全有或全無的極端模式亦將煙消云散。