證券市場(chǎng)短線交易的刑法規(guī)制

摘 要 短線交易行為具有極大的社會(huì)危害性：不僅因?yàn)槠渑c內(nèi)幕交易行為、操縱市場(chǎng)行為有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，還因?yàn)槠渥陨順O易引發(fā)證券市場(chǎng)的混亂無(wú)序。然而我國(guó)目前的民事、行政責(zé)任不足以全方位規(guī)制此問(wèn)題。為了避免短線交易成為刑法管制的“真空地帶”，甚至成為“避罪港灣”，本文在考察對(duì)短線交易行為域外規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過(guò)分析對(duì)短線交易的規(guī)制原則，探析對(duì)短線交易行為的刑法規(guī)制必要性，辨析不同的刑法規(guī)制方法，為更好地治理和規(guī)制我國(guó)證券市場(chǎng)上的短線交易行為提出建議。

關(guān)鍵詞 短線交易 刑法規(guī)制 內(nèi)幕交易 操縱市場(chǎng)

一、短線交易的內(nèi)涵界定

“短線交易”是證券市場(chǎng)中的一個(gè)專(zhuān)用語(yǔ)詞，有兩種不同的含義。第一種“短線交易”是相對(duì)于中線、長(zhǎng)線交易而言的，是指選擇在短期內(nèi)謀取股票差價(jià)收益的投資方式;第二種“短線交易”雖然也限定在“短期”之內(nèi)，但此“短期”非彼“短期”，其具有特殊含義，并且僅針對(duì)特殊主體及固定的行為方式。我國(guó)《證券法》47條規(guī)定了“短線交易及歸入權(quán)”：“上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買(mǎi)入后六個(gè)月內(nèi)賣(mài)出，或者在賣(mài)出后六個(gè)月內(nèi)又買(mǎi)入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。但是證券公司因包銷(xiāo)購(gòu)入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣(mài)出該股票不受六個(gè)月時(shí)間限制?！庇纱丝磥?lái)，《證券法》中規(guī)定的“短線交易”針對(duì)的主體僅僅是上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和持有上市公司股份百分之五以上的股東，行為模式是對(duì)其所持有的股份在六個(gè)月內(nèi)買(mǎi)入后賣(mài)出的或者賣(mài)出后買(mǎi)入的反向交易行為?？梢钥闯觯覈?guó)《證券法》中的“短線交易”就是第二個(gè)層面上的含義，本文所討論的“短線交易”亦是《證券法》47條中的含義。

二、短線交易刑法規(guī)制的域外考察

（一）美國(guó)

在證券市場(chǎng)發(fā)展的初期，并未出現(xiàn)對(duì)“短線交易”的規(guī)制或禁止，但是1929年經(jīng)濟(jì)大蕭條之后，美國(guó)發(fā)現(xiàn)“短線交易”的存在及其危害。美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)金融證券危機(jī)進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)華爾街證券交易所70%的投資者都有內(nèi)幕交易嫌疑，更有甚者，大多數(shù)上市公司董事、監(jiān)事等人員在股票上市后不到6個(gè)月的時(shí)間里，為謀取暴利大量拋售本公司股票，進(jìn)一步加劇了股市的狂跌。美國(guó)國(guó)會(huì)的調(diào)查報(bào)告中指出，內(nèi)幕交易和短線交易是引起證券市場(chǎng)崩潰和引發(fā)全美經(jīng)濟(jì)危機(jī)的罪魁禍?zhǔn)?。[1]

為了預(yù)防內(nèi)幕交易，維護(hù)證券交易市場(chǎng)的公平性，增強(qiáng)投資者信心，美國(guó)1934年出臺(tái)的《證券交易法》明確規(guī)定禁止內(nèi)幕交易與短線交易。其中16條（a）規(guī)定：某些公司內(nèi)部人報(bào)告其持有“股權(quán)性證券”的收益所有權(quán)及其變動(dòng)情況。（b）規(guī)定：這些內(nèi)部人在六個(gè)月內(nèi)買(mǎi)進(jìn)后再行賣(mài)出，或者賣(mài)出后再行買(mǎi)進(jìn)公司股權(quán)性證券所得的收益歸入公司所有。（c）規(guī)定：禁止這些內(nèi)部人從事短線交易。[2]到1988年，美國(guó)政府頒布的《證券內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》進(jìn)一步將短線交易規(guī)定為證券欺詐行為，明確上市公司董事、監(jiān)事在股票上市6個(gè)月內(nèi)惡意拋售股票的，構(gòu)成短線交易違規(guī)，除了行使歸入權(quán)以外，還可以判處監(jiān)禁。[3]

（二）日本

日本1948年制定的第一部《證券交易法》，效仿了美國(guó)的做法，禁止上市公司董事、監(jiān)事和大股東利用內(nèi)部信息在本公司股票上市6個(gè)月內(nèi)買(mǎi)賣(mài)股票，嚴(yán)重的可以追究刑事責(zé)任，但由于證明的困難和訴訟效率的低下，在1953年又廢除了短線交易可以追究刑事責(zé)任的規(guī)定。1988年日本《證券交易法》修改時(shí)，再次規(guī)定短線交易應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！蹲C券交易法》第166條第1項(xiàng)、第3項(xiàng)規(guī)定：“如果上市公司董事、監(jiān)事或者主要股東不當(dāng)利用因其職務(wù)或地位取得之秘密，與買(mǎi)進(jìn)股票后六個(gè)月即行賣(mài)出，大藏大臣有權(quán)要求證券交易所提交有關(guān)報(bào)告或資料，并有權(quán)提起刑事訴訟，行為人將被判處3年以下有期徒刑或者300萬(wàn)日元以下的罰金或者二者并處?！?/p>

三、短線交易刑法規(guī)制的必要性

以刑法規(guī)制短線交易，根本原因在于短線交易的社會(huì)危害性較大，且目前在該方面刑法規(guī)制缺失。短線交易的社會(huì)危害性來(lái)源于兩個(gè)方面，一是短線交易常常與內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)行為相伴相生，二是短線交易行為自身具有較大的社會(huì)危害性。情節(jié)嚴(yán)重的短線交易行為，足以造成證券市場(chǎng)的混亂，招致嚴(yán)重的社會(huì)經(jīng)濟(jì)金融問(wèn)題，其社會(huì)危害性已經(jīng)不亞于我國(guó)刑法所規(guī)定的某些證券犯罪。然而我國(guó)現(xiàn)有的民事和行政手段并不足以對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，所以亟待相關(guān)刑事規(guī)范以解決該問(wèn)題。

（一）短線交易與內(nèi)幕交易的黏合性

縱觀世界各國(guó)的證券立法，許多國(guó)家將內(nèi)幕人短線交易歸入制度作為內(nèi)幕交易的前沿防線，美國(guó)、日本等國(guó)家對(duì)短線交易的規(guī)制也正是為了防止公司內(nèi)部人的內(nèi)幕交易行為而設(shè)立。[4]上市公司的董事、監(jiān)事、高管以及大股東由于其特殊身份，極易獲取公司內(nèi)幕信息，從事內(nèi)幕交易。學(xué)者楊亮根據(jù)我國(guó)和其他國(guó)家與地區(qū)的規(guī)定與實(shí)踐，將內(nèi)幕交易的主體劃分為四類(lèi)：傳統(tǒng)內(nèi)部人、推定內(nèi)部人、泄露信息者與接收信息者、盜用信息者，并將公司的董事、監(jiān)事、高管和大股東列入了傳統(tǒng)內(nèi)部人的范圍。[2]其他的學(xué)者雖有不同分類(lèi)，但大多將董事、監(jiān)事、高管和大股東列入傳統(tǒng)公司內(nèi)部人，這種分類(lèi)趨勢(shì)表明在大多數(shù)觀點(diǎn)中，這四類(lèi)人屬于內(nèi)部人范疇。他們作為公司內(nèi)部人，知曉公司內(nèi)幕消息的可能性較大，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易謀取私利的可能性也較大。如果不對(duì)這一類(lèi)內(nèi)部人的短線交易行為進(jìn)行規(guī)制和禁止，則可能進(jìn)一步引發(fā)更多的內(nèi)幕交易行為和證券市場(chǎng)的混亂。

防止內(nèi)幕交易最有效的方法是消除內(nèi)幕交易的動(dòng)機(jī)，使得從事內(nèi)幕交易無(wú)利可圖。[2]對(duì)短線交易的規(guī)制能從根源上消減內(nèi)幕交易的收益性，若能以刑法對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害的短線交易行為進(jìn)行規(guī)制，這對(duì)打擊證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為將有更好的規(guī)制作用。

另外，從證據(jù)上來(lái)看，由于內(nèi)幕交易需要證明內(nèi)幕信息的存在以及行為人利用了內(nèi)幕信息，證明難度較大。但從其他國(guó)家對(duì)短線交易的刑事條款來(lái)看，短線交易只需證明滿足6個(gè)月內(nèi)買(mǎi)賣(mài)或賣(mài)買(mǎi)的行為模式，即可被追訴，這避免了對(duì)模糊信息的證明問(wèn)題，降低了證明的難度。因此，從證據(jù)層面上看，短線交易的刑法規(guī)制對(duì)打擊內(nèi)幕交易的作用亦是舉足輕重，對(duì)內(nèi)幕交易的規(guī)制是一種極為合適的輔助手段。

（二）短線交易與操縱市場(chǎng)行為的內(nèi)在一致性

短線交易行為不僅常常與內(nèi)幕交易有重合之處，還與操縱市場(chǎng)行為密不可分。短線交易行為，尤其是大量買(mǎi)入賣(mài)出股票的行為，可以對(duì)股票的價(jià)格產(chǎn)生影響，從而導(dǎo)致股價(jià)波動(dòng)。一些上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及大股東，可能無(wú)須利用內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易獲利，只需在短時(shí)間內(nèi)直接通過(guò)大筆買(mǎi)入或者賣(mài)出該只股票，誘使其他投資者跟風(fēng)買(mǎi)入或者賣(mài)出，就可以人為地控制股票價(jià)格走向，以虛假的供求關(guān)系誤導(dǎo)股民，再進(jìn)行反向交易，從而獲得大額利潤(rùn)，而股民卻會(huì)在這種操作中受到嚴(yán)重?fù)p失，這極大地打擊了投資者的信心和他們對(duì)證券市場(chǎng)的信任。這種操作實(shí)質(zhì)上就是操縱市場(chǎng)的行為，與操縱市場(chǎng)的行為具有內(nèi)在一致性。

由于證券期貨市場(chǎng)交易量巨大，查處操縱市場(chǎng)行為的難度也隨之增加，如果不對(duì)這種操作市場(chǎng)性質(zhì)的短線交易行為進(jìn)行刑事處罰，對(duì)這種短線交易的行政處罰則有可能成為某些人規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)的港灣。

（三）短線交易本身的危害性

短線交易除了可能增加內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)之外，其本身就具有較大的社會(huì)危害性。短線交易的行為人破壞了證券市場(chǎng)的行為規(guī)范，擾亂了證券市場(chǎng)的交易秩序，不利于證券市場(chǎng)的平穩(wěn)運(yùn)行，可能招致股價(jià)的大幅度變動(dòng)甚至是證券市場(chǎng)的崩潰，這是其一。此外，短線交易本身又是一種不誠(chéng)信的交易行為，在美國(guó)被認(rèn)為是證券欺詐犯罪。這種不誠(chéng)信給投資者帶來(lái)的擔(dān)憂是巨大的，投資者會(huì)對(duì)上市公司的誠(chéng)信度產(chǎn)生懷疑，嚴(yán)重時(shí)會(huì)使投資者怯于進(jìn)入證券市場(chǎng)，造成證券市場(chǎng)的蕭條，更進(jìn)一步擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，這是其二。

短線交易的存在既嚴(yán)重地侵犯了證券交易管理秩序，又極大地危害了投資者的利益。[5]所以，為了維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，維持投資者對(duì)證券市場(chǎng)的信心，也應(yīng)當(dāng)對(duì)短線交易行為進(jìn)行刑法上的規(guī)制。

（四）民事、行政等處罰手段不足以對(duì)此進(jìn)行預(yù)防和懲處

相較于其他的證券類(lèi)違法行為，短線交易是一個(gè)刑法管制的空白地帶。我國(guó)刑法已經(jīng)對(duì)較多的證券期貨違法行為規(guī)定了相應(yīng)的刑事責(zé)任?！蹲C券法》中規(guī)制的內(nèi)幕交易行為，構(gòu)成犯罪的可以認(rèn)定為《刑法》182條內(nèi)幕交易罪;《證券法》中規(guī)制的操縱證券市場(chǎng)行為，構(gòu)成犯罪的可以以操縱證券市場(chǎng)罪追究刑事責(zé)任;《證券法》里規(guī)制的欺詐行為，可以對(duì)構(gòu)成犯罪的根據(jù)刑法181條編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪或者誘騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券、期貨合約罪定罪處罰;《證券法》中的擅自發(fā)行股票行為情節(jié)嚴(yán)重的，刑法可以以擅自發(fā)行股票罪進(jìn)行管制……這些證券的違法行為除了規(guī)定了相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任，還匹配了相應(yīng)情節(jié)嚴(yán)重時(shí)的刑事責(zé)任，這些是立法較為完善的表現(xiàn)。在這樣的制度下，實(shí)施某種證券違法行為，根據(jù)情節(jié)的不同將受到不同法律的管制，包括刑事法律的管制。

但是，短線交易行為并沒(méi)有被規(guī)定在刑法條文中，造成了短線交易刑法規(guī)制的缺失。當(dāng)短線交易的情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，除非該行為已經(jīng)觸犯其他刑法條文，否則仍只能以民事責(zé)任和行政責(zé)任來(lái)處罰，則不足以對(duì)此行為進(jìn)行預(yù)防和懲處。情節(jié)嚴(yán)重的短線交易同其他的證券類(lèi)犯罪一樣，具有較大的社會(huì)危害性，但是卻不能用刑法予以規(guī)制。以“李寧短線交易案”為例，“李寧賬戶組”構(gòu)成以短線交易的方式操縱股價(jià)，計(jì)算得盈利904128.05元，最終證監(jiān)會(huì)作出沒(méi)收李寧違法所得904128.05元，同時(shí)處以3112384.15元罰款的決定。①本案李寧賬戶組已獲利90余萬(wàn)，其人為影響股價(jià)、操縱市場(chǎng)的行為，性質(zhì)與操縱證券市場(chǎng)罪相同，已經(jīng)達(dá)到了刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)，其行為的危害結(jié)果不亞于操縱證券市場(chǎng)罪。又較之于內(nèi)幕交易罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)兩高《關(guān)于內(nèi)幕交易的司法解釋》第6條、第7條的內(nèi)容，內(nèi)幕交易行為獲利或避免損失數(shù)額在15萬(wàn)元以上則認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，內(nèi)幕交易行為獲利或避免損失數(shù)額75萬(wàn)元以上則認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重的內(nèi)幕交易罪，應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑。本案的數(shù)額甚至已經(jīng)超過(guò)了內(nèi)幕交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑情節(jié)，但最終僅通過(guò)行政手段對(duì)其進(jìn)行處罰，處罰力度與其較大的社會(huì)危害性嚴(yán)重不匹配。

不同于刑法層面的犯罪，具有嚴(yán)重危害的應(yīng)受制裁的行為，在犯罪學(xué)中即可被稱為“犯罪”。[6]所以在刑法暫時(shí)沒(méi)有對(duì)短線交易作出刑事處罰規(guī)定時(shí)，我們可先將其稱作犯罪學(xué)中的“短線交易犯罪”，而在整個(gè)犯罪預(yù)防體系中，運(yùn)用刑罰手段預(yù)防犯罪是處于突出地位的。[6]對(duì)于這種社會(huì)危害性較大的行為，如果不能用刑罰手段對(duì)其進(jìn)行規(guī)制與處罰，那么對(duì)短線交易行為的打擊仍然收效甚微，難以達(dá)到預(yù)防效果。因此，當(dāng)民事、行政手段不足以對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的短線交易行為進(jìn)行預(yù)防和懲處時(shí)，以刑罰手段對(duì)“短線交易犯罪”進(jìn)行規(guī)制是最優(yōu)的。只有全面規(guī)定了民事、行政、刑事責(zé)任，才能達(dá)到多層次、多方面的規(guī)制目的。

四、如何用刑法規(guī)制短線交易

（一）規(guī)制原則

1.追訴標(biāo)準(zhǔn)要兼顧刑法謙抑性和刑事處罰的必然性。刑罰方法具有積極作用的同時(shí)也具有消極作用，這決定了刑法必須遵守謙抑性原則，因此在適當(dāng)進(jìn)行“犯罪化”的同時(shí)，必須符合刑法謙抑性的要求，不要擴(kuò)大刑法的處罰范圍。[7]同時(shí)刑罰又應(yīng)當(dāng)是必然的。對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。[8]對(duì)于達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的短線交易案，應(yīng)當(dāng)予以追訴，給予刑事處罰，消減犯罪分子的僥幸心理，減少以行政處罰代替刑事處罰的現(xiàn)狀。所以，需要通過(guò)制定合理、完善的追訴標(biāo)準(zhǔn)來(lái)明確這個(gè)界限。追訴標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與其他具有社會(huì)危害性的犯罪具有一致性，不宜過(guò)高或過(guò)低導(dǎo)致打擊范圍過(guò)窄或者過(guò)寬，應(yīng)當(dāng)始終保持刑法的謙抑性與刑事處罰的必然性的平衡。

在此基礎(chǔ)上，又由于短線交易行為與操縱證券市場(chǎng)、內(nèi)幕交易罪緊密相連，情節(jié)嚴(yán)重的短線交易行為的社會(huì)危害性、主觀惡性也與這兩罪基本相當(dāng)，因此在這里筆者認(rèn)為，對(duì)于短線交易的追訴標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參考最高法《關(guān)于內(nèi)幕交易司法解釋》中內(nèi)幕交易罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)以及最高檢、公安部關(guān)于《刑事案件立案追訴》規(guī)定中操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的追訴條件。②

此外，司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)守這個(gè)追訴標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，危害較大的短線交易行為應(yīng)當(dāng)予以追訴，不應(yīng)以行政責(zé)任或民事責(zé)任替代刑事處罰。

2.與行政責(zé)任和民事責(zé)任銜接。上述追訴標(biāo)準(zhǔn)可以明確罪與非罪的界限，將刑事責(zé)任和行政責(zé)任、民事責(zé)任區(qū)別開(kāi)來(lái)，這是厘清對(duì)短線交易的刑法規(guī)制和行政規(guī)范、民事規(guī)范之間銜接的指南。

為了更好地與刑事責(zé)任銜接，在行政責(zé)任方面，首先仍然是嚴(yán)格區(qū)分行政處罰與刑事處罰之間的界限。在對(duì)短線交易已經(jīng)規(guī)定了行政責(zé)任的基礎(chǔ)上，如果刑法也要對(duì)短線交易行為進(jìn)行規(guī)制，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在分內(nèi)行事，不以行政手段“消化”犯罪行為。行政機(jī)關(guān)在處理行政違法案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)相關(guān)行為已經(jīng)涉嫌構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送司法機(jī)關(guān)立案追究刑事責(zé)任。[9]另外，證券行業(yè)的違法行為都具有一定的隱蔽性、專(zhuān)業(yè)性，這給公安機(jī)關(guān)的偵查工作與證據(jù)收集增加了難度。但證監(jiān)會(huì)作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)，便于對(duì)此類(lèi)行為進(jìn)行查處以及調(diào)查收集證據(jù)，所以證券行業(yè)行政違法行為一般由證監(jiān)會(huì)查處。在證券犯罪行為中，證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管工作與公安局的偵查工作如何進(jìn)一步銜接，證監(jiān)會(huì)收集的行政違法證據(jù)是否能直接作為刑事證據(jù)，以及已經(jīng)受過(guò)行政處罰的涉罪案件如何認(rèn)定犯罪數(shù)額等行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問(wèn)題，需考慮在內(nèi)。

為了更好地與刑事責(zé)任銜接，民事方面要制定更完善的訴訟及賠償制度。我國(guó)《證券法》207條明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付的，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！贝藯l規(guī)定確定了民事責(zé)任優(yōu)先的原則。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)完善刑事附帶民事訴訟制度或者建立被害人申報(bào)的制度，以對(duì)受害人的損失進(jìn)行一定程度的補(bǔ)償。

（二）規(guī)制路徑辨析

1.新增“短線交易罪”。短線交易由于和內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)行為具有緊密聯(lián)系，其社會(huì)危害性、主觀惡性不亞于內(nèi)幕交易罪和操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，后兩個(gè)行為在刑法中有明確規(guī)定，但刑法中沒(méi)有相關(guān)條文來(lái)約束短線交易行為?；诖耍械膶W(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)在刑法中增設(shè)短線交易罪以填補(bǔ)我國(guó)證券內(nèi)幕交易犯罪領(lǐng)域中的一項(xiàng)立法空缺，并且該學(xué)者認(rèn)為“短線交易罪”也應(yīng)當(dāng)采用客觀歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，目前不宜要求對(duì)主觀故意的確定。[5]

新增罪名對(duì)法益的保護(hù)的確有著較為全面的作用。新設(shè)“短線交易罪”規(guī)制短線交易，可以加大對(duì)短線交易行為的打擊力度，更好地維護(hù)證券市場(chǎng)的正常秩序。從2013年1月1日至2018年12月31日，中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上已公開(kāi)的內(nèi)幕交易一審刑事案件共22件，同時(shí)間段內(nèi)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪一審刑事案件共6件，而證券市場(chǎng)上內(nèi)幕交易行為和操縱市場(chǎng)行為的發(fā)生頻率卻不似這般低?？梢?jiàn)，我國(guó)對(duì)內(nèi)幕交易罪和操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的打擊十分有限，力度較小，這與內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)的行為查處和證據(jù)搜集難度不無(wú)關(guān)系。但是根據(jù)短線交易的客觀歸責(zé)模式，行為查處和證據(jù)搜集的難度都有所降低，所以更容易達(dá)到對(duì)短線交易行為的打擊目的，還能在一定程度上規(guī)制內(nèi)幕交易行為和操縱市場(chǎng)行為。并且，新增“短線交易罪”后，短線交易在刑法上有了更為清晰的界定，可以將“短線交易”與“內(nèi)幕交易”“操縱市場(chǎng)”較為清晰地區(qū)別開(kāi)來(lái)，避免此罪與彼罪的混淆適用。

但是新設(shè)罪名的可行程度不高。第一，新設(shè)罪名需要較長(zhǎng)的時(shí)間立法，制定程序嚴(yán)格，一般需要經(jīng)過(guò)“三讀”程序，不利于短期內(nèi)對(duì)短線交易行為的規(guī)制。第二，新設(shè)罪名的難度大，是否有必要增設(shè)、是否有設(shè)立的條件、增設(shè)之后的社會(huì)影響和規(guī)制實(shí)效等問(wèn)題均在考慮之列，需通過(guò)專(zhuān)家學(xué)者論證，是否能新增此罪名猶未可知。第三，新設(shè)罪名還需復(fù)雜的調(diào)整過(guò)程，為了避免法條之間的重復(fù)，新設(shè)罪名需要與其他的罪名相協(xié)調(diào)，另外，為了和民事責(zé)任、行政責(zé)任之間更好地銜接，還需要與民事、行政方面的相關(guān)法規(guī)進(jìn)行協(xié)調(diào)。因此，新設(shè)罪名的實(shí)際可行性并不大。

2.以操縱證券、期貨市場(chǎng)罪定罪處罰。正如前文所述，有一大部分的短線交易行為實(shí)際上是一種操縱市場(chǎng)的行為，行為人通過(guò)短線交易操控證券的價(jià)格或者交易量，意圖掩蓋真實(shí)的供求關(guān)系，從中獲利，使投資者遭受巨大損失?；诖耍P(guān)于對(duì)“短線交易”刑法規(guī)制的第二條路徑是直接按照刑法182條操縱證券、期貨市場(chǎng)罪定罪處罰。以短線交易方式操縱證券市場(chǎng)的行為，在達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下，根據(jù)具體情況認(rèn)定：行為符合182條前3款之一的，可以認(rèn)定為構(gòu)成182條前3款規(guī)定之一的操縱證券市場(chǎng)罪，尚不能列入前3款的其他短線交易操縱行為的可以被認(rèn)定為182條第4款——以其他方法操縱證券市場(chǎng)罪。在司法實(shí)踐中，一些涉嫌操縱市場(chǎng)的短線交易案也多是以操縱證券、期貨市場(chǎng)罪處理。比如，徐翔案③、汪建中④案的頻繁操縱行為均涉及短線交易，最終以操縱證券市場(chǎng)罪定罪處罰。

此種做法好處在于：數(shù)量較多的短線交易行為通過(guò)大量交易、頻繁交易拉抬股價(jià)，其行為本身是一種操縱證券市場(chǎng)的行為。所以若能夠明確將符合追訴條件的短線交易行為納入操縱證券市場(chǎng)罪的刑法規(guī)制之中，能夠達(dá)到對(duì)短線交易的控制目的，填補(bǔ)對(duì)短線交易刑事處罰的空白。并且較新增“短線交易罪”而言，在立法上不需作出較大的調(diào)整，具有較高的可行性。

但這種方式容易將短線交易行為和操縱證券市場(chǎng)的行為完全等同起來(lái)，甚至可能導(dǎo)致打擊范圍過(guò)于寬泛，不符合刑法的謙抑性。并且，將這種應(yīng)以刑事處罰的短線交易全部列入“操縱證券市場(chǎng)罪”中，也有“一刀切”的嫌疑。

3.以內(nèi)幕交易罪定罪處罰。如果直接將短線交易作為內(nèi)幕交易罪的一種情形進(jìn)行處罰，也是一種對(duì)短線交易刑法規(guī)制的方法。只要有達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的短線交易行為，即按“內(nèi)幕交易罪”處理。這種做法的合理性在于短線交易與內(nèi)幕交易的確存在諸多聯(lián)系，一部分的短線交易就是以獲取內(nèi)幕信息為前提進(jìn)行反向操作獲利，以內(nèi)幕交易罪追究其刑事責(zé)任的方式可圈可點(diǎn)。

這種做法的缺點(diǎn)在于：可能造成短線交易行為和內(nèi)幕交易行為的混淆，從而使得打擊范圍過(guò)廣。并且，如果所有應(yīng)當(dāng)追訴的短線交易行為均囊括于內(nèi)幕交易罪的管轄之中，又有張冠李戴、生搬硬套的感覺(jué)。

（三）規(guī)制建議

1.以操縱證券、期貨市場(chǎng)罪定罪處罰，輔以內(nèi)幕交易罪。綜上所述，單獨(dú)選擇新增“短線交易罪”或者以“操縱證券市場(chǎng)罪”或是“內(nèi)幕交易罪”對(duì)短線交易進(jìn)行刑法規(guī)制的辦法并不完善，而且難以避免其固有弊端。因此筆者認(rèn)為，目前對(duì)短線交易最為可行的刑事處罰方法即是出臺(tái)相關(guān)司法解釋?zhuān)瑢ⅰ耙远叹€交易手段操縱證券市場(chǎng)的行為”列入刑法182條“操縱證券、期貨市場(chǎng)罪”的管轄范圍，以“操縱證券市場(chǎng)罪”定罪處罰。如果行為符合“因知悉并利用內(nèi)幕信息從事短線交易”，其目的并非操縱市場(chǎng)，則應(yīng)納入刑法180條“內(nèi)幕交易罪”的管轄之中。如果出現(xiàn)操縱行為與內(nèi)幕交易的競(jìng)合，此情況屬于“一個(gè)行為觸犯兩個(gè)罪名”，應(yīng)按照想象競(jìng)合擇一重罪處理。對(duì)于第一類(lèi)短線交易行為，適用操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于第二類(lèi)短線交易行為，適用內(nèi)幕交易罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。由于短線交易的重要目的是通過(guò)短線交易操縱市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)盈利，另一重要目的是利用內(nèi)幕人的身份短線交易獲利，運(yùn)用這兩個(gè)罪名來(lái)對(duì)短線交易進(jìn)行刑法上的規(guī)制，基本上足以囊括目前情節(jié)嚴(yán)重的短線交易行為，達(dá)到對(duì)這種短線交易行為的刑法規(guī)制效果。

2.鼓勵(lì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用和借鑒辯訴交易制度。2018年刑訴法修改使我國(guó)的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度得以確立，筆者認(rèn)為，對(duì)于短線交易案件，應(yīng)當(dāng)更加鼓勵(lì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的使用。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的要旨在于使寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策得到制度呼應(yīng)，使其能夠通過(guò)正式的程序機(jī)制在實(shí)踐中落地。[10]在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之下，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)，其訴訟利益則是通過(guò)被告人的認(rèn)罪認(rèn)罰，獲得口供而形成完整的證據(jù)鏈條。[11]在短線交易刑事案件中鼓勵(lì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，在可以從寬的范圍內(nèi)提升該類(lèi)案件的從寬幅度，這樣可以在一定程度上解決短線交易案件取證難問(wèn)題。

在美國(guó)，辯訴交易發(fā)生地非常廣泛，接近90%的案件都是通過(guò)辯訴交易或者辯訴協(xié)議解決的，美國(guó)的辯訴交易也曾適用于一起數(shù)額巨大的內(nèi)幕交易案——德萊克賽爾·伯恩漢姆·蘭伯特公司的邁克爾·米爾肯與丹尼斯·列文，和伊凡·博斯基有限公司的伊凡·博斯基等人在華爾街長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的內(nèi)幕交易活動(dòng)。[12]因?yàn)閮?nèi)幕交易案與短線交易都是證券違法行為，具有較多的共同之處，發(fā)現(xiàn)難、舉證難，受害者的數(shù)量和具體受損金額也十分難以統(tǒng)計(jì)。美國(guó)以辯訴交易解決內(nèi)幕交易案件的思路可以借鑒，以解決短線交易的問(wèn)題。如果在辯訴協(xié)商中，檢察機(jī)關(guān)還能夠代表被害人與短線交易行為人達(dá)成和解，協(xié)商賠償數(shù)額，不僅能夠解決一部分證據(jù)缺失的問(wèn)題，還更加容易確定賠償數(shù)額，更快更好地確定短線交易的刑事責(zé)任和民事賠償問(wèn)題。

注釋?zhuān)孩賲⒁?jiàn)（2017）京行終字2138號(hào)判決。

②參見(jiàn)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第39條。

③參見(jiàn)（2016）魯02刑初148號(hào)判決。

④參見(jiàn)（2010）二中刑初字1952號(hào)判決。

（作者單位為北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院）

[作者簡(jiǎn)介：朱羽豐（1995—），女，四川廣元人，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)，刑事訴訟法學(xué)。]

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