鄭 偉

引言

2019 年5 月28 日，美國商務(wù)部發(fā)布《關(guān)于修訂反補貼調(diào)查中的利益和專向性的建議案和征求意見（修訂案）》的通知。①See Department of Commerce, From Modification of Regulations Regarding Benefit and Specificity in Countervailing Duty Proceedings, https://www.federalregister.gov/documents/2019/05/28/2019-11197/modification-of-regulations-regarding-benefit-and-specificity-in-cou ntervailing-duty-proceedings, visited on 16 March 2020.利害關(guān)系方于2019 年6 月27 日提交了評論意見。2020 年2 月4 日，美國商務(wù)發(fā)布《修訂反補貼調(diào)查中的利益和專向性》（以下稱“修訂案”）的正式公告，②See Department of Commerce, From Modification of Regulations Regarding Benefit and Specificity in Countervailing Duty Proceedings, https://www.federalregister.gov/documents/2020/02/04/2020-02097/modification-of-regulations-regarding-benefit-and-specificity-in-cou ntervailing-duty-proceedings, visited on 16 March 2020.該修訂案于2020 年4 月6 日正式生效，并將適用于自2020 年4 月6 日始發(fā)起的所有反補貼調(diào)查。本次修訂專門針對貨幣低估所構(gòu)成的補貼，修訂了與貨幣低估相關(guān)的專向性的認定方法和如何計算此種補貼所獲得的利益。由于美國現(xiàn)行反補貼措施中約51%是針對來自中國的產(chǎn)品，①數(shù)據(jù)來源于美國商務(wù)部官方網(wǎng)站統(tǒng)計（截止時間2020年2月12日）。因此，此修訂將對中國企業(yè)未來應(yīng)對美國的反補貼調(diào)查產(chǎn)生重大影響。本文首先概述貨幣低估反補貼規(guī)則的修訂內(nèi)容，然后對修訂內(nèi)容進行解讀，并結(jié)合WTO相關(guān)法律規(guī)定對本次修訂的可能影響進行評析，最后提出中國的應(yīng)對建議。

一、貨幣低估反補貼規(guī)則的修訂內(nèi)容

根據(jù)美國商務(wù)部《修訂反補貼調(diào)查中的利益和專向性》的正式公告，本次修訂涉及貨幣低估補貼中的專向性認定和利益計算兩個問題。②See Department of Commerce, From Modification of Regulations Regarding Benefit and Specificity in Countervailing Duty Proceedings, https://www.federalregister.gov/documents/2020/02/04/2020-02097/modification-of-regulations-regarding-benefit-and-specificity-in-cou ntervailing-duty-proceedings, visited on 16 March 2020.

1.關(guān)于專向性，修訂案第351.502節(jié)規(guī)定：

（c）貿(mào)易商品部門：在確定一個補貼項目是否給予了法案第771(5A)(D)含義下的“一組”企業(yè)或產(chǎn)業(yè)時，部長通常將考慮從事國際貨物買賣的企業(yè)構(gòu)成此類“一組”企業(yè)。

2.關(guān)于利益，修訂案第351.528節(jié)規(guī)定：

（a）貨幣低估

（1）一般情況。商務(wù)部長通常只會在受審查或調(diào)查的國家的貨幣在相關(guān)期間被低估的情況下，才會考慮用美元兌換該國家的貨幣是否帶來利益。在確定一個國家的貨幣匯率是否被低估時，商務(wù)部長通常會考慮該國的實際有效匯率（REER）和在中期實現(xiàn)外部平衡并能反映適當政策的實際有效匯率（equilibrium REER）之間的差距。

（2）政府行為。商務(wù)部長通常只會在政府對匯率采取行動且這一行動導致了貨幣低估時，才會根據(jù)本節(jié)第（a）款第（1）項作出肯定的裁決。商務(wù)部長在評估政府是否采取這類行動時，通常不會包括獨立中央銀行或金融管理局的貨幣及相關(guān)信貸政策。商務(wù)部長亦可考慮政府對可能改變匯率的措施的透明度。

（b）利益

（1）一般情況。如商務(wù)部長根據(jù)本條第（a）款第（1）項作出了肯定的決定，通常會在研究下列兩者之間的差異后，決定是否存在利益：（i）與平衡實際有效匯率一致的名義雙邊美元匯率；以及（ii）考慮到政府行動對匯率的影響的任何信息后，相關(guān)期間的實際名義雙邊美元匯率。

（2）收益金額。如與本節(jié)第（b）款第（1）項存在差異時，貨幣兌換所得利益的數(shù)額通常是根據(jù)公司以美元換取的貨幣金額與該公司在沒有本節(jié)第（b）款第（1）項所指差額的情況下預期獲得的貨幣金額之間的差額為基礎(chǔ)計算。

（c）信息來源

在適用本節(jié)時，商務(wù)部長會要求財政部長就第（a）款和第（b）款第（1）項下的決定提供其評價和結(jié)論。

二、貨幣低估反補貼規(guī)則解讀

（一）貨幣低估補貼并不以存在“匯率操縱”為前提

商務(wù)部認定存在貨幣低估并不以美國財政部認定某國為“匯率操縱國”為前提。美國財政部每半年向國會報告美國主要貿(mào)易伙伴的宏觀經(jīng)濟和外匯政策，并對匯率操縱問題發(fā)表結(jié)論。該報告的法律依據(jù)有兩個：一是《1988 年綜合貿(mào)易及競爭法》（The Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988，以下稱“1988 年法案”）；二是《2015 年貿(mào)易便利化和貿(mào)易執(zhí)法法》（Trade Facilitation and Trade Enforcement Act of 2015，以下稱“2015 年法案”）。在認定一國是否存在匯率操縱時，美國財政部需要考慮各種因素。比如，2015 年法案規(guī)定了認定一國存在匯率操縱的三個門檻：（1）與美國雙邊貿(mào)易順差顯著；（2）實質(zhì)性的經(jīng)常項目盈余；以及（3）持續(xù)地單邊干預外匯市場。

根據(jù)修訂后的法規(guī)，雖然商務(wù)部在涉及貨幣低估的反補貼調(diào)查中向財政部尋求評估和結(jié)論，但是否存在貨幣低估的最終決定權(quán)在商務(wù)部，商務(wù)部會考慮財政部的意見以及其他信息和利害關(guān)系方提交的材料，綜合評估后得出結(jié)論。換而言之，如果美國財政部認定一國存在匯率操縱，那么商務(wù)部依此認定存在貨幣低估的可能性會比較大，但是即使財政部沒有認定一國存在匯率操縱，商務(wù)部仍然可以依據(jù)反補貼相關(guān)法律法規(guī)獨立認定是否存在貨幣低估。

（二）貨幣低估補貼是逐案審查的一個補貼項目

美國反補貼法規(guī)只在針對特定國家的特定產(chǎn)品發(fā)起的反補貼調(diào)查中個案適用，這些法規(guī)并不會授權(quán)美國商務(wù)部針對某一個國家不分產(chǎn)品地發(fā)起國別反補貼調(diào)查。同理，美國本次修訂的是反補貼法規(guī)中與貨幣低估補貼相關(guān)的利益和專向性的規(guī)定。本次修訂后的貨幣低估補貼的相關(guān)規(guī)定也只會在美國商務(wù)部針對來自某一或某幾個國家的特定進口產(chǎn)品的反補貼調(diào)查中才會適用。如果經(jīng)調(diào)查確實存在貨幣低估，那么美國商務(wù)部會將該調(diào)查結(jié)論結(jié)合被調(diào)查企業(yè)的實際情況，計算出針對該企業(yè)的單獨的補貼幅度。美國不會因為認定某國比如中國在宏觀上存在貨幣低估，從而對所有來自中國的產(chǎn)品統(tǒng)一加征一個固定比率的關(guān)稅。

（三）貨幣低估所給予的補貼是“國內(nèi)補貼”

本次修訂將貨幣低估所導致的補貼視為“國內(nèi)補貼”的一種，而不是“出口補貼”。貨幣低估直接涉及通常來源于出口的外匯，并將外匯轉(zhuǎn)換成本國貨幣所獲得的利益。因此很容易產(chǎn)生一種誤解，即貨幣低估補貼是出口補貼。但是一個企業(yè)所獲得的外匯可能不僅僅來源于出口，可能還來源于外國投資。另外，出口補貼是與出口實績掛勾的，但是貨幣低估的補貼來源于企業(yè)將其持有的外匯通過銀行兌換成本國貨幣的行為，與出口實績之間并沒有直接的聯(lián)系。實際上美國商務(wù)部在對華銅版紙案中已經(jīng)解釋了貨幣低估不構(gòu)成出口補貼，因為企業(yè)所收到的超額的人民幣是獨立于交易或商業(yè)活動所涉及的美元兌換，或獨立于公司或個人的美元兌換。①See Department of Commerce, Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Coated Paper Suitable for High-Quality Print Graphics Using Sheet-Fed Presses from the People’s Republic of China,https://enforcement.trade.gov/frn/summary/prc/2010-24159-1.pdf,visited on 20 March 2020.

另外，從美國本次修訂所涉及的第351.502 節(jié)的標題來看，其所涉及的也是“國內(nèi)補貼”的專向性。如果美國商務(wù)部意圖將貨幣低估補貼認定為出口補貼，那么根據(jù)WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》（ASCM）第2.3 條的規(guī)定，此類補貼將被推定具有專向性，也就沒有必要修改第351.502節(jié)。

（四）貨幣低估補貼構(gòu)成“直接資金轉(zhuǎn)移”行為

美國商務(wù)部在其修訂案中解釋貨幣低估所產(chǎn)生的補貼時直接指向了《1930年海關(guān)法》第771（5）（D）節(jié)關(guān)于“財政資助”的定義。因此貨幣低估補貼是以“財政資助”的方式提供，而不是以“任何形式的收入或價格支持”的方式提供。另外，修訂案進一步解釋，在貨幣低估的情況下，出口企業(yè)可以通過將美元兌換成國內(nèi)貨幣，從而獲得與匯率沒有被低估的情況下相比更多的國內(nèi)貨幣，從該解釋可以看出這一財政資助行為涉及的是第771（5）（D）（i）條規(guī)定的直接資金轉(zhuǎn)移行為，即出口企業(yè)多獲得的國內(nèi)貨幣構(gòu)成了政府的財政資助。

然而，財政資助行為實施的直接主體并不是政府。依據(jù)修訂案第351.528條，一國政府針對匯率的行為或措施并不構(gòu)成財政資助，財政資助是通過銀行將美元兌換成國內(nèi)貨幣的方式來實現(xiàn)的。如果該銀行是國有銀行，那么該國有銀行可能會被認定為以“公共機構(gòu)”的身份來實施該財政資助；如果該銀行是私有銀行，那么這種財政資助行為也可能是政府通過“委托或指示”私有銀行來實施。

（五）貨幣低估與政府行為之間需要存在因果關(guān)系

對貨幣低估進行反補貼調(diào)查，還需要滿足一個前置條件，即貨幣低估是因為政府針對匯率的行為導致的。如果一國貨幣相對于美元存在低估的情況，但是該貨幣低估不是由政府的行為導致的，則不能采取反補貼措施。這在一定程度上給針對貨幣低估采取反補貼措施增加了需要證明的額外的法律要素。但是，從目前的修訂案來看，有兩個問題還不明確：第一，政府行為與貨幣低估之間的因果關(guān)系的性質(zhì)是什么？比如是唯一原因、重要原因，還是原因之一就可以認定政府行為造成了貨幣低估？第二，什么樣的政府行為導致貨幣低估可以采取反補貼措施？雖然修訂案明確指出，政府行為通常不會包括獨立中央銀行或金融管理局的貨幣及相關(guān)信貸政策，但是與1988年法案規(guī)定的匯率操縱或2015年法案的不公平貨幣做法相比較，似乎導致貨幣低估的政府行為的范圍可能會非常廣泛。

（六）補貼利益的計算方法還不明確

修訂案規(guī)定，貨幣低估中的利益是指以下兩者之差額：（1）與“均衡的實際有效匯率”相一致的兌美元名義雙邊匯率；（2）在考慮了政府行為對匯率影響的相關(guān)信息后，在一定時間段內(nèi)兌美元實際名義雙邊匯率。特定企業(yè)所獲得的利益金額將根據(jù)企業(yè)兌換美元實際收到的貨幣金額與如果不存在上述利益差額的情況下應(yīng)該收到的貨幣金額之差來確定。正式公告的修訂案與原修訂案相比還增加了關(guān)于計算利益的兩個前置條件，即一是由于政府行為導致了貨幣低估；二是存在貨幣低估，即一國的“實際有效匯率”（REER）與“均衡的實際有效匯率”（equilibrium REER）之間存在差額。然而，在具體個案中如何計算兩者的差額并沒有明確的方法，特別是如何確定反映適當政策的在中期獲得外部均衡的實際有效匯率，即“均衡的實際有效匯率”。同時，由于比較基準難以確定，使得利益界定較為模糊。

（七）貨幣低估補貼將被認定為具有事實上的專向性

根據(jù)正式公告的修訂案，貨幣低估補貼將基于ASCM 第2.1（c）條來認定是否存在事實上的專向性。因為修訂案將“從事國際貨物買賣的企業(yè)”定義成反補貼意義上的“某些企業(yè)”；同時修訂案在解釋如何認定專向性時主要參考的是事實上專向性中關(guān)于“某些企業(yè)主要使用補貼”或“給予某些企業(yè)不成比例的大量補貼”這兩個因素。因此，在未來的反補貼調(diào)查中，關(guān)于貨幣低估補貼的專向性的認定可能只涉及事實上專向性的認定。

然而，在此前美國商務(wù)部執(zhí)法實踐中，美國商務(wù)部曾基于一國的單一匯率制度，認定申訴方缺乏充分的證據(jù)證明幣值低估行為是針對特定的出口企業(yè)或行業(yè)。①See Coated Free Sheet Paper From China, Indonesia, and Korea, 71 Fed. Reg.68,546 (Initiation Notice); Utility Scale Wind Towers From China (C-570-982), Initiation Checklist, 18 January 2012.因而，在具體個案中，如何證明存在事實上的專向性，仍存在舉證不能的問題。

三、貨幣低估反補貼規(guī)則的影響評價

（一）削弱了匯率問題的多邊紀律

GATT1994 第15 條在很大程度上將匯率問題交給了國際貨幣基金組織，然而國際貨幣基金組織沒有針對貨幣低估提供可以征收反補貼稅的救濟措施。GATT1994 第15 條第1 款規(guī)定：締約方全體應(yīng)謀求與國際貨幣基金組織進行合作，從而使締約方全體和基金組織可以就在基金組織管轄范圍內(nèi)的外匯問題推行協(xié)調(diào)的政策。該條第2 款還規(guī)定：在締約方全體被提請審議或處理有關(guān)外匯安排問題的所有情況下，它們應(yīng)當與國際貨幣基金組織進行充分磋商。國際貨幣基金組織和世界貿(mào)易組織之間的協(xié)定進一步強化了上述規(guī)定，比如“國際貨幣基金組織和世界貿(mào)易組織應(yīng)當根據(jù)本協(xié)定的規(guī)定合作履行各自的任務(wù)”。②See IMF, Selected Decisions and Selected Documents of the IMF, https://www.imf.org/external/pubs/ft/sd/2017/IMF_Selected_Decisions_39e.pdf, pp.960-965, visited on 16 March 2020.

另外，《國際貨幣基金組織協(xié)定》第4 條第1 款第（3）項規(guī)定，國際貨幣基金組織成員必須避免操縱匯率或國際貨幣體系，以阻礙有效的國際收支調(diào)整或獲得相對于其他成員的不公平競爭優(yōu)勢。③See IMF, Selected Decisions and Selected Documents of the IMF, https://www.imf.org/external/pubs/ft/sd/2017/IMF_Selected_Decisions_39e.pdf, pp.25-39, visited on 16 March 2020.2012 年國際貨幣基金組織執(zhí)行董事會《關(guān)于雙邊和多邊監(jiān)督的決定》進一步詳細說明了國際貨幣基金組織應(yīng)當如何監(jiān)督成員國在匯率問題上的義務(wù)。特別是該決定的附件強調(diào)：只有在基金組織確定（a）一成員正在操縱其匯率或國際貨幣體系，以及（b）這種操縱是出于第4 條第1 款第（3）項具體確定的兩個目的之一的情況下，該成員的行動才與第4 條第1 款第（3）項不一致。

1.匯率的“操縱”只能通過旨在（并實際影響）匯率水平的政策來實施。此外，操縱可能會導致匯率變動，或者可能會阻止這種變動。

2.如果國際貨幣基金組織確定操縱匯率是“為了阻止有效的國際收支調(diào)整或獲得相對于其他成員的不公平競爭優(yōu)勢”，則操縱其匯率的成員只有在這種情況下才構(gòu)成違反第4 條第1 款第（3）項的規(guī)定。在這方面，只有在以下兩種情況下，一個成員才會被視為操縱匯率，以便獲得相對于其他成員的不公平競爭優(yōu)勢：第一，該成員實施這些政策的目的是以低估匯率的形式確保根本的匯率失調(diào)；以及第二，確保這種失調(diào)的目的是增加凈出口。

此外，該附件第3 款規(guī)定：基金組織有責任根據(jù)所有現(xiàn)有證據(jù)，包括咨詢有關(guān)成員的意見，客觀評估成員是否遵守其在第4 條第1 款第（3）項下的義務(wù)。①See IMF, Selected Decisions and Selected Documents of the IMF, https://www.imf.org/external/pubs/ft/sd/2017/IMF_Selected_Decisions_39e.pdf, pp.40-41, visited on 16 March 2020.因此，國際貨幣基金組織個別成員無權(quán)評估另一成員是否參與匯率操縱，或評估該成員的匯率是否被低估。

更重要的是，國際貨幣基金組織監(jiān)督其成員在第4條第1款第（3）項下義務(wù)的方式是通過“持續(xù)對話和勸說”，而這種監(jiān)督的唯一結(jié)果是建議成員調(diào)整其國內(nèi)政策。②See IMF, Selected Decisions and Selected Documents of the IMF, https://www.imf.org/external/pubs/ft/sd/2017/IMF_Selected_Decisions_39e.pdf, pp.25-39, visited on 16 March 2020.因此，國際貨幣基金組織在任何情況下都沒有授權(quán)其個別成員對貨幣低估采取反補貼措施。

這一結(jié)論進一步得到GATT1994 第15 條第9 款第（a）項的支持，該款規(guī)定：本協(xié)定的任何條款不得阻止：（a）一締約方依照《國際貨幣基金組織協(xié)定》或依照該締約方與締約方全體訂立的特殊外匯協(xié)定，使用外匯管制或外匯限制。

根據(jù)這一款，任何政府行為，無論是否導致貨幣低估，只要是根據(jù)國際貨幣基金組織協(xié)定條款采取的，包括《補貼與反補貼措施協(xié)定》在內(nèi)的WTO 協(xié)定均不適用。

總而言之，與匯率有關(guān)的問題主要由國際貨幣基金組織管轄以在某些情況下解決“匯率操縱”問題，而非解決任何導致貨幣低估的“政府行為”。國際貨幣基金組織監(jiān)督的結(jié)果是建議其成員調(diào)整國內(nèi)政策，而不是授權(quán)其成員采取反補貼稅措施。因此，單方面對貨幣低估采取相應(yīng)的反補貼措施將破壞國際社會在匯率問題上的多邊紀律。

（二）中國商業(yè)銀行提供的匯兌服務(wù)可能被認定為財政資助行為

WTO 關(guān)于公共機構(gòu)問題的判例可能會導致中國商業(yè)銀行提供的匯兌服務(wù)更容易被認定為貨幣低估補貼中的財政資助行為。關(guān)于財政資助，ASCM 第1.1（a）（1）條列舉的幾種形式包括：直接或潛在的資金或債務(wù)的轉(zhuǎn)移；稅收減免；政府提供除一般基礎(chǔ)設(shè)施外的貨物或服務(wù)，或購買貨物；以及政府委托或指示一私營機構(gòu)從事以上行為。

根據(jù)ASCM 第1.1（a）（1）條規(guī)定，此類財政資助行為是由政府或任何公共機構(gòu)提供。對于何為政府，在WTO成員之間并不存在爭議，通常是指一成員的各級和各類行政、立法和司法機關(guān)等。但是對何為“公共機構(gòu)”，則存在很大的爭議，特別是涉及對中國反補貼調(diào)查中的公共機構(gòu)認定。美國于2007 年啟動對中國產(chǎn)品的反補貼調(diào)查，并在反補貼調(diào)查中將中國國有銀行和國有企業(yè)視同公共機構(gòu)，從而將它們提供貸款和生產(chǎn)投入的行為認定為財政資助行為，并采取反補貼措施。歐盟和印度等WTO成員，也緊隨美國的腳步對中國產(chǎn)品發(fā)起反補貼調(diào)查，并將中國涉案企業(yè)從國有銀行獲得的貸款和從國有企業(yè)采購的原材料投入認定為一種補貼，進而征收高額的反補貼稅。

關(guān)于公共機構(gòu)的定義，在中國訴美國反傾銷和反補貼稅案（DS379）中，上訴機構(gòu)推翻了專家組關(guān)于ASCM第1.1（a）（1）條中“公共機構(gòu)”的定義，即“任何由政府控制的實體”，上訴機構(gòu)認為“公共機構(gòu)”僅包括那些“擁有、行使或被賦予政府職權(quán)的實體”。在某些情況下，當法令或其他法律工具明確賦予一個實體職權(quán)時，認定此實體為公共機構(gòu)可能非常直接。但是，在缺少明確法令授予一個實體職權(quán)時，并不排除可以認定該實體是公共機構(gòu)。重要的是一個實體是否被授予職權(quán)去行使政府職能，而不是該實體如何獲得該職權(quán)。在狹義上，政府授予一個實體職權(quán)有很多種不同的方法，因此需要考慮不同類型的證據(jù)。比如，持續(xù)地和系統(tǒng)地行使政府職能，可以作為該實體擁有或被賦予政府職權(quán)的證據(jù)。再比如，當政府對一個實體及其行為行使有意義的控制（meaningful control）時，也可以作為該實體擁有政府職權(quán)并以履行政府職能的方式行使該職權(quán)的證據(jù)。①See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, paras.317-318.

上訴機構(gòu)對調(diào)查機關(guān)如何認定公共機構(gòu)提出進一步的要求：“調(diào)查當局必須在作出裁定時，評估并適當考慮該實體的所有相關(guān)特征，以得出關(guān)于該實體應(yīng)該如何定性的最終裁定，避免完全或不適當?shù)鼐奂谌魏我粋€特征，而未能適當考慮其他可能相關(guān)的特征。”②United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.319.上訴機構(gòu)繼續(xù)在本案中完成了分析并裁定：美國商務(wù)部基于政府所有權(quán)認定特定中國國有企業(yè)向涉案企業(yè)提供原材料的行為構(gòu)成“公共機構(gòu)”的做法違反了WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》第1.1（a）（1）條；但是上訴機構(gòu)支持了美國商務(wù)部關(guān)于中國國有銀行提供貸款的行為構(gòu)成“公共機構(gòu)”的認定。

關(guān)于DS379 案，美國于2012 年8 月31 日向WTO 提交了執(zhí)行裁決情況的報告，指出在爭議所涉及反補貼案件中，美國商務(wù)部已于2012 年5 月18 日向利害關(guān)系方發(fā)布了關(guān)于認定公共機構(gòu)以及在涉及焊管、薄壁矩形管、氣動工程機械輪胎和復合編織袋的反補貼調(diào)查中使用可獲得事實的初步裁定，并于2012 年7 月31日發(fā)布終裁報告。美國商務(wù)部在裁定中繼續(xù)認定相關(guān)國有企業(yè)供應(yīng)商構(gòu)成公共機構(gòu)，中國政府并沒有對美國執(zhí)行情況提起執(zhí)行之訴。

在另外一起中國訴美國的反補貼措施案（DS437）中，中國政府將12起對華反補貼案件中美國商務(wù)部將給涉案企業(yè)提供原材料的供應(yīng)商認定為公共機構(gòu)的做法打包提起了訴訟。專家組支持了中國的主張，①See United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China, WT/DS437/R, paras.7.64-7.72.美國也沒有就專家組的裁定提起上訴，而是在對相關(guān)案件的公共機構(gòu)問題進行重新調(diào)查后，于2016 年2 月發(fā)布備忘錄繼續(xù)認定相關(guān)中國國有企業(yè)構(gòu)成公共機構(gòu)。中國雖然對美國執(zhí)行DS437案裁定的做法提起了執(zhí)行之訴，但是并沒有直接挑戰(zhàn)美國將中國的國有企業(yè)認定為公共機構(gòu)的直接理由②See Department of Commerce, Final Determination for Certain Seamless Carbon and Alloy Steel Standard, Line, and Pressure Pipe from the People’s Republic of China(Seamless Pipe from the PRC), https://enforcement.trade.gov/frn/summary/prc/2016-13691-6.pdf, visited on 20 February 2020.。

中國在DS437案執(zhí)行之訴中提出了一個重要的法律解釋，即在特定的政府功能與特定的財政資助之間應(yīng)當存在一定程度或性質(zhì)上的聯(lián)系。中美雙方關(guān)于“清晰的邏輯聯(lián)系”（clear logical connection）的法律標準的分歧其實指向一個更廣泛的問題，即在公共機構(gòu)分析中，是應(yīng)當注重于一個具體的行為，還是著眼于被調(diào)查企業(yè)的一般特征。在這一問題上，雙方的爭論點是，假定一個企業(yè)被授予特定的政府權(quán)力，當其作出與此特定政府權(quán)力無關(guān)的財政資助時，該企業(yè)是否應(yīng)被視為公共機構(gòu)（比如，一個提供了鐵礦石投入的公共衛(wèi)生診所）。專家組不同意中國這一法律解釋，上訴機構(gòu)也支持了專家組的結(jié)論。上訴機構(gòu)認為，正如狹義的政府任何“作為或不作為”可被視為構(gòu)成可歸因于成員的措施一樣，公共機構(gòu)的任何作為或不作為都可直接歸因于成員，而不論該作為或不作為本身的性質(zhì)如何。事實上，一旦確定某實體是公共機構(gòu)，則就第1.1（a）（1）條的目的而言，該實體的“所有行為”應(yīng)歸于有關(guān)成員。當該實體的行為“屬于第（i）至（iii）款和第（iv）款第一項的范圍內(nèi)”時，則為第1.1（a）（1）條的目的，它將被視為產(chǎn)生了財政資助。③See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS437/AB/RW, para.5.100.因此，在當前美國對華反補貼調(diào)查過程中，國有銀行和國有企業(yè)都一律視同為公共機構(gòu)，只要是他們提供的財政資助，都會被認定為補貼。

根據(jù)修訂案的解釋，貨幣低估補貼可能構(gòu)成“直接的資金轉(zhuǎn)移”形式的財政資助，對于這一財政資助行為具體由誰來實施并沒有明確說明。從實際操作來看，中國政府并不直接參與貨幣兌換，而是由商業(yè)性銀行直接與企業(yè)進行交易。但是，根據(jù)上訴機構(gòu)在DS437案中的解釋，一旦國有商業(yè)銀行被認定為公共機構(gòu)，那么其所有行為就可歸因于中國政府。相應(yīng)地，國有商業(yè)銀行提供的匯兌服務(wù)就是可歸因于中國政府的“直接的資金轉(zhuǎn)移”行為。另外，根據(jù)《銀行辦理結(jié)售匯業(yè)務(wù)管理辦法》第4 條，銀行辦理結(jié)售匯業(yè)務(wù)，應(yīng)當經(jīng)外匯局批準。因此任何中國境內(nèi)的私營銀行或外資銀行都需要獲得中國政府的批準才可以從事結(jié)售匯業(yè)務(wù)，這種批準行為可能在一定程度上導致私營銀行或外資銀行從事的結(jié)售匯行為被認定為政府的“委托”或“指示”行為，從而構(gòu)成ASCM 第1.1（a）（1）（iv）條意義上的財政資助。

因此，如果是國有商業(yè)銀行給企業(yè)提供匯兌服務(wù)，那么很可能是以“公共機構(gòu)”的身份提供財政資助，如果是私營或外資銀行提供匯兌服務(wù)，那么可能會被認定為中國政府委托或指示它們從事匯兌服務(wù)。因此如果美國對中國進口產(chǎn)品發(fā)起貨幣低估的反補貼調(diào)查，那么中國的銀行業(yè)將更容易被認定為從事了財政資助行為。

（三）美國商務(wù)部在計算貨幣低估補貼利益時擁有較大的自由裁量權(quán)

一個補貼項目授予“某些企業(yè)”利益是調(diào)查機關(guān)采取反補貼措施的前提。關(guān)于利益，在歐盟訴美國大飛機（二次起訴）案（DS353）中，上訴機構(gòu)總結(jié)認為，ASCM 第1.1(b)條中關(guān)于利益的認定是為了確認財政資助是否已經(jīng)讓補貼接受者相比于沒有財政資助的情況下更好（better off）。①See United States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft-Second Complaint, WT/DS353/33, paras.635-636, 662, 690,WT/DS70/AB/R, para.157.專家組在巴西訴加拿大飛機案（DS70）中指出，在認定財政資助是否讓補貼接受者相比于沒有財政資助的情況下處于更優(yōu)勢地位的唯一邏輯基礎(chǔ)是“市場”。②See Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, WT/DS70/R, para.9.112.上訴機構(gòu)在日本訴加拿大再生能源案（DS412）中指出關(guān)于認定利益的分析應(yīng)該起始于“相關(guān)市場”（relevant market）的定義，該定義是利益分析的核心和前提。③See Canada-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector,WT/DS412/AB/R, para.5.169.上訴機構(gòu)還在該案中支持了專家組的結(jié)論，即“利益”必須基于財政資助是否致使補貼接受者在沒有財政資助的情況下，相比較于市場更好。①See Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, WT/DS70/R, paras. 157-158. Canada-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector,WT/DS412/AB/R, para.5.163.

ASCM 第14 條就如何計算補貼接受者所獲得的利益金額給出了具體指導。比如，以政府提供貨物或服務(wù)時，只有在提供所得低于適當?shù)膱蟪甑那闆r下，才能視為授予利益。當然，報酬是否適當應(yīng)與所涉貨物或服務(wù)在提供國或購買國市場情況相比較后確定。在實際調(diào)查過程中，在計算中國涉案企業(yè)購買原材料或從國有銀行獲得貸款所給予的利益時，美國商務(wù)部通常會認為相關(guān)生產(chǎn)投入的國內(nèi)價格或國有銀行貸款的利率因為中國政府的干預而被扭曲，因此不適宜用做計算利益的基準，需要依據(jù)其他外部基準，比較國際生產(chǎn)資料或金融市場的價格來計算中國被調(diào)查企業(yè)所獲得的補貼金額，并依此征收高額的反補貼稅。在反補貼實踐中，這一補貼項目通常是被調(diào)查的中國企業(yè)被最終認定的所有補貼幅度中貢獻最多的一個項目。

在中國訴美國反傾銷反補貼稅案（DS379）中，中國就對美國在涉及生產(chǎn)投入的補貼項目中，什么情況下調(diào)查機關(guān)可以使用外部基準提出異議，但是該案上訴機構(gòu)認為，“鑒于有關(guān)政府作為貨物供應(yīng)商的主要作用的證據(jù)，并考慮到其他因素的證據(jù)，美國商務(wù)部可以根據(jù)SCM 協(xié)定第14（d）條的規(guī)定，確定私人價格是扭曲的，不能用做評估報酬充足性的基準”。②See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R, para.456.在中國訴美國的反補貼措施案（DS437）中，中美雙方再次對調(diào)查機關(guān)在什么情況下可以使用外部基準發(fā)生爭議。該案的原審專家組簡單援引了上訴機構(gòu)在DS379案中的結(jié)論，支持了美國在相關(guān)調(diào)查中拒絕使用中國國內(nèi)的私營企業(yè)的價格作為利益計算基準的做法。但是，上訴機構(gòu)在該案中認為價格扭曲必須在個案基礎(chǔ)上確定，調(diào)查當局不能僅僅基于政府是主要供應(yīng)商的調(diào)查結(jié)果來認定價格扭曲，也不能拒絕考慮與政府市場份額以外的因素有關(guān)的證據(jù)。③See United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,WT/DS437/AB/R, para.4.59.在DS437 案的執(zhí)行之訴中，上訴機構(gòu)也認為調(diào)查機關(guān)必須解釋政府對市場的干預是如何導致相關(guān)投入的國內(nèi)價格偏離市場決定的。④See United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,Appellate Body Report, WT/DS437/AB/RW, paras.5.159-5.160.

修訂后的貨幣低估反補貼規(guī)則規(guī)定了補貼利益計算的一般原則，即貨幣低估中的利益是指以下兩者之差額：（1）與“均衡的實際有效匯率”相一致的兌美元名義雙邊匯率；（2）在考慮了政府行為對匯率影響的相關(guān)信息后，在一定時間段內(nèi)兌美元實際名義雙邊匯率。

美國商務(wù)部在修訂案的正式公告中也表示可能存在不同的方法計算均衡的實際有效匯率，以反映一國的“適當?shù)闹衅谕獠科胶狻?。美國商?wù)部將基于財政部的決定和信息以及其他相關(guān)的在案信息，特別是考慮宏觀經(jīng)濟基本面、人口統(tǒng)計資料、周期性因素以及期待的中期宏觀經(jīng)濟政策等，但是這并不意味著經(jīng)常項目零順差才是“適當?shù)摹薄?/p>

但是，正如美國經(jīng)濟學家Mark Sobel 曾在評論意見中指出的，根本不存在公認的計算均衡的實際有效匯率或貨幣低估或高估的方法。所謂的“適當?shù)闹衅谕獠科胶狻保╝ppropriate medium term external balance）也存在激烈的爭議。因此，如果修訂案得以正式實施，那么美國商務(wù)部在如何計算貨幣低估上將具有很大的自由裁量權(quán)。①See Comments by Mark Sobel, https://www.regulations.gov/docket?D=ITA-2019-0002,visited on 16 March 2020.

另外，根據(jù)上文的法律解釋，在未來的貨幣低估反補貼調(diào)查中，所謂“均衡的的實際有效匯率”本質(zhì)上是調(diào)查機關(guān)人為創(chuàng)設(shè)或計算出來的一個外部基準，調(diào)查機關(guān)在使用該外部基準時可能需要詳細解釋，存在什么樣的政府行為，這些政府行為是如何扭曲了被調(diào)查國的“實際有效匯率”或?qū)е铝吮徽{(diào)查國的“實際有效匯率”被低估了。

（四）對貨幣低估補貼專向性的認定可能突破WTO規(guī)則

補貼的專向性，是指授予機關(guān)在其管轄范圍內(nèi)將補貼專向授予“某些企業(yè)”，包括一個企業(yè)或產(chǎn)業(yè)又或一組企業(yè)或產(chǎn)業(yè)。ASCM 第2 條總共有四款，分別規(guī)定了法律上的專向性、事實上的專向性、區(qū)域上的專向性和擬制的專向性。法律上的專向性是指授予機關(guān)或其運作所根據(jù)的立法將補貼的獲得明確限于某些企業(yè)。事實上的專向性是指雖然一補貼不具有法律上的專向性，但是有理由認為補貼可能事實上屬于專向性補貼。區(qū)域上的專向性是指授予機關(guān)將補貼限于其管轄范圍內(nèi)指定地理區(qū)域的某些企業(yè)。擬制的專向性是指所有ASCM 第3 條所規(guī)定的禁止性補貼均推定具有專向性。

專家組在巴西訴美國高地棉案（DS267）中認為，從專向性的字面含義來看，它只是一個一般性的概念，專向性或?qū)捇蛘⒉皇苤朴谝粋€嚴格的數(shù)量定義，只能個案分析。但是，如果一個補貼可以在一國經(jīng)濟中充分和廣泛地可獲得，而不是使特定有限的生產(chǎn)者或產(chǎn)品獲益，那么該補貼可能不再具有專向性。②See United States-Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/R, para.7.1143.

上訴機構(gòu)在DS437案中指出，關(guān)于專向性的分析聚集于補貼的可獲得性是否限于某一特定類別的補貼接受者，即ASCM 第2.1 條中的“某些企業(yè)”。①See United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,WT/DS437/AB/R, para.4.164.上訴機構(gòu)在DS379 案中解釋認為，“某些企業(yè)”是指已知或特定的（known and particularized），雖然可能不是明確列出的（explicitly identified）一個企業(yè)或產(chǎn)業(yè)，或一類企業(yè)或產(chǎn)業(yè)。上訴機構(gòu)同意這一概念可能涉及“一定程度的邊緣的不確定性”（a certain amount of indeterminacy at the edges），并且關(guān)于一定數(shù)量的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)是否構(gòu)成“某些企業(yè)”也只能個案分析。②See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R, para.373.

就事實上的專向性而言，ASCM 第2.1（c）條規(guī)定調(diào)查機關(guān)可以考慮的因素包括：（1）有限數(shù)量的某些企業(yè)使用補貼計劃；（2）某些企業(yè)主要使用補貼；（3）給予某些企業(yè)不成比例的大量補貼；（4）授予機關(guān)在作出給予補貼的決定時行使決定權(quán)的方式。在認定事實上的專向性時，調(diào)查機關(guān)應(yīng)考慮授予機關(guān)管轄范圍內(nèi)經(jīng)濟活動的多樣性程度以及已經(jīng)實施補貼計劃的時間長度。

關(guān)于認定事實上的專向性的第一個因素，“有限數(shù)量的某些企業(yè)使用補貼計劃”（use of a subsidy programme by a limited number of certain enterprises），或者反補貼調(diào)查實踐中的“使用者專向性”問題，在印度訴美國碳鋼案（DS436）中，印度主張“a limited number of ”的用語表明在認定使用者專向性問題上，只有當“某些企業(yè)”中一部分使用該補貼項目時，才可以認定為存在專向性。專家組和上訴機構(gòu)均不同意此觀點。上訴機構(gòu)認為，對第一個因素的分析應(yīng)聚焦于補貼項目的使用者數(shù)量是否有限。雖然該短語“有限數(shù)量的某些企業(yè)使用補貼計劃”可以被解釋為對補貼項目的使用限于一定數(shù)量的企業(yè)，并且這些企業(yè)構(gòu)成更大范圍的“某些企業(yè)”的一部分，但是上訴機構(gòu)認為，在認定事實上的專向性時，將“有限數(shù)量”一語解讀為反映了使用補貼項目的“某些企業(yè)”的數(shù)量性要求更好，因此“某些企業(yè)”的含義本身并不包含精確的識別或數(shù)量認定。因此，對短語“有限數(shù)量的某些企業(yè)使用補貼計劃”的適當解釋應(yīng)該是“有限數(shù)量”表達了“某些企業(yè)”在數(shù)量上是有限的或限定的，即有限數(shù)量的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)構(gòu)成了“某些企業(yè)”使用了補貼項目，并不要求這一有限數(shù)量代表了更大范圍的“某些企業(yè)”的一部分。③See United States-Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India,WT/DS436/AB/R, paras.4.371-4.379.

印度還主張當一個補貼構(gòu)成ASCM 第1.1（a）（1）（iii）條中的政府提供貨物時，那么這個補貼將必然由經(jīng)濟中的一小部分所使用，從而適格成為“某些企業(yè)”。上訴機構(gòu)認為，就提供貨物而言，當用于生產(chǎn)投入的貨物只被限定范圍內(nèi)的一組實體和/或企業(yè)使用時，則認定存在專向性的可能性非常高。但是，上訴機構(gòu)并不認為任何一個關(guān)于提供貨物的補貼項目，因為貨物固有的特性所導致的有限性，必然可以得出專向性的結(jié)論。①See United States-Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India,WT/DS436/AB/R, para.4.393.例如，政府提供某些自然資源，比如石油、天然氣、水，可能并不導致存在專向性，因為它們可能被無限數(shù)量的企業(yè)所使用。②See United States-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/R, para.7.116.

關(guān)于認定事實上的專向性的第二個因素和第三個因素，“某些企業(yè)主要使用補貼”和“給予某些企業(yè)不成比例的大量補貼”，專家組在美國訴歐共體大飛機案（DS316）中指出，補貼項目主要由某些企業(yè)使用，可以理解為一個補貼項目主要或絕大部分是由某些企業(yè)使用的情況。③See European Communities and Certain Member States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, paras.7.974.該專家組還進一步對“不成比例的大量”進行解釋，“比例”（proportion）包括與整體（whole）相比的一部分（a portion）、一方面（a part）或一份額（a share）。這意味著在審查某一補貼金額是否“不成比例的大量”時，需要對補貼的金額與某種事物的“整體”之間的關(guān)系進行確認，并確定它們之間的關(guān)系證明了補貼的金額大于其如果成比例的情況下的應(yīng)有金額。④See European Communities and Certain Member States -Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, para.7.961.

關(guān)于事實上的專向性，專家組在美國訴土耳其鋼管案（DS523）中確認：在調(diào)查機關(guān)作出事實上的專向性認定時，必須考慮“補貼的持續(xù)時間”和“補貼給予機關(guān)管轄范圍內(nèi)的經(jīng)濟活動的多樣性程度”這兩個因素。⑤See United States-Countervailing Measures on Certain Pipe and Tube Products(Turkey), WT/DS523/R, para.7.165.就這兩個因素而言，專家組在美國訴歐共體大飛機案（DS316）中指出，在一個只有少量產(chǎn)業(yè)構(gòu)成的經(jīng)濟體中所給予的補貼，這些產(chǎn)業(yè)可能是補貼項目的主要受益者的事實，并不必然可以認定為主要使用者。相反，這些產(chǎn)業(yè)使用該補貼項目，可能僅僅反映補貼給予機關(guān)管轄范圍內(nèi)經(jīng)濟活動的多樣性非常有限。并且對于在一個相對較新的補貼項目還不足以理解該補貼的運作對經(jīng)濟的全面影響的情況下，某些企業(yè)使用補貼項目，并不必然表明他們是“主要使用者”⑥See European Communities and Certain Member States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, paras.7.975-7.976.。

修訂后的貨幣低估反補貼規(guī)則規(guī)定“主要從事國際商品買賣的企業(yè)可以組成一組企業(yè)以確定專向性”。美國商務(wù)部發(fā)布的修訂案說明了認定貨幣低估專向性的兩個步驟。

關(guān)于統(tǒng)一貨幣制度下被低估貨幣的特殊性，擬修訂法規(guī)下的分析可考慮一國的國際收支平衡數(shù)據(jù)，特別是該國各類實體或活動提供的外幣數(shù)量，例如出口商、外國投資者、游客和在國外賺取外匯者。如果有關(guān)于外幣市場供應(yīng)的信息，則可以為兌換成被調(diào)查國家被低估的本國貨幣的美元金額提供合理的替代。

最后一步是確定這一總額中由主要從事國際商品買賣的企業(yè)提供的外匯所占的比例。從出口商提供的外匯總額開始，扣除這些出口商購買用于生產(chǎn)出口商品的進口投入品所需的外匯，將得出該國進出口企業(yè)的凈外匯供應(yīng)量。如果一個主要從事國際商品買賣的國家的企業(yè)占主導地位或占外匯凈供應(yīng)量不成比例的份額，商務(wù)部可能會認定該企業(yè)群體構(gòu)成該法案第771（5A）（D)(iii)條意義上的貨幣低估補貼的專向性。

基于以上法律解釋，修訂后的貨幣低估反補貼規(guī)則在專向性的認定上可能在兩個方面突破WTO 爭端解決機構(gòu)已經(jīng)作出的法律解釋：一是，將“從事國際商品買賣的企業(yè)”定義為“某些企業(yè)”，將使這類“某些企業(yè)”的范圍變得模糊和抽象化，①See United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, para.373.因為“從事國際商品買賣的企業(yè)”必然涵蓋一個經(jīng)濟體的各種不限數(shù)量的行業(yè)和產(chǎn)品。從這個意義上說，即使“從事國際商品買賣的企業(yè)”可以被定義為“某些企業(yè)”，這種補貼在整個經(jīng)濟體中都是普遍存在和廣泛使用的，因此不應(yīng)受反補貼稅措施的約束。②See United States-Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/R, para.7.1143.

二是關(guān)于認定“主要使用”或“不成比例的大量”的方法。如前文所述，該方法分兩個步驟：第一步是考慮一國國際收支的數(shù)據(jù)，特別是各類實體或活動，包括出口商、外國投資者、游客、海外生產(chǎn)要素收入，所提供的外幣總額；第二步是確定“某些企業(yè)”，即“從事國際商品買賣的企業(yè)”，所提供的外幣占該總額的百分比。姑且不論這個百分比在數(shù)量上要達到多少才構(gòu)成“主要使用”或“不成比例的大量”，假設(shè)修訂案所定義的“某些企業(yè)”“主要使用”貨幣低估補貼或“不成比例的大量”獲得貨幣低估補貼，那么造成這一結(jié)果的唯一原因是一國經(jīng)濟活動的內(nèi)在的多樣性程度決定。根據(jù)修訂案規(guī)定的認定專向性的方法，如果一國的經(jīng)濟是以出口貨物為導向，那么貨幣低估補貼可能會在很大程度上被認定存在專向性；但是一個位于太平洋的以吸引外國游客為主的島國，貨幣低估補貼被認定存在專向性的可能性則基本沒有。

因此，貨幣低估如果可以構(gòu)成補貼的話，那么這個補貼也是在一國經(jīng)濟中充分和廣泛地可獲得；如果它疑似構(gòu)成ASCM 第2.1（c）條的事實上專向性，也是由一國經(jīng)濟的內(nèi)在的多樣性程度決定的，因此不具有反補貼意義上的專向性。

三、中國的應(yīng)對策略

（一）提請國際貨幣基金組織就美國關(guān)于貨幣低估的認定進行磋商

根據(jù)前文所述的WTO協(xié)定和《國際貨幣基金組織協(xié)定》中相關(guān)規(guī)定的關(guān)系來看，國際貨幣基金組織在很大程度上是國際層面對貨幣或匯率問題擁有管轄權(quán)的唯一多邊機構(gòu)，并且國際貨幣基金組織也未授權(quán)其成員可以自行對其他成員的貨幣是否低估進行判定，并進而采取反補貼措施。美國在國內(nèi)法中授權(quán)其調(diào)查機關(guān)單方面就另一成員的貨幣是否被低估作出認定，將貨幣低估視為一種補貼，并進而采取反補貼措施，可能沒有國際法的授權(quán)或依據(jù)。這是一種典型的單邊行為，并且這種單邊行為可能與其所承擔的國際義務(wù)并不相符。

雖然美國此次修訂案并不是直接針對中國，但是由于美國采取的所有反補貼措施中有一半以上涉及中國產(chǎn)品，因此中國顯然是美國本次貨幣低估反補貼規(guī)則修訂的最大受害者。如果美國商務(wù)部在未來的涉及中國的反補貼調(diào)查中認定人民幣存在低估，中國可以將此種認定提請國際貨幣基金組織依據(jù)《國際貨幣基金組織協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定與美國進行磋商。

（二）中國政府和企業(yè)應(yīng)積極參與反補貼調(diào)查中的抗辯

在修訂案的征求意見階段，中國國際商會曾提交過評論意見，堅決反對對貨幣低估發(fā)起反補貼調(diào)查。在美國正式通過修訂案，并于2020 年4 月生效的情況下，在立法層面已經(jīng)沒有扭轉(zhuǎn)美國這一做法的可能。只有在美國針對中國的個案調(diào)查中積極地應(yīng)對和抗辯，才有可能為中國企業(yè)爭取最大的利益。根據(jù)修訂案的正式公告中的說明，美國商務(wù)部也可能會在反補貼調(diào)查中向出口國政府和企業(yè)發(fā)放問卷，要求提供與匯率相關(guān)的信息，也給予利害關(guān)系方評議的機會。

總體來說修訂案的內(nèi)容很原則，美國商務(wù)部也承認目前針對很多問題還缺乏經(jīng)驗，需要在個案中進行審查和作出決定。這實際上給予了中國政府和企業(yè)積極參與影響美國商務(wù)部調(diào)查結(jié)論的機會。如果中國政府或企業(yè)一開始就不參與，美國商務(wù)部會在個案中使用“可獲得事實”作出對中國企業(yè)不利的推定，并將該推定適用于以后所有的案件。

具體來說，在實際反補貼調(diào)查應(yīng)對過程中，中國政府和涉案企業(yè)應(yīng)該將抗辯重點放在以下方面：（1）政府行為符合國際貨幣基金組織的相關(guān)規(guī)定；（2）政府行為與貨幣低估之間不存在因果關(guān)系；（3）人民幣沒有被低估，實際有效匯率可以反映“適當?shù)闹衅谕獠科胶狻?；?）貨幣低估補貼是否存在專向性等。

（三）鼓勵中國企業(yè)積極利用美國司法制度提起訴訟

美國商務(wù)部在反補貼調(diào)查中擁有較大的自由裁量權(quán)，但是這個自由裁量權(quán)并不是不受限制的，其對法律的適用是否正確、程序是否公開透明、裁決理由是否可以充分支持其結(jié)論，往往都會被利害關(guān)系方提請司法審查。美國的司法體系相對公開、公正和透明，通過提起司法訴訟往往可以達到遏制美國商務(wù)部在個案中的自由裁量權(quán)的目的。

以美國對華反傾銷調(diào)查中的分別稅率問題為例，中國企業(yè)雙錢輪胎向美國國際貿(mào)易法庭提起訴訟并提出四項訴求，最終美國國際貿(mào)易法庭只審理并支持了第四項訴求，即商務(wù)部直接裁定105.31%的稅率是非法的，因為這一稅率是基于其他可獲得信息和不利推定而不是雙錢自己提交的數(shù)據(jù)資料，并對其他三項適用司法經(jīng)濟原則。美國國際貿(mào)易法庭認為，關(guān)稅法第777A（c）（1）條為美國商務(wù)部在第1675（a）條下裁定加權(quán)平均稅率提供了基本原則，即應(yīng)該為每個已知的受調(diào)查產(chǎn)品出口商和生產(chǎn)商確定單獨的加權(quán)平均稅率；該原則的法定例外是由于涉案出口商和生產(chǎn)商數(shù)量巨大從而不能作出單獨的加權(quán)平均稅率裁決。法庭不認為分別稅率的申請和測試也不構(gòu)成該法定例外，因此應(yīng)該給予雙錢輪胎單獨稅率。①See China Manufacturers Alliance, LLC and Double Coin Holdings Ltd., Titan Tire Corporation et al., Guizhou Tyre Co., Ltd. and Guizhou Tyre Import and Export Co.,Ltd., v. United States, Court No.15-00124.該案判決后，美國商務(wù)部并未提起上訴，而是自愿要求發(fā)回重新調(diào)查。

如果美國商務(wù)部在涉及貨幣低估的反補貼調(diào)查個案中得出了類似的對中國企業(yè)不利的結(jié)論，應(yīng)該通過多種方式鼓勵中國企業(yè)積極通過美國的司法途徑提起訴訟，就貨幣低估的反補貼規(guī)則和實踐中的不合理不合法之處進行抗辯，以爭取最有利的結(jié)果。

（四）建議中國政府在必要時提起WTO爭端解決

美國作為WTO 成員在制定和實施反補貼法時應(yīng)該遵守WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》的規(guī)定，其他WTO 成員也可以就美國立法本身（as such）和法律的實施（as applied）中可能違反WTO 協(xié)定的內(nèi)容或做法提起WTO 爭端解決。雖然WTO 上訴機構(gòu)因為美國阻撓上訴機構(gòu)成員的遴選而癱瘓，但是WTO 爭端解決機構(gòu)的專家組程序仍然正常運轉(zhuǎn)。美國雖然對上訴機構(gòu)非常不滿意，但是并未全盤否定專家組程序，實際上美國貿(mào)易代表辦公室在其發(fā)布的報告中仍然表示要積極利用WTO 爭端解決機構(gòu)維護美國的利益①See USTR, Monitoring and Enforcement Actions, https://ustr.gov/issue-areas/enforcement/monitoring-and-enforcement-actions, visited on 16 March 2020.。即使美國可以在上訴機構(gòu)停擺的情況，利用提起上訴來阻止對其不利的專家組報告通過，但是專家組報告中形成的對其不利的結(jié)論，也可以在道義上形成對美國的優(yōu)勢。

就美國修訂案本身來說，如前文所述其關(guān)于專向性的規(guī)定可能不符合《補貼與反補貼措施協(xié)定》第2.1（c）條的規(guī)定。另外，GATT1994 第15 條第9 款規(guī)定，本協(xié)定不妨礙一締約方依據(jù)《國際貨幣基金組織協(xié)定》使用外匯管制或外匯限制，也不妨礙一締約方為了使此類外匯管制或外匯限制有效而對進出口實行限制或管制。也就是說，《國際貨幣基金組織協(xié)定》構(gòu)成WTO 協(xié)定的一個例外，如果WTO成員所采取的與外匯相關(guān)的措施違反了WTO協(xié)定，那么它還可以援引《國際貨幣基金組織協(xié)定》進行抗辯。從這個角度來說，如果美國對一國未違反《國際貨幣基金組織協(xié)定》的政府行為采取反補貼措施，可能與GATT1994 第15 條第9 款沖突。最后，結(jié)合個案調(diào)查中美國商務(wù)部的具體做法，中國政府或許可以分析出更多“as applied”方面的訴點，以通過WTO爭端解決機制推翻美國的做法。

（五）必要時學習美國的做法豐富中國的反制手段

美國是世界發(fā)起貿(mào)易救濟調(diào)查最多的WTO 成員。據(jù)統(tǒng)計，2009—2018 年間全球共發(fā)起324 起反補貼調(diào)查，其中美國發(fā)起的調(diào)查多達155 起，占48%。②數(shù)據(jù)來源于WTO官方網(wǎng)站統(tǒng)計。雖然美國在貿(mào)易救濟實踐中的很多做法，比如歸零、目標傾銷、公共機構(gòu)、外部基準等，被WTO爭端解決機構(gòu)判定為違反WTO規(guī)則，但是這并不妨礙美國成為貿(mào)易救濟規(guī)則的引領(lǐng)者和創(chuàng)新者。

美國在貿(mào)易救濟領(lǐng)域的引領(lǐng)或創(chuàng)新往往給其他WTO成員的出口企業(yè)帶來更大的壓力和挑戰(zhàn)，特別是這些新規(guī)則通常都會帶來更高的關(guān)稅措施。在美國全力阻撓上訴機構(gòu)成員遴選的情況，WTO 上訴機構(gòu)已經(jīng)停擺。WTO 規(guī)則對美國的約束力，特別是在貿(mào)易救濟領(lǐng)域的約束力可能會越來越低。各成員在很多分歧較大的貿(mào)易救濟做法上可能也會形成各自為政的局面。

因此，如果在WTO 爭端解決機構(gòu)挑戰(zhàn)美國認定的貨幣低估補貼難度較大的情況下，中國的貿(mào)易救濟執(zhí)法機關(guān)不妨學習美國的做法，比如，在中國國內(nèi)法層面也制定相應(yīng)的關(guān)于貨幣低估補貼的規(guī)定，或者在對美國的反補貼調(diào)查中將美國在貨幣低估反補貼規(guī)則中關(guān)于專向性的認定以及利益的計算方法適用到其他補貼項目中，從而形成對美國的反制。