朱晶晶

自《民法通則》設(shè)置與監(jiān)護(hù)相關(guān)的條文以來，監(jiān)護(hù)制度在我國已實(shí)施三十余年。但就效果而言，該制度飽受體系規(guī)則不夠完善、理念過于陳舊、操作性不強(qiáng)、未能與當(dāng)前的監(jiān)護(hù)立法發(fā)展趨勢相符的詬病。(1)參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2007年，第105-106頁；楊立新：《〈民法總則〉制定與我國監(jiān)護(hù)制度之完善》，《法學(xué)家》2016年第1期。新近施行的《民法總則》對監(jiān)護(hù)制度作了諸多變革。其中，最明顯和具挑戰(zhàn)性的變化之一即為增設(shè)意定監(jiān)護(hù)制度。對該項(xiàng)制度的思考和探索勢在必行。

一、問題的提出

意定監(jiān)護(hù)作為一項(xiàng)既回應(yīng)了社會變遷對監(jiān)護(hù)制度新需求，又回應(yīng)了國際上對人權(quán)保障要求的制度(2)參見謝鴻飛：《“四大變革”彰顯“以被監(jiān)護(hù)人為中心”的新要求》，《檢察日報》2017年5月28日。愈來愈受到各方的重視。我國對意定監(jiān)護(hù)制度的關(guān)注和發(fā)展，從立法和學(xué)理兩個方面也都有所體現(xiàn)。在立法方面，意定監(jiān)護(hù)制度于2012年修訂《老年人權(quán)益保障法》時首次入法。此次意定監(jiān)護(hù)制度的“亮相”將適用對象限制為老年人，且在內(nèi)容上僅設(shè)置了一個條文(第26條)。(3)《老年人權(quán)益保障法》第26條第1款：具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。對此，當(dāng)時立法者的理由是“規(guī)定完整的成年監(jiān)護(hù)制度不是《老年人權(quán)益保障法》的任務(wù)，而是《民法總則》的任務(wù)，應(yīng)當(dāng)在將來制定《民法總則》時在該法中作出這樣的規(guī)定?！?4)楊立新：《我國老年監(jiān)護(hù)制度的立法突破及相關(guān)問題》，《法學(xué)研究》2013年第2期。時至今日，《民法總則》已經(jīng)正式實(shí)施。觀察其條文，其中有關(guān)意定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容并沒有完全朝著修訂《老年人權(quán)益保障法》時立法者所期待的方向改進(jìn)?！睹穹倓t》幾乎全面沿襲了《老年人權(quán)益保障法》中的規(guī)范，僅將“老年人”替換為“成年人”，刪除了關(guān)于意定監(jiān)護(hù)人的“密切關(guān)系”限制以及加上了“書面形式”的要求(《民法總則》第33條)。此外，無論是在《民法總則》的其他監(jiān)護(hù)規(guī)范中還是在現(xiàn)有或?qū)淼幕橐黾彝ゾ幹?，都未見與意定監(jiān)護(hù)直接相關(guān)的規(guī)范，更不用說出臺專門性細(xì)則了。另外，在學(xué)理方面，我國對意定監(jiān)護(hù)的討論顯然更為深遠(yuǎn)。在意定監(jiān)護(hù)制度入法之前，相關(guān)理論大多圍繞歐、日、美意定監(jiān)護(hù)制度的介紹、借鑒展開，并提出立法建議。(5)如張學(xué)軍，張鐳：《成年監(jiān)護(hù)制度綜議》，《江海學(xué)刊》2005年第5期；任鳳蓮，高成新：《關(guān)于構(gòu)建我國老年人監(jiān)護(hù)制度的思考》，《山西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》，2009年第3期；李霞：《意定監(jiān)護(hù)制度論綱》，《法學(xué)》2011年第4期；陳葦，李欣：《私法自治、國家義務(wù)與社會責(zé)任——成年監(jiān)護(hù)制度的立法趨勢與中國啟示》，《學(xué)術(shù)界》2012年第1期。在正式出臺意定監(jiān)護(hù)規(guī)范后，也許是出于對該規(guī)范的不滿足，學(xué)理風(fēng)向并未產(chǎn)生根本性改變，除增加了部分對現(xiàn)有規(guī)范的贊揚(yáng)與批評外，仍然以借鑒他國規(guī)范、完善立法為主旋律。(6)如楊立新：《我國老年監(jiān)護(hù)制度的立法突破及相關(guān)問題》，《法學(xué)研究》2013年第2期；焦富民：《民法總則編纂視野中的成年監(jiān)護(hù)制度》，《政法論叢》2015年第6期；高豐美：《〈民法總則〉監(jiān)護(hù)規(guī)定的進(jìn)步、不足與完善——兼談“婚姻家庭編”的監(jiān)護(hù)立法》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》2017年第3期。

然而，意定監(jiān)護(hù)制度作為身份法的一部分，能夠真正從他國立法例中汲取多少與本國背景相契合的靈感仍然值得深思。即使探究那些已經(jīng)施行意定監(jiān)護(hù)十余年甚至幾十年的國家的經(jīng)驗(yàn)，亦可以發(fā)現(xiàn)，特別為意定監(jiān)護(hù)設(shè)計一套制度并非絕對必要，(7)參見陳自強(qiáng)：《臺灣新成年監(jiān)護(hù)之制度之介紹》，載黃詩淳，陳自強(qiáng)主編，《高齡化社會法律之新挑戰(zhàn)：以財產(chǎn)管理為中心》，臺北：元照出版有限公司，2014年，第264頁。德國在對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行現(xiàn)代性改革時，并未就照護(hù)授權(quán)單獨(dú)設(shè)立特別法，而是將其整合進(jìn)照管制度之中。立法者并未也無法使意定監(jiān)護(hù)脫離民法典的掌控，尤其是在針對意定監(jiān)護(hù)無特別規(guī)定時，當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍應(yīng)回歸一般民法規(guī)范。(8)參見陳自強(qiáng)：《臺灣及中國任意監(jiān)護(hù)研究的一些觀察》，《月旦法學(xué)雜志》2013年第39期。甚至，已有日本學(xué)者提出意定監(jiān)護(hù)與意定代理功能重合，并質(zhì)疑意定監(jiān)護(hù)的意義。(9)參見新井誠：《意定監(jiān)護(hù)制度之存在意義再考》，邱怡凱、黃詩淳譯，載黃詩淳，陳自強(qiáng)主編，《高齡化社會法律之新挑戰(zhàn)：以財產(chǎn)管理為中心》，臺北：元照出版有限公司，2014年，第237-278頁。誠然，當(dāng)前在我國討論意定監(jiān)護(hù)的存廢問題顯屬徒勞，但至少應(yīng)當(dāng)避免在探索意定監(jiān)護(hù)制度時一味地取他山之石或者認(rèn)為現(xiàn)有規(guī)范過于簡單不具備展開解釋論的條件(10)參見解亙：《老年人財產(chǎn)管理中的利益相反行為》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第3期。而繞道另行。當(dāng)務(wù)之急是探索意定監(jiān)護(hù)制度在我國發(fā)揮最大效用的途徑。這一途徑的展開必然要求我們著手解決個兩方面的問題：其一，如何在我國社會背景和法律語境中理解意定監(jiān)護(hù)制度；其二，如何建構(gòu)適于我國民法典的意定監(jiān)護(hù)運(yùn)作機(jī)制。

二、意定監(jiān)護(hù)的“意定”范疇

無論是《老年人權(quán)益保障法》第26條還是《民法總則》第33條，都用“協(xié)商”確定監(jiān)護(hù)人的表述方式，傳達(dá)出意定監(jiān)護(hù)的“意定”屬性，但其并未就當(dāng)事人間可進(jìn)行自由協(xié)商的內(nèi)容和限度作明確規(guī)范。意定監(jiān)護(hù)的法律結(jié)構(gòu)是否被定型化，當(dāng)事人是否可以改變監(jiān)護(hù)框架的問題躍然紙上。(11)參見葉金強(qiáng)：民法總則新規(guī)逐條解讀，http://mp.weixin.qq.com/s/VsFu4XSL9VaoJbjNjDWVZA. 2017年12月18日訪問。針對此，從解釋論出發(fā)大體存在兩種闡釋路徑。

一為“保守性路徑”。該路徑以文義解釋為理論工具，從《民法總則》監(jiān)護(hù)章出發(fā)，認(rèn)為除了監(jiān)護(hù)人選任外，意定監(jiān)護(hù)與法定監(jiān)護(hù)在監(jiān)護(hù)內(nèi)容及職責(zé)等方面不存在差異，兩者適用同一法律結(jié)構(gòu)。具體而言，《民法總則》監(jiān)護(hù)章共14個條文，可分為兩個部分：第一部分為第26條至第33條，主要涉及監(jiān)護(hù)關(guān)系的設(shè)立規(guī)則；第二部分為第34條到第39條，主要涉及監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行。(12)參見陳甦主編：《民法總則評注》(上冊)，法律出版社，2017年，第244頁。其中，與“意定”內(nèi)涵相關(guān)的條文主要有兩處。一處在第一部分，分別是“與……事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人”和“協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人”。從動賓、偏正短語的語法結(jié)構(gòu)來看，它們所要表達(dá)的意思均為“通過協(xié)商來確定監(jiān)護(hù)人”。另一處在第二部分，表現(xiàn)為“尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”，是監(jiān)護(hù)人在履行具體監(jiān)護(hù)職責(zé)時對被監(jiān)護(hù)人意思自治的考量。但后一處“意定”發(fā)生于監(jiān)護(hù)關(guān)系成立后，且并不當(dāng)然能夠得到尊重，嚴(yán)格意義上與完全“意定”仍有差距。至此，“保守性路徑”主張“意定”范疇被局限在監(jiān)護(hù)人選任之上，具體的監(jiān)護(hù)職責(zé)及其履行等則仍屬于法定內(nèi)容，應(yīng)適用監(jiān)護(hù)章第二部分的概括式(13)參見李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，《中國法學(xué)》2015年第2期。法律規(guī)范。

另一為“自治性路徑”。該路徑認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)是《民法總則》中新增的監(jiān)護(hù)類型，而非單純的監(jiān)護(hù)人設(shè)立方式。故而，不能過分拘泥于文字表示，而應(yīng)對《民法總則》第33條中可“協(xié)商”的內(nèi)容依意定監(jiān)護(hù)制度所擬規(guī)整的范圍進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋，以使當(dāng)事人獲得最大限度的自治。即在意定監(jiān)護(hù)制度下，成年人于自己尚具有完全民事行為能力時不僅可以自主確定監(jiān)護(hù)人，還可以根據(jù)自身的需要對具體的監(jiān)護(hù)事項(xiàng)和權(quán)限、監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行等作出特別安排。這一路徑在《老年人權(quán)益保障法》將意定監(jiān)護(hù)成文化時就有學(xué)者進(jìn)行主張。(14)楊立新：《我國老年監(jiān)護(hù)制度的立法突破及相關(guān)問題》，《法學(xué)研究》2013年第2期。在《民法總則》通過后，各類釋義評注書也都不約而同地指出意定監(jiān)護(hù)包括當(dāng)事人對監(jiān)護(hù)內(nèi)容進(jìn)行自主而廣泛的約定。(15)如李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社，2017年，第99頁；陳甦主編：《民法總則評注》(上冊)，法律出版社，2017年，第239頁；李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社，2017年，第104頁。

單從條文邏輯來看，前述兩種闡釋路徑除了在意定監(jiān)護(hù)制度的具體定位上有所差別之外，各有其妥適性。但若回歸至我國社會背景及法律語境中展開分析，以“自治性路徑”理解《民法總則》中的意定監(jiān)護(hù)制度就顯得更為恰當(dāng)。理由具體有三：

其一，對修立法宗旨的貫徹。2012年修訂《老年人權(quán)益保障法》時，立法者決定將意定監(jiān)護(hù)納入老年監(jiān)護(hù)的有機(jī)體中，是基于對我國人口老齡化快速發(fā)展的科學(xué)把握，在立法層面作出的頂層設(shè)計和前瞻性制度安排。而這一制度的來源除了當(dāng)時對我國民法通則中有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定進(jìn)行深入研究外，更重要的是借鑒了國外經(jīng)驗(yàn)。(16)參見張學(xué)忠：《關(guān)于〈中華人民共和國老年人權(quán)益保障法(修訂草案)〉的說明——2012年6月26日在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議上》，http://www.npc.gov.cn/npc/zfjc/zfjcelys/2015-12/28/content_1957520.htm，2018年6月19日訪問?？v觀意定監(jiān)護(hù)在比較法上的發(fā)展可知，該制度是社會老齡化、人權(quán)運(yùn)動、“常人化”和“尊重自我決定”等現(xiàn)實(shí)與理念壓力下對成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行現(xiàn)代性改革的產(chǎn)物。(17)這場改革肇始于20世紀(jì)中后期。如法國于1968年修訂監(jiān)護(hù)法，瑞典于1974年、1989年兩次修改監(jiān)護(hù)法，加拿大于1978年、美國于1979年、英國于1986年、德國于1990年、日本于2000年分別完成了成年監(jiān)護(hù)制度的改革。參見李霞：《民法典成年保護(hù)制度》，山東大學(xué)出版社，2007年，第65頁。這一改革“自西向東，從歐洲到亞洲”，(18)參見孟強(qiáng)：《〈民法總則〉中的成年監(jiān)護(hù)制度》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2017年第4期。所到之處無不體現(xiàn)出對傳統(tǒng)法定監(jiān)護(hù)框架的掙脫，允許當(dāng)事人對具體監(jiān)護(hù)事項(xiàng)和內(nèi)容作出自主安排。(19)不同立法例對此種制度的稱謂不盡相同。德國稱之為“授權(quán)防老”、日本稱之為“任意后見”、法國則于民法典中規(guī)定委托代理相較于監(jiān)護(hù)應(yīng)優(yōu)先適用、英美稱之為“持續(xù)性代理權(quán)”。為方便表述，本文將其統(tǒng)稱為“意定監(jiān)護(hù)”。《老年人權(quán)益保障法》中意定監(jiān)護(hù)的條文表述與《瑞士民法典》第360條第1款的照護(hù)委任內(nèi)涵——“有行為能力的人，得委任自然人或法人，在其無判斷能力時照護(hù)其人身或管理其財產(chǎn)，或者代理實(shí)施法律行為”——頗為相似，并未當(dāng)然排除當(dāng)事人進(jìn)行其他具體約定的自由。而在之后制定民法總則階段，《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》中并未就意定監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行特別說明，(20)李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明——2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm#0-tsina-1-16821-397232819ff9a47a7b7e80 a40613cfe1， 2018年6月20日訪問。顯然是因?yàn)樵撝贫鹊募{入只是對《老年人權(quán)益保障法》中的相關(guān)規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理，在條文內(nèi)容上變化不大，算不上是“針對新情況、新問題作出的新規(guī)定”。由此可見，《民法總則》中的意定監(jiān)護(hù)與《老年人權(quán)益保障法》中的意定監(jiān)護(hù)一脈相承。兩者都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對國外經(jīng)驗(yàn)的借鑒，貫徹意定監(jiān)護(hù)制度“自治性”的宗旨。

其二，解釋邏輯的一致性。在意定監(jiān)護(hù)成文化之前，解釋論上無論是采持續(xù)性委任契約還是以喪失行為能力為停止條件的委托契約，(21)參見劉秀雄：《論我國新修正之成年監(jiān)護(hù)制度》，《月旦法學(xué)雜志》2009年第1期。加上對代理權(quán)授予規(guī)則的適用，在一定程度上都可實(shí)現(xiàn)意定監(jiān)護(hù)的效果。且基于契約自由以及對自我決定權(quán)的尊重，難謂該類契約會因抵觸法律禁止規(guī)定而無效，其內(nèi)容自由的范疇與普通契約亦無二致。這也是一些國家與地區(qū)在爭辯是否引進(jìn)意定監(jiān)護(hù)制度時的理由之一。(22)參見黃詩淳，陳自強(qiáng)主編：《高齡化社會法律之新挑戰(zhàn)：以財產(chǎn)管理為中心》，臺北：元照出版有限公司，2014年，第25-26頁。若試圖將此后成文化的意定監(jiān)護(hù)自由范疇限定在監(jiān)護(hù)人的選任之上，則或者是出于對以往錯誤操作的糾正，或者是出于諸如政策性因素的考量，應(yīng)當(dāng)存在充分的理由和必要性。然而，無論從立法說明中抑或從學(xué)理討論中都未明顯尋見此種傾向，反而體現(xiàn)出對意定監(jiān)護(hù)制度的一般性確認(rèn)。相較而言，在邏輯上對意定監(jiān)護(hù)制度的理解與以往解釋保持一致具有更大的正當(dāng)性。

其三，與民法內(nèi)在體系的契合。我國民法典的編纂大體上依循五編制的潘德克頓體系，采用追求唯理論化效應(yīng)(rationalisierungseffekt)(23)參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2001年，第31頁。的總分結(jié)構(gòu)。《民法總則》內(nèi)部也透露出類似的邏輯：第一章“基本規(guī)定”中所列的原則性條文統(tǒng)領(lǐng)其后具體規(guī)范的展開。其中第5條明確了以私法自治為本質(zhì)的法律行為模式。(24)參見薛軍：《民法總則：背景、問題與展望》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期。該模式與德國法相同。那么，意定監(jiān)護(hù)的設(shè)定作為一種法律行為在沒有悖于誠實(shí)信用、公序良俗，且未違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形中，應(yīng)當(dāng)在最廣泛的意義上享有意思自由。開辟當(dāng)事人對監(jiān)護(hù)職責(zé)和內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商的空間無疑是對這種自由的回應(yīng)。《民法總則》“監(jiān)護(hù)”章節(jié)中其他一些滲透入契約觀念的制度(25)參見謝鴻飛：《“四大變革”彰顯“以被監(jiān)護(hù)人為中心”的新要求》，《檢察日報》2017年5月28日。也折射出相同的內(nèi)涵，如對遺囑監(jiān)護(hù)的承認(rèn)(第29條)、對協(xié)議監(jiān)護(hù)的重申(第30條)以及對委托監(jiān)護(hù)的間接提及(第36條第1款第2項(xiàng))。實(shí)質(zhì)上，這種對私法自治、意思自由的遵從在身份法領(lǐng)域并不鮮見，近現(xiàn)代以來更是獲得了新發(fā)展。如《婚姻法》允許夫妻就財產(chǎn)問題作出不同于法定夫妻財產(chǎn)制的約定，亦允許協(xié)商處理離婚后的子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割等問題；(26)陳信勇：《身份關(guān)系視角下的民法總則》，《法治研究》2016年第5期?！独^承法》承認(rèn)遺贈扶養(yǎng)關(guān)系下扶養(yǎng)人與被扶養(yǎng)人的權(quán)利義務(wù)依遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的約定進(jìn)行確定。(27)參見陳本寒：《我國遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度之完善》，《政治與法律》2014年第6期。而從功能和結(jié)構(gòu)上看，意定監(jiān)護(hù)與遺贈扶養(yǎng)都涉及當(dāng)事人(尤其是年老者)對自己生活作出預(yù)先安排，具有相通之處。另，雖然此次我國監(jiān)護(hù)制度革新的追求之一在于突顯人文關(guān)懷，從而與國際監(jiān)護(hù)改革潮流靠攏，但所形成的最終成果并未動搖行為能力劃分與監(jiān)護(hù)設(shè)立之間的關(guān)系，(28)監(jiān)護(hù)的成立仍然以自然人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人為前提。而是多次在監(jiān)護(hù)人的確定與監(jiān)護(hù)職務(wù)的履行過程中要求“尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿”。無論是進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)前述追求還是貫徹已有的“尊重”意涵，都要求意定監(jiān)護(hù)在自治方面能夠走得更遠(yuǎn)：可以包括監(jiān)護(hù)職責(zé)內(nèi)容的確定。至此，“自治性路徑”下的意定監(jiān)護(hù)制度顯然與《民法總則》內(nèi)在結(jié)構(gòu)與價值體系，以及身份法內(nèi)在體系都更為契合。

三、意定監(jiān)護(hù)運(yùn)作機(jī)制的建構(gòu)

誠然，長久以來監(jiān)護(hù)制度所秉持的法定屬性使我們對“自治性路徑”下的意定監(jiān)護(hù)頗感陌生，當(dāng)前法制又不似意定監(jiān)護(hù)制度較為成熟的國家或地區(qū)，就意定監(jiān)護(hù)設(shè)立特別規(guī)范(29)如日本的《關(guān)于任意監(jiān)護(hù)契約的法律》、英國的《持續(xù)性代理權(quán)授予法案》、德國的《照管法》等。以與傳統(tǒng)法定監(jiān)護(hù)相區(qū)分；但這并不足以構(gòu)成我國意定監(jiān)護(hù)制度淪為具文的理由。在現(xiàn)有理論與規(guī)范的共同作用下，通過對意定監(jiān)護(hù)展開解構(gòu)和重組，仍然可以建構(gòu)出適于我國環(huán)境的運(yùn)作機(jī)制。這一過程可以分為以下幾個步驟：

(一)基本框架的設(shè)定

從本質(zhì)上看，意定監(jiān)護(hù)是一種結(jié)合了意思自治與監(jiān)護(hù)關(guān)系的先進(jìn)制度。其中，意思自治是設(shè)立監(jiān)護(hù)關(guān)系的途徑和手段，監(jiān)護(hù)關(guān)系是意思自治的內(nèi)容與結(jié)果。在意定監(jiān)護(hù)運(yùn)作的過程中應(yīng)當(dāng)同時體現(xiàn)出這兩個方面的內(nèi)容。

首先，基于民法一般理論，應(yīng)通過法律行為實(shí)現(xiàn)意思自治。對此，有學(xué)者在承認(rèn)被監(jiān)護(hù)人擁有自治自由的基礎(chǔ)上提出，意定監(jiān)護(hù)在本質(zhì)上是以被監(jiān)護(hù)人意愿為主導(dǎo)的一種絕對權(quán)利(單方法律行為)。(30)參見王竹青：《意定監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)涵與價值》，《光明日報》2016年11月20日，第006版。無論是監(jiān)護(hù)人選還是監(jiān)護(hù)內(nèi)容、監(jiān)護(hù)方式均由被監(jiān)護(hù)人單方?jīng)Q定。筆者以為該觀點(diǎn)并不足取。第一，這在形式表現(xiàn)上與《民法總則》第33條中的“協(xié)商”要求不匹配。第二，其在內(nèi)涵上與單方法律行為相矛盾?？紤]到單方法律行為是僅憑一方意思表示而無須得到對方同意便可成立的法律行為，理論上不允許有權(quán)方通過該行為為對方設(shè)立義務(wù)。而監(jiān)護(hù)人在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時必然負(fù)擔(dān)有各種義務(wù)。即使是在實(shí)施代理行為的過程中，也由于代理權(quán)本質(zhì)上是一種權(quán)限非權(quán)利(31)參見梁慧星：《民法總論》(第五版)，法律出版社，2017年，第234-235頁。代理人若不履行或不完全履行職責(zé)，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任(《民法總則》第164條第1款)。而被法律課以特別義務(wù)。(32)參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社，2017年，第775頁。相較之下，作為典型雙方法律行為的合同更能滿足意定監(jiān)護(hù)制度在形式與內(nèi)涵等方面的需求。實(shí)質(zhì)上，設(shè)有意定監(jiān)護(hù)的國家或地區(qū)的通行做法往往也是采用意定監(jiān)護(hù)合同模式，并且對該類合同設(shè)有定型化、要式化以及公示化的要求。(33)如日本有關(guān)意定監(jiān)護(hù)的法律即設(shè)有此種要求。參見陳自強(qiáng)：《臺灣及中國任意監(jiān)護(hù)研究的一些觀察》，《月旦法學(xué)雜志》2013年第39期。在我國使意定監(jiān)護(hù)制度以合同為基礎(chǔ)展開當(dāng)無明顯障礙，但應(yīng)厘清該合同的性質(zhì)、形式、內(nèi)容等相關(guān)問題。

其次，意定監(jiān)護(hù)作為監(jiān)護(hù)制度之一種，應(yīng)當(dāng)具備監(jiān)護(hù)特色，一般可能涉及對被監(jiān)護(hù)人日常生活的照料，對被監(jiān)護(hù)人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益的保護(hù)，更為重要的是代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為。前兩者可以直接在意定監(jiān)護(hù)合同中進(jìn)行體現(xiàn)，而后者顯然與代理制度相關(guān)。在法定監(jiān)護(hù)制度中，法律明確規(guī)定法定監(jiān)護(hù)人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人。而意定監(jiān)護(hù)作為與法定監(jiān)護(hù)并列，在某些方面甚至相對立的制度，其是否必然包括代理行為，則不無疑問。若包括代理，則代理性質(zhì)為何、代理事項(xiàng)具體涵蓋哪些？這都將是一系列需要明確的細(xì)節(jié)。

最后，由于意定監(jiān)護(hù)由被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人通過合同行為設(shè)立，雙方擁有較大的自由，意定之內(nèi)容很可能溢出傳統(tǒng)民法對法定監(jiān)護(hù)范圍及行使所施加的限制。被監(jiān)護(hù)人在喪失民事行為能力后又往往無法對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)督，這使得意定監(jiān)護(hù)的運(yùn)作過程中會存在較大的濫用可能性，難以確保對被監(jiān)護(hù)人利益的維護(hù)。因而，監(jiān)督的設(shè)置是意定監(jiān)護(hù)制度的關(guān)注點(diǎn)之一。在我國，法定監(jiān)護(hù)中的監(jiān)督甚為簡單，且大多是事后控制。在意定監(jiān)護(hù)中有無必要對此進(jìn)行突破完善以及如何展開，將是有益的探索。

至此，我國意定監(jiān)護(hù)的基本框架應(yīng)是一種三層結(jié)構(gòu)，即合同—代理—監(jiān)督，且每一層結(jié)構(gòu)中都存有各自不同的問題，有待具體分析解決。

(二)意定監(jiān)護(hù)合同的展開

直觀地看，意定監(jiān)護(hù)合同并不屬于我國當(dāng)前《合同法》十五類有名合同中的任何一類，應(yīng)是一種無名合同。但從性質(zhì)上探索，該合同是成年被監(jiān)護(hù)人在其仍具有完全民事行為能力時將自己將來(部分)喪失民事行為能力時的某些事務(wù)托付于意定監(jiān)護(hù)人的意志的體現(xiàn)，類似于委托人與受托人之間的事務(wù)處理關(guān)系，與委托合同尤為接近。依循法官在審理新型(無名)合同時往往采用類型化思考方式進(jìn)行類推以確定其適用某種有名合同一般規(guī)范的思路，(34)參見方新軍：《關(guān)于民法典合同法分則的立法建議》，《東方法學(xué)》2017年第1期。在我國現(xiàn)行法律體系下不妨將意定監(jiān)護(hù)合同定性為委托合同。此種委托可以有兩種存在模式：其一，委托合同在雙方當(dāng)事人均有完全民事行為能力時成立并生效，且特別約定在一方當(dāng)事人(部分)喪失民事行為能力后仍然繼續(xù)有效，構(gòu)成一種持續(xù)性委托；其二，委托合同在雙方合意后成立，但以特定方當(dāng)事人(部分)喪失民事行為能力為生效條件，是一種附生效條件的委托合同。(35)參見劉秀雄：《論我國新修正之成年監(jiān)護(hù)制度》，《月旦法學(xué)雜志》2009年第1期。這一構(gòu)造并未打破《合同法》第411條“委托人喪失民事行為能力委托合同應(yīng)當(dāng)終止”的一般規(guī)則，而應(yīng)將其歸入“當(dāng)事人另有約定”的例外情形之中。另，在形式上，應(yīng)依據(jù)《民法總則》第33條采書面形式，將意定監(jiān)護(hù)合同限定為一種要式行為。在實(shí)務(wù)操作中，公證機(jī)構(gòu)亦可通過協(xié)議公證介入意定監(jiān)護(hù)，參與到監(jiān)護(hù)協(xié)議、監(jiān)護(hù)方案的設(shè)計、執(zhí)行等活動中。(36)參見《〈民法總則〉“監(jiān)護(hù)”規(guī)定主要條款公證解讀》，載法制網(wǎng)，http://www.legaldaily.com.cn/Notarization/content/2017-04/05/content_7080533.htm?node=34336,2018年7月8日訪問。

更為復(fù)雜的是合同內(nèi)容問題。首先，監(jiān)護(hù)人的人選并不必然在法定監(jiān)護(hù)人之外另行選擇，可與法定監(jiān)護(hù)人就具體監(jiān)護(hù)事項(xiàng)進(jìn)行意定。其次，在“自治性路徑”下，除了允許突破法定監(jiān)護(hù)框架之外，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步承認(rèn)當(dāng)事人可就合同內(nèi)容進(jìn)行自由決定。但這一“自由”是否有特別的限度，并不明確。觀察意定監(jiān)護(hù)制度較為成熟的國家法律會發(fā)現(xiàn)，它們往往在有關(guān)意定監(jiān)護(hù)的特別規(guī)范中對意定監(jiān)護(hù)合同內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)制，并形成定型化操作，在一定程度上約束了“意定”范疇。此類約束主要有兩點(diǎn)：第一，僅及于法律行為實(shí)施的約定，如日本法僅允許監(jiān)護(hù)人處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)管理事務(wù)和生活事務(wù)中的法律行為以及當(dāng)然與之相伴的事實(shí)行為，明確將實(shí)際的照顧護(hù)理等事實(shí)行為排除在外；(37)參見張學(xué)軍，張鐳：《成年監(jiān)護(hù)制度綜述》，《江海學(xué)刊》2005年第5期。第二，涉及有關(guān)健康、福利和其他個人事務(wù)的約定只能被認(rèn)定是被監(jiān)護(hù)人意愿的表達(dá)，而不能產(chǎn)生法律效力，(38)See Recommendation CM/Rec (2009)11. 如當(dāng)自己處于持久無意識期間或絕癥晚期，需要或拒絕某項(xiàng)醫(yī)療措施的約定。典型者如醫(yī)療決定問題。后者主要是考慮到被監(jiān)護(hù)人處于無(限制)民事行為能力狀態(tài)后，就無法依自己的意思對已約定的內(nèi)容作出因時制宜的變更修改。

關(guān)于第一點(diǎn)，我國顯然采用了不同的思路?！睹穹倓t》監(jiān)護(hù)章中所規(guī)定的監(jiān)護(hù)人職責(zé)既包括法律行為的實(shí)施，也包括對被監(jiān)護(hù)人實(shí)際生活進(jìn)行照料等事實(shí)行為。 《合同法》亦未將委托合同的適用范圍限定為法律行為。故而，我國意定監(jiān)護(hù)合同的內(nèi)容無須被禁錮在法律行為之中，甚至可以僅約定相關(guān)事實(shí)行為的執(zhí)行。由此可見，雖然監(jiān)護(hù)從來都不是一種內(nèi)容單一的制度，它關(guān)系到被監(jiān)護(hù)人社會生活的方方面面，但在將意定監(jiān)護(hù)推入“自治”的領(lǐng)域之后，當(dāng)事人在享受自由的同時也往往容易出現(xiàn)掛一漏萬的情況。若經(jīng)協(xié)商后雙方當(dāng)事人僅就監(jiān)護(hù)中的部分事項(xiàng)在合同中作出特別約定，則剩余事務(wù)該如何處理？筆者以為應(yīng)視不同情況區(qū)分對待，關(guān)鍵在于確定當(dāng)事人在意定合同中具體意思。若被監(jiān)護(hù)人明確僅將部分事務(wù)——如醫(yī)療相關(guān)事務(wù)——委托于具有專業(yè)知識的意定監(jiān)護(hù)人，則其他事務(wù)應(yīng)由法定監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)，形成多人監(jiān)護(hù)。若被監(jiān)護(hù)人并無分割監(jiān)護(hù)事項(xiàng)的意圖，則應(yīng)視“監(jiān)護(hù)人”為一種職務(wù)，一旦被賦予監(jiān)護(hù)人的地位，即需負(fù)擔(dān)起相應(yīng)的全部職責(zé)，即使具體內(nèi)容未在合同中一一列明，亦可適用《民法總則》監(jiān)護(hù)章中第34、第35條有關(guān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的條文對其進(jìn)行補(bǔ)充完善。存有爭議時，為避免監(jiān)護(hù)人結(jié)構(gòu)過于復(fù)雜，應(yīng)以后種處理方式為原則。

關(guān)于第二點(diǎn)，其在純粹的委托合同視角下會遭遇障礙。在委托合同里，受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)，未特別說明時則不存在指示，無法律拘束力。筆者以為，此時回歸相關(guān)的監(jiān)護(hù)規(guī)范可以較好地解決問題。雖然“自治性路徑”下的意定監(jiān)護(hù)允許當(dāng)事人對監(jiān)護(hù)內(nèi)容等作出特別約定，但這并不意味著排除對《民法總則》第34～39條的適用?！睹穹倓t》第34～39條屬于監(jiān)護(hù)章的公因式規(guī)定，為整個監(jiān)護(hù)制度劃定紅線標(biāo)準(zhǔn)。其中，第35條要求成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時應(yīng)當(dāng)遵循最有利于被監(jiān)護(hù)人原則和最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿原則。兩個原則都體現(xiàn)出對當(dāng)事人自主決定權(quán)的尊重。(39)參見陳甦主編：《民法總則評注》(上冊)，法律出版社，2017年，第258頁。在意定監(jiān)護(hù)中，被監(jiān)護(hù)人作為自身利益(具有主觀性)的最佳代言者是合同的一方當(dāng)事人，能夠充分表達(dá)自己的意愿，前述兩項(xiàng)原則在協(xié)商過程中往往一體實(shí)現(xiàn)。但若被監(jiān)護(hù)人對其健康、福利和其他個人事務(wù)作出約定時，依據(jù)的僅僅是當(dāng)時的醫(yī)療水平等客觀可變性因素，則一旦日后此類因素發(fā)生變化就使得其原來的決定不利于自身，從而有違第35條的原則，此類約定應(yīng)當(dāng)就此失效。若被監(jiān)護(hù)人是依據(jù)宗教信仰、個人價值觀等穩(wěn)定性因素作出類似約定，則不會涉及對原則的違反。值得注意的是，此類操作應(yīng)當(dāng)被限制在關(guān)乎被監(jiān)護(hù)人根本生存和發(fā)展的約定之上，否則意定監(jiān)護(hù)制度將有被架空之虞。

(三)意定監(jiān)護(hù)代理的構(gòu)造

意定合同的委任內(nèi)容根據(jù)其性質(zhì)的不同可大致分為三大類：一為身心和生活的一般性照料；二為財產(chǎn)管理、消費(fèi)等通常法律行為的實(shí)施；三為醫(yī)療護(hù)理等切身法律行為的決定。(40)參見劉得寬：《成年“監(jiān)護(hù)”法之檢討與改革》，《政法法學(xué)評論》1999年第62期。前者僅需意定監(jiān)護(hù)人身體力行地做出事實(shí)行為即可，后兩者要有意定監(jiān)護(hù)人意識的介入。理論上，在委任的事務(wù)屬于法律行為委任時，可分為直接代理形態(tài)委任與間接代理形態(tài)委任。前者既有委任又有代理，后者則僅有委任而無代理。(41)陳自強(qiáng)：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立》，臺北：元照出版有限公司，2006年，第30頁。但在監(jiān)護(hù)關(guān)系中，由于被監(jiān)護(hù)人為無(限制)民事行為能力人，采用間接代理形態(tài)委任其無法最終承受法律行為的效果，直接代理形態(tài)委任是其唯一選擇。意定監(jiān)護(hù)亦同。且由于意定監(jiān)護(hù)制度同時結(jié)合了自治與監(jiān)護(hù)，在代理方面就與傳統(tǒng)法定監(jiān)護(hù)無法對等，與一般民事代理亦不盡相同。

法定監(jiān)護(hù)中的代理屬于典型的法定代理，無論是代理人還是代理權(quán)限，都由法律強(qiáng)制規(guī)定，本人不得對其進(jìn)行更改或限制。意定監(jiān)護(hù)中的代理，則無論是代理人還是代理權(quán)限，都可由當(dāng)事人自主協(xié)商，因而存在代理人仍為法定代理人選，但對代理權(quán)限進(jìn)行特別約定；代理人為法定代理人之外人選，代理權(quán)限仍為法定代理權(quán)限內(nèi)容；代理人為法定代理人之外人選，對代理權(quán)限亦有特別約定等三種情形。故，應(yīng)將意定監(jiān)護(hù)之中的代理定性為意定代理。但此種意定代理的功能在于使無完全民事行為能力之人參與法律交易，具有絕對必要性，以保護(hù)被代理人為重；而一般民事代理的目的在于擴(kuò)張本人經(jīng)濟(jì)活動的空間，具有相當(dāng)程度的任意性，本人所應(yīng)承受的風(fēng)險相應(yīng)更大。然而，從另一角度看，法定監(jiān)護(hù)制度本身即為補(bǔ)正被監(jiān)護(hù)人的民事行為能力以實(shí)現(xiàn)對被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)，在意定監(jiān)護(hù)中是否有必要進(jìn)一步將代理權(quán)特別受限的風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給相對人承受，則不無疑問。至此，意定監(jiān)護(hù)制度會面臨在產(chǎn)生經(jīng)當(dāng)事人特別協(xié)商的意定代理權(quán)后，如何確定具體的運(yùn)作方案以合理分配代理風(fēng)險的問題。筆者以為，可參考商事領(lǐng)域中的“職務(wù)代理”相關(guān)規(guī)則解決這個問題。

雖然商事代理與意定監(jiān)護(hù)代理制度的根本目標(biāo)風(fēng)馬牛不相及，但它們在構(gòu)造與邏輯上卻存在不容忽視的相似性。此種相似性與“監(jiān)護(hù)人”經(jīng)由數(shù)十載法定監(jiān)護(hù)制度運(yùn)作后所形成的固定內(nèi)涵密切相關(guān)。具體而言，其一，商事領(lǐng)域中的經(jīng)理人與監(jiān)護(hù)領(lǐng)域中的監(jiān)護(hù)人往往同時取得對內(nèi)的事務(wù)管理職責(zé)與對外的為代理行為職權(quán)。其二，兩者都是由于法律行為事務(wù)的處理而不得不如此，可稱之為制度性代理。因而，兩者都與代理人所擔(dān)任的職務(wù)不可分割。其三，兩者本質(zhì)上都是一種概括代理，代理人能夠?qū)嵤┻_(dá)成授權(quán)目的所必要的一切行為，相對人對此往往存在善意的信賴。其四，在授予代理權(quán)之時，本人通常都難以預(yù)見代理人將為的代理行為以及相對人。其五，都可依當(dāng)事人的意思對代理人的代理權(quán)限進(jìn)行限制，作出具體指示。(42)有關(guān)商事代理的特點(diǎn)部分可參見陳自強(qiáng)：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立》，臺北：元照出版有限公司，2006年。那么，鑒于社會觀念對監(jiān)護(hù)人認(rèn)識的定型化，不妨在意定監(jiān)護(hù)情形下認(rèn)為意定監(jiān)護(hù)人的代理權(quán)受有雙重限制。第一重為自始的法定限制，確定了意定監(jiān)護(hù)人的代理權(quán)范圍，即不得超過法定監(jiān)護(hù)人的一般代理權(quán)限。第二重為嗣后的意定限制，即在意定監(jiān)護(hù)合同中，當(dāng)事人對代理權(quán)作出的具體指示甚至是對代理權(quán)的剝奪，不得對抗善意第三人。(43)參見陳自強(qiáng)：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立》，臺北：元照出版有限公司，2006年，第180頁，有關(guān)商事代理權(quán)限制的內(nèi)容。第二重限制只有在相對人明知或因重大過失不知時方能使其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。該操作在意定監(jiān)護(hù)實(shí)踐尚不普遍的我國環(huán)境下還能發(fā)揮良好的過渡作用。或許有人擔(dān)心這一結(jié)構(gòu)會使意定監(jiān)護(hù)制度徒有其表、不具其意。其實(shí)不然。在一般民事代理關(guān)系中，本人授予他人實(shí)施于己有重大利害關(guān)系的法律行為的代理權(quán)而未出具授權(quán)書的情形雖然理論上有可能，但在實(shí)際交易中并不多見，更何況涉及被監(jiān)護(hù)人根本利益的監(jiān)護(hù)代理關(guān)系。現(xiàn)實(shí)中，相對人在與監(jiān)護(hù)人為法律行為時，往往也要求監(jiān)護(hù)人證明身份。(44)實(shí)踐中已有相關(guān)事件，參見《徐州法院發(fā)出全國首份“監(jiān)護(hù)權(quán)證明書”，解決了需要證明“我是誰”的尷尬》，載最高人民法院網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-75822.html， 2018年7月12日訪問。對此，還可借鑒《關(guān)于建立家事審判方式和工作機(jī)制改革聯(lián)席會議制度的意見》中推行的離婚證明書制度。而在證明的過程中，監(jiān)護(hù)人的代理權(quán)限即能夠得到披露。若相對人對此不聞不問，反而會因重大過失而承擔(dān)風(fēng)險。

(四)意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督的完善

由于在進(jìn)入意定監(jiān)護(hù)關(guān)系后被監(jiān)護(hù)人喪失了部分或全部的民事行為能力，無法對監(jiān)護(hù)人的所作所為進(jìn)行監(jiān)督，相關(guān)權(quán)限的妥善運(yùn)用在很大程度上只能依靠意定監(jiān)護(hù)人的正直和誠實(shí)；為意定監(jiān)護(hù)制度配置相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制就成為該制度的基礎(chǔ)。(45)⑤參見李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，《中國法學(xué)》2015年第2期。國外立法例中有將監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的選任作為意定監(jiān)護(hù)生效前提者，亦有設(shè)專門監(jiān)督辦公室、保護(hù)法院專員履行監(jiān)督職責(zé)。⑤然而，我國的監(jiān)護(hù)監(jiān)督一直備受詬病，(46)參見楊立新：《我國老年監(jiān)護(hù)制度的立法突破及相關(guān)問題》，《法學(xué)研究》2013年第2期。從《民法通則》第18條、《民通意見》第20條到《民法總則》第34條、第36條都維持且僅設(shè)置了對監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的民事責(zé)任進(jìn)行分配的公力監(jiān)督模式。該監(jiān)督模式可適用于意定監(jiān)護(hù)當(dāng)無疑問。關(guān)鍵在于，如何進(jìn)一步對其進(jìn)行完善。結(jié)合前文對意定監(jiān)護(hù)合同以及意定監(jiān)護(hù)代理的相關(guān)內(nèi)容，在解釋論的框架內(nèi)，還可以嘗試以下三種方式：

其一，貫徹意定監(jiān)護(hù)的“自治性”，允許被監(jiān)護(hù)人提前為意定監(jiān)護(hù)的執(zhí)行設(shè)立監(jiān)督人，成立私力監(jiān)督。私力監(jiān)督的設(shè)立可以在意定監(jiān)護(hù)合同中一并約定，亦可在意定監(jiān)護(hù)合同之外單獨(dú)進(jìn)行約定。此種監(jiān)督不僅可以實(shí)現(xiàn)私法自治、保護(hù)當(dāng)事人的隱私，而且簡單易行、成本低，可與我國現(xiàn)有的公力監(jiān)護(hù)形成更為完善的監(jiān)護(hù)體系。

其二，發(fā)揮法定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督作用。在意定監(jiān)護(hù)人僅負(fù)責(zé)部分事務(wù)，其他事務(wù)由法定監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)，因而形成意定監(jiān)護(hù)與法定監(jiān)護(hù)并存的情形中，鑒于法定監(jiān)護(hù)人身份的特殊性、對監(jiān)護(hù)的熟悉性、以及利益的密切性，可使其擔(dān)負(fù)起部分監(jiān)督意定監(jiān)護(hù)人執(zhí)行監(jiān)護(hù)職責(zé)的重任。

其三，賦予被監(jiān)護(hù)人其他近親屬監(jiān)督的權(quán)利。在意定監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)全部監(jiān)護(hù)事務(wù)的情形中，考慮到被監(jiān)護(hù)人與其近親屬之間因身份聯(lián)系而存在法律上或道義上的相互扶助，從而亦會衍生出各種利益牽連，使此類近親屬以利害關(guān)系人的地位實(shí)施監(jiān)督行為，應(yīng)屬可行。

至此，即在不害及已有規(guī)范以及不憂于規(guī)則不足的條件下，勾勒出了意定監(jiān)護(hù)制度在我國現(xiàn)行法制環(huán)境下的運(yùn)作雛形。

四、結(jié) 語

不可否認(rèn)，《民法總則》第33條規(guī)定意定監(jiān)護(hù)是一個進(jìn)步。但在其他立法例中，意定監(jiān)護(hù)往往是一種非常具體且復(fù)雜的制度。相較之下，我國《民法總則》僅僅宣告了意定監(jiān)護(hù)制度的成文化，在具體法條的層面上卻缺乏具有可操作性的規(guī)范。(47)薛軍：《民法總則：背景、問題與展望》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期。然而，意定監(jiān)護(hù)是“積極應(yīng)對老齡化”舉措的重要組成部分。若一味對其放置不管或等待相關(guān)規(guī)范出臺，則必然會一直或在相當(dāng)長一段時間內(nèi)使意定監(jiān)護(hù)無法發(fā)揮應(yīng)有的效用，造成立法浪費(fèi)。

薩維尼將體系定義為一個“解釋的各種對象的統(tǒng)一”(48)薩維尼：《薩維尼法學(xué)方法論講義》，楊代雄譯，法律出版社，2008年，第105頁。的狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)的是一種內(nèi)部的自洽與圓融。(49)李昊：《大陸法系國家(地區(qū))成年人監(jiān)護(hù)制度改革簡論》，《環(huán)球法律評論》2013年第1期。在我國現(xiàn)有的民法環(huán)境中理解意定監(jiān)護(hù)的應(yīng)有內(nèi)涵，厘清其與法定監(jiān)護(hù)的傳統(tǒng)法律建構(gòu)之間存在的優(yōu)先與備位關(guān)系，并嘗試從合同、代理、監(jiān)督等角度對意定監(jiān)護(hù)制度的運(yùn)作進(jìn)行構(gòu)建，正是對民法體系性要求展開的貫徹和實(shí)踐。此外，該操作還在一定程度上回應(yīng)了我國現(xiàn)有研究對合同與代理規(guī)則在監(jiān)護(hù)制度中的運(yùn)作不夠重視的狀態(tài)，前瞻性地回應(yīng)了當(dāng)前某些意定監(jiān)護(hù)制度已成熟運(yùn)作的國家所發(fā)出的意定監(jiān)護(hù)與意定代理價值重復(fù)的質(zhì)疑。

當(dāng)然，在純粹的解釋論視角下，我國意定監(jiān)護(hù)制度仍然無法完全實(shí)現(xiàn)面面俱到。意定監(jiān)護(hù)制度中一些更為細(xì)節(jié)的規(guī)范還有待將來實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累。但本文的目的并不在于創(chuàng)設(shè)完美的意定監(jiān)護(hù)制度，僅期能使其在當(dāng)前條文簡略的狀態(tài)下盡可能地發(fā)揮作用。若可對將來有關(guān)意定監(jiān)護(hù)具體規(guī)范的制定提供一些體系上的參考，亦為幸事。