左梓鈺

一、引 言

“林黛玉冷笑道：‘問的我倒好。我也不知為什么原故。

我原是給你們?nèi)⌒旱模弥冶葢蜃?，給眾人取笑?！?1)曹雪芹，高鶚：《紅樓夢》，人民文學(xué)出版社，2000年，第255頁。

——《紅樓夢》第二十二回“聽曲文寶玉悟禪機(jī)，制燈謎賈政悲讖語”。

黛玉口中的“戲子”，在古時(shí)亦被稱為“優(yōu)伶”“伶人”或“伶官”，指以表演為業(yè)的一群人(2)譚帆教授指出，古時(shí)人們對(duì)職業(yè)表演者有多種稱謂，除正文中提到的三種外，還有“優(yōu)人”、“樂人”、“倡優(yōu)”、“散樂”、“行院”、“子弟”和“路岐人”等稱呼，以“優(yōu)伶”最為常用。參見譚帆：《優(yōu)伶——古代演員悲歡錄》，百家出版社，2002年，第8頁?！墩f文》云：“優(yōu)，饒也，一曰倡也”；“伶，弄也”；“倡，樂也”；“俳，戲也”。黎國韜教授指出： “與優(yōu)相近的單字約有伶、俳、倡幾個(gè)，這幾個(gè)字本來是有區(qū)別的，秦漢以后它們的意義才逐漸混同。后人不知，遂以為四者無別；即使以為有區(qū)別，也言之不輕?！眳⒁娎鑷w：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第235頁。。據(jù)黎國韜教授的有關(guān)考證，“優(yōu)”“伶”“倡”“俳”乃古代戲劇演員的通稱，皆出自樂官。(3)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第1頁，第189-200頁，第231-240頁。樂官在古代指涉兩類人：第一類是古代管理樂舞的官員或官署，第二類是歌舞藝人。黎國韜教授主要針對(duì)的是有關(guān)掌理樂舞及其機(jī)構(gòu)的官員的文史考證，但書中亦涉及對(duì)世俗樂舞文化的考證和解析。樂官源

自巫官(4)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第10-11頁，第226-231頁。相關(guān)考證有劉師培先生之《舞法起于祭神考》、陳夢家先生之《商代的巫術(shù)與神話》、陳元鋒教授之《樂官文化與文學(xué)》等著作，《世界文化史》也指出中外“樂官所掌之舞自巫出”。劉師培先生基于《說文解字》關(guān)于巫字的釋義，指出“舞從無聲，巫無疊韻，古重聲訓(xùn)，疑巫字從舞得形，即從舞得義。(中略)古代樂官大抵以巫官兼攝，《虞書》言‘舜命夔典樂，八音克諧，神人以和?！仲缪?，‘戞擊鳴球，搏拊琴瑟以詠，祖考來格’。又言，‘簫韶九成，鳳凰來儀’。則掌樂之官，即降神之官，而蕭韶又為樂舞之一，蓋周官瞽矇、司巫二職，古代全為一官?！眳⒁妱熍啵骸秳⑸陼z書·左盦外集》，下冊，第1640頁，江蘇古籍出版社，1997年。，樂舞是巫官通神的媒介。樂舞承襲于巫術(shù)，樂官亦承襲了巫官的掌樂職能。除通神祭祖的儀式功能和享樂怡人的娛樂功能外，樂官還具有以樂傳詩的教育功能以及正律傳樂的文化交流功能。樂官制度成形于商，極盛于周，后因樂教與學(xué)教、政教的逐步分離而衰落于春秋。隨著封建社會(huì)的來臨，基于封建統(tǒng)治者培養(yǎng)治國人才的大略，官學(xué)中的音樂教育越來越少，樂官在人們心中的地位再不復(fù)從前。(5)參見修海林：《中國古代音樂教育》，上海教育出版社，1997年，第54頁。在中國兩千多年的重農(nóng)抑商的封建經(jīng)濟(jì)體制下，優(yōu)伶?zhèn)兩矸莸臀?、飽受冷眼，但他們一直是文化傳播的中?jiān)力量。黎國韜教授將樂官的傳播功能分為橫向(共時(shí)性)和縱向(歷時(shí)性)兩種：橫向傳播包括因外交或戰(zhàn)爭導(dǎo)致的國與國之間的交流，包括樂官之間的交流、地方間的交流以及官方和民間之間的交流；縱向傳播即樂舞藝術(shù)的教育。(6)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第107-121頁。樂官在先秦時(shí)期還有“箴誦諫誨”的功能，(7)參見黎國韜：《古代樂官與古代戲劇》，廣東高等教育出版社，2004年，第132-137頁。參見譚帆：《優(yōu)伶——古代演員悲歡錄》，百家出版社，2002年，第10-13頁。該功能在后世發(fā)展為“優(yōu)諫”。安史之亂后，“音樂中心由教坊移至民間”(8)王昆吾：《隋唐五代燕樂雜言歌辭研究》，中華書局，1995年，第472頁。；樂官流落民間，極大地促進(jìn)了民間樂舞藝術(shù)的發(fā)展。譚帆教授指出，古優(yōu)伶?zhèn)兇蠖嗌矸荼拔?、遭人作賤，然他們?nèi)砸云涑錾谋硌輦鬟f著文化信息，將“外在的禁錮內(nèi)化為自身的心理意識(shí)和行為模式”(9)參見譚帆：《優(yōu)伶——古代演員悲歡錄》，百家出版社，2002年。。

根據(jù)上述關(guān)于表演者的古代歷史的考證，我們初窺表演者在我國人文發(fā)展中的重要價(jià)值：他們主要承擔(dān)文化的創(chuàng)新、教育和傳播功能，早期的他們甚至擔(dān)負(fù)著重要的政治、軍事和外交作用。那時(shí)的優(yōu)伶?zhèn)?，即使面?duì)千萬冷眼，亦是用生命的全部在努力創(chuàng)造并傳播著藝術(shù)。

新中國成立后，我國積極探索符合中國國情的、具有中國特色的法律制度。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，知識(shí)不僅具有繁榮文化、推動(dòng)創(chuàng)新的社會(huì)意義，還具有政治、軍事、外交等重大國家戰(zhàn)略意義。我國的《著作權(quán)法》是以大陸法系的“作者權(quán)”(authorship)為基礎(chǔ)而構(gòu)建起來的，作者權(quán)法(10)我國《著作權(quán)法》沒有對(duì)“著作權(quán)”和“版權(quán)”進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，而是在第五十七條里直接規(guī)定“本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)”。本文為了突出大陸法系著作權(quán)法的特點(diǎn)，故稱大陸法系的著作權(quán)法為作者權(quán)法。國家更強(qiáng)調(diào)對(duì)作者權(quán)利而不是傳播者權(quán)利的保護(hù)。著作權(quán)法傳統(tǒng)上認(rèn)為包括表演者在內(nèi)的傳播者的功能僅在于傳播作品而不是創(chuàng)作作品，(11)See Mira T. Sundara Rajan, Center Stage: Performers and Their Moral Rights in the WPPT, 57 Case W. Res. L. Rev.,2006—2007, pp.770-771. 參見孫雷：《鄰接權(quán)研究》，中國民主法制出版社，2009年，第12-13頁。因而對(duì)他們僅進(jìn)行了有限的權(quán)利保護(hù)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的繁榮，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)國內(nèi)平等民事主體間的利益分配也具有重要影響。若知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益不能受到法律的有效保護(hù)，雖不一定會(huì)打擊其創(chuàng)作熱情，(12)參見李?。骸墩撝R(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社，2005年，第63頁。李琛教授指出：“創(chuàng)造是人類的天性，創(chuàng)造行為本身是不需要利益刺激的?！眳⒁娎铊。骸丁胺ㄅc人文”的方法論意義——以著作權(quán)法為模型》，《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第4期。李琛教授提出：“如果著作權(quán)制度的功能是鼓勵(lì)創(chuàng)作，緣何權(quán)利的主張者并非作者？……著作權(quán)與物權(quán)處于同一邏輯層次，物權(quán)制度的功能從來沒有被表述為‘鼓勵(lì)體力勞動(dòng)’，只是‘規(guī)范物的歸屬與流轉(zhuǎn)’?！钡珪?huì)影響到知識(shí)的傳播，社會(huì)就可能因不能及時(shí)接觸到一些偉大的思想而進(jìn)步遲緩。所以，就著作權(quán)法來講，保護(hù)傳播者權(quán)與保護(hù)作者權(quán)同樣重要。本文從表演者精神權(quán)利的誕生出發(fā)，通過討論表演者的表演行為是否具有獨(dú)創(chuàng)性、作者精神權(quán)利受到質(zhì)疑對(duì)表演者精神權(quán)利的影響以及表演者精神權(quán)利與人格權(quán)等問題，來探索表演者的精神權(quán)利在著作權(quán)法中的構(gòu)建問題。

二、表演者精神權(quán)利的演進(jìn)：派生于作者精神權(quán)利

表演者權(quán)是表演者對(duì)其表演活動(dòng)享有的專有權(quán)利，包括“許可或禁止他人利用自己表演活動(dòng)的權(quán)利”(13)李菊丹：《表演者權(quán)保護(hù)研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。。表演者權(quán)不等于表演者的權(quán)利，后者不僅包括著作權(quán)法意義上的表演者權(quán)，還包括其他法律中有關(guān)表演者作為一個(gè)自然人或法人(14)關(guān)于表演者應(yīng)不應(yīng)當(dāng)包含法人的論著頗多，代表論著有熊文聰： 《論著作權(quán)法中的“表演”與“表演者”》，《法商研究》2016年第6期；鄭智武： 《論日本表演者權(quán)內(nèi)容的演變》，《日本研究》2015年第1期；羅嬌，馮曉青： 《〈著作權(quán)法〉第三次修改中的相關(guān)權(quán)評(píng)析》，《法學(xué)雜志》2014年第10期；原曉爽：《表演者權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文等。應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。表演者權(quán)在兩大法系有不同的立法模式，版權(quán)法國家將表演視為作品與作者作品進(jìn)行同等保護(hù)，著作權(quán)法國家以鄰接權(quán)保護(hù)表演者權(quán)。著作權(quán)法中的表演者權(quán)包括精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。之所以表演者能成為唯一享有精神權(quán)利的鄰接權(quán)人，是因?yàn)?，與錄音制品作者權(quán)和廣播組織權(quán)要保護(hù)的經(jīng)濟(jì)性投入不同，表演者權(quán)保護(hù)的是“表演者為傳播作品或民間文學(xué)藝術(shù)所付出的藝術(shù)性的投入，這種投入表現(xiàn)為藝術(shù)展現(xiàn)活動(dòng)，具有明顯的人身依附特征”(15)孫雷：《鄰接權(quán)研究》，中國民主法制出版社，2009年，第49頁。。表演者精神權(quán)利的構(gòu)建，依據(jù)的是作者的精神權(quán)利。(16)孫雷：《鄰接權(quán)研究》，中國民主法制出版社，2009年，第47頁。參見德里亞·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對(duì)外翻譯出版公司，2000年，第293頁。因此，我們在研究表演者的精神權(quán)利時(shí)，首先要認(rèn)識(shí)作者的精神權(quán)利。

(一)作者精神權(quán)利的產(chǎn)生和發(fā)展

作者的精神權(quán)利，是指“作者就作品中所體現(xiàn)的人格或精神所享有的權(quán)利”(17)李明德：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第91頁。關(guān)于作者精神權(quán)利的定義還可參見李莉：《論作者精神權(quán)利的雙重性》，《中國法學(xué)》2006年第3期。，它保護(hù)著作者基于作品而帶來的聲譽(yù)及其他人格利益。作者的精神權(quán)利首先在法國被確立。法國學(xué)者莫里洛于1787年提出“著作人身權(quán)”的概念，指出著作權(quán)的雙重性質(zhì)：第一重是“完全的人身自主權(quán)”，包括禁止未經(jīng)作者許可而發(fā)表作品、以作者以外的別人名義發(fā)表作品和以任何惡意或拙劣的方式復(fù)制作品的行為；第二重是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，是關(guān)于作品的專有使用權(quán)。(18)⑧參見孫新強(qiáng)：《論著作權(quán)的起源、演變與發(fā)展》，《學(xué)術(shù)界》2000年第3期。該理論為法國式著作權(quán)體系奠定了基礎(chǔ)，被稱為“二元著作權(quán)體系”(19)參見德里亞·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對(duì)外翻譯出版公司，2000年，第112-115頁。參見王玉凱：《著作人格權(quán)的性質(zhì)、歸屬與體系安排》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第7期。。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，以馮·吉爾克和約瑟夫·科勒爾為代表的德國學(xué)者們對(duì)著作權(quán)性質(zhì)再一次進(jìn)行論辯?？评諣柪碚摓橹鳈?quán)的“二元論”，在德國未被采納。吉爾克強(qiáng)調(diào)著作權(quán)只有人格權(quán)，但權(quán)利的行使和權(quán)利本身可以區(qū)分，可將權(quán)力的行使予以轉(zhuǎn)讓，但是作為人格權(quán)的著作權(quán)本身是不可以轉(zhuǎn)讓的。⑧該理論為德國著作權(quán)法所吸收，由此構(gòu)成了與法國相對(duì)的“一元著作權(quán)體系”。

作者精神權(quán)利學(xué)說不僅影響了歐洲大陸其他國家，還在國際版權(quán)法上產(chǎn)生了影響。《伯爾尼公約》羅馬文本(1928年)第6條之二第1款規(guī)定“(作者的精神權(quán)利)與作者財(cái)產(chǎn)權(quán)利無關(guān)，甚至在該財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者對(duì)于他人篡改、刪除其作品或作其他更改，以致?lián)p害作者名譽(yù)聲望的行為，有權(quán)制止?！?20)參見楊延超：《作品精神權(quán)利論》，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第32頁。1948年的布魯塞爾會(huì)議指出：“(作者的精神權(quán)利)不受作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的影響，甚至在上述經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者仍有要求表明作者身份的權(quán)利，并有權(quán)反對(duì)對(duì)其作品的任何有損聲譽(yù)的歪曲、割裂或其他更改或其他損害行為?！?21)參見楊延超：《作品精神權(quán)利論》，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第32頁?！栋鏅?quán)條約》適用《伯爾尼公約》中有關(guān)精神權(quán)利保護(hù)的規(guī)定。

雖然英美版權(quán)法國家的立法理念與大陸法系國家不同，但受有關(guān)精神權(quán)利的學(xué)說以及確立作者精神權(quán)利保護(hù)的國際版權(quán)法的影響，也逐漸對(duì)作者的精神權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。英國自20世紀(jì)80年代開始考量精神權(quán)利的立法，終于在1988年制定出《版權(quán)、設(shè)計(jì)與專利法》，明確規(guī)定了精神權(quán)利，但指出該權(quán)利僅適用于的特定情形，并規(guī)定了精神權(quán)利適用的限制與例外情況。(22)④參見劉鵬：《英美法系作者精神權(quán)利研究》，華東政法大學(xué)2013年博士學(xué)位論文，第33-39頁，第39-47頁。版權(quán)產(chǎn)業(yè)最發(fā)達(dá)的美國長期游離于《伯爾尼公約》之外，不僅基于對(duì)精神權(quán)利理念的質(zhì)疑，美國還認(rèn)為本國現(xiàn)有的法律已經(jīng)滿足《伯爾尼公約》有關(guān)精神權(quán)利保護(hù)的要求。(23)參見劉家瑞：《精神權(quán)利的再生》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第410-411頁。See Justin Hughes, American Moral Rights and Fixing the Dastar Gap, 2007 Utah L. Rev.,2007,p.666.但是，美國在國際版權(quán)事務(wù)中的影響力因未加入《伯爾尼公約》而被削弱，而且國際版權(quán)侵權(quán)和盜版嚴(yán)重?fù)p害了本國的經(jīng)濟(jì)利益。經(jīng)過國內(nèi)多次聽證討論，美國終于在1988年10月通過了《伯爾尼公約實(shí)施法》并成為公約成員國，并在1990年通過了《視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》，將精神權(quán)利正式引入美國立法。④

(二)表演者精神權(quán)利的產(chǎn)生和發(fā)展

表演者的精神權(quán)利是指表演者就其表演所體現(xiàn)的人格或精神所享有的權(quán)利。表演活動(dòng)體現(xiàn)了表演者對(duì)作品的獨(dú)特理解，可以被視為表演者人格的延伸。相比于作者，表演者爭取其權(quán)利的過程更艱辛。帕維斯(Pavis)指出，表演者在歷史上長期被視為作者作品的附庸，且表演者的表演因技術(shù)原因在早期沒能被固定下來，與著作權(quán)法對(duì)作品的定義不符，因而表演者權(quán)長期未受到著作權(quán)法的保護(hù)。(24)See Mathilde Pavis, Is There Anybody on Stage? A Legal (Mis)understanding of Performances, 19 J. World Intell. Prop. L.，2016，pp.99-107.隨著錄制、復(fù)制和廣播技術(shù)的發(fā)展，大量以傳統(tǒng)表演為生的表演者們面臨失業(yè)，所以表演者也希望法律授予他們控制其表演的權(quán)利?！恫疇柲峁s》在羅馬修訂時(shí)，各國未能就表演者是否能與作者享有類似權(quán)利而達(dá)成一致意見：有的國家堅(jiān)持認(rèn)為表演活動(dòng)依附于作品，缺乏獨(dú)創(chuàng)性；有的國家認(rèn)為表演活動(dòng)就是一種創(chuàng)造活動(dòng)。(25)參見李菊丹：《表演者權(quán)保護(hù)研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。因而該公約當(dāng)時(shí)未就表演者權(quán)進(jìn)行任何規(guī)定。至20世紀(jì)30年代，國際勞工組織介入對(duì)表演者權(quán)的研究，然而少有進(jìn)展。后國際勞工組織與伯爾尼聯(lián)盟合作，研究鄰接權(quán)公約，終于在1961年誕生了《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》(《羅馬公約》)。(26)參見德里亞·利普希克：《著作權(quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對(duì)外翻譯出版公司，2000年，第627-632頁。

但《羅馬公約》主要確立了對(duì)表演者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)模式，未確立對(duì)表演者精神權(quán)利的保護(hù)。直至1996年，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)才明確規(guī)定了表演者的精神權(quán)利。該公約第五條首次在國際上承認(rèn)表演者享有表明表演者身份權(quán)(right of paternity)和保護(hù)表演形象不受歪曲權(quán)(right of integrity)這兩項(xiàng)精神權(quán)利。但WPPT中享有表演者精神權(quán)利的不包括音像表演者，只規(guī)定了錄音表演者基于現(xiàn)場有聲表演或其錄音制品中錄制的表演享有相應(yīng)的精神權(quán)利。(27)See Cyrill P. Rigamonti, Deconstructing Moral Rights, 47 Harv. Int’l L.J.，2006,p.358.參見原曉爽：《表演者權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第58-61頁。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，國際社會(huì)越來越關(guān)注對(duì)音像表演者權(quán)利的保護(hù)，終于至2012年誕生了《視聽表演北京條約》，該條約賦予音像表演者與WPPT賦予錄音表演者的基本相同的精神權(quán)利。(28)參見王遷：《〈視聽表演北京條約〉爭議問題及對(duì)我國國際義務(wù)的影響》，《法學(xué)》2012年第10期。

基于表演活動(dòng)對(duì)表演者強(qiáng)烈的人身依附性，鄰接權(quán)制度一般都規(guī)定了表演者的精神權(quán)利，其內(nèi)容模仿作者的精神權(quán)利，如WPPT中表演者的兩項(xiàng)精神權(quán)利分別衍生于作者的“署名權(quán)”和“保護(hù)作品完整權(quán)”(29)關(guān)于表演者與作者的兩項(xiàng)精神權(quán)利的對(duì)比分析，可參見楊延超：《表演者精神權(quán)力結(jié)構(gòu)與本質(zhì)探析》，《法學(xué)論壇》2007年第1期。。如上所述，在修訂《羅馬公約》時(shí)各國對(duì)表演者是否享有與作者類似的權(quán)利產(chǎn)生過激烈爭論：以精神權(quán)利為例，如果賦予二者同樣的精神權(quán)利，有的國家擔(dān)心表演者對(duì)其精神權(quán)利的行使會(huì)影響作者精神權(quán)利的行使(30)參見李菊丹：《表演者權(quán)保護(hù)研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。，會(huì)影響作品的傳播，最終損害的是社會(huì)公眾的利益。因此，大多數(shù)國家只承認(rèn)與表演者身份聯(lián)系最緊密的兩項(xiàng)精神權(quán)利，即表明表演者身份權(quán)和保護(hù)表演完整權(quán)(保護(hù)表演者的表演形象不受歪曲的權(quán)利/表演受尊重的權(quán)利)。(31)參見孫雷：《鄰接權(quán)研究》，中國民主法制出版社，2009年，第49-50頁。

三、表演者精神權(quán)利的動(dòng)搖：質(zhì)疑作者精神權(quán)利

隨著數(shù)字時(shí)代的發(fā)展，著作權(quán)法面臨越來越多的基礎(chǔ)理論的尷尬。既然劃分狹義的著作權(quán)和鄰接權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)為“是否是創(chuàng)作作品的行為”(32)參見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》(第五版)，中國人民大學(xué)出版社，2016年，第194-197頁。參見德里亞·利普希克《著作權(quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對(duì)外翻譯出版公司，2000年，第271頁。參見孫雷：《鄰接權(quán)研究》，中國民主法制出版社，2009年，第13頁。，那么就要明晰作品的含義。作品，根據(jù)我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》(2013年)第2條的規(guī)定，其主要構(gòu)成要件是“具有獨(dú)創(chuàng)性”和“能以有形形式復(fù)制”。(33)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》(2013年)第二條：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。以表演者權(quán)為例，表演者的表演自被任何工具拍錄下來時(shí)，便能被無限復(fù)制，因此重點(diǎn)問題在于是否滿足“獨(dú)創(chuàng)性”要件。然而，獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)如何，兩大法系國家目前仍無定論。版權(quán)法國家受功利主義哲學(xué)的影響，(34)參見劉家瑞：《精神權(quán)利的再生》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第408頁。參見吳漢東，曹新明，王毅，胡開忠：《西方諸國著作權(quán)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第9-10頁。參見Justin Hughes, American Moral Rights and Fixing the Dastar Gap, 2007 Utah L. Rev.，2007， p.662.認(rèn)為版權(quán)法只關(guān)系民事主體的經(jīng)濟(jì)利益，所以不在作者與作品傳播者間劃分權(quán)利保護(hù)位階，也不認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性需要很高的標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系國家對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求較高。德國學(xué)者雷炳德強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作所帶來的期待必須能超出普通智力勞動(dòng)帶來的期待，因此“那些運(yùn)用普通人的能力就能做到的東西，那些幾乎每個(gè)人都可以做成的東西，即使這些東西是新的，也不能作為作品受到保護(hù)”(35)M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社，2004年，第117頁。?？墒侨绾魏饬窟@種“期待”呢？這又是一個(gè)仁者見仁、智者見智的話題。如果著作權(quán)法無法給出其制度下的獨(dú)創(chuàng)性高于版權(quán)法制度下的獨(dú)創(chuàng)性的確切標(biāo)準(zhǔn)和理由，那么狹義的著作權(quán)和鄰接權(quán)這一區(qū)分制度的構(gòu)建就是站不住腳的(36)參見李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013年，第136-145頁。。

(一)解構(gòu)“天才”

隨著啟蒙運(yùn)動(dòng)的開展和個(gè)人的覺醒，作者開始被視為以自己天賦從事創(chuàng)作、以作品展現(xiàn)個(gè)性的天才。(37)參見雷云：《作者精神權(quán)利的保護(hù)應(yīng)有期限限制》，《法學(xué)》2008年第1期。大陸法系國家長期受自然法學(xué)派“天賦人權(quán)”思想的影響，認(rèn)為作品系作者人格的延伸，保護(hù)作品一定要保護(hù)作者的精神權(quán)利。(38)參見劉家瑞：《精神權(quán)利的再生》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第438頁。康德在其《論假冒書籍的非正義性》一文中指出，財(cái)產(chǎn)權(quán)利是財(cái)產(chǎn)的人格化，促進(jìn)了“自我表現(xiàn)和個(gè)人實(shí)現(xiàn)”，因此涉及藝術(shù)創(chuàng)作活動(dòng)的著作權(quán)是人格權(quán)。(39)參見陳?。骸顿|(zhì)疑精神權(quán)利——作者精神權(quán)利制度存在的問題及其完善》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。黑格爾認(rèn)為人格是意志自由，抽象的意志通過對(duì)外在于人的物的占有來實(shí)現(xiàn)自身的自由，這種外在于人的物包括可以通過表達(dá)轉(zhuǎn)化成實(shí)際存在的“精神性的物”(40)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，楊東柱、尹建軍和王哲編譯，北京出版社，2007年，第23頁。，因此作者對(duì)作為精神性的物的作品的權(quán)利是一種人格權(quán)。李琛教授指出，“作品是作者人格的反映”這一觀點(diǎn)是“法國浪漫主義美學(xué)”與“德國古典哲學(xué)”綜合作用的結(jié)果(41)參見李?。骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社，2006年，第106-107頁。，是特定歷史文化背景下的產(chǎn)物。

隨著后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義思潮的興起，作品專屬于作者的觀念受到質(zhì)疑。以巴特《作者的死亡》為標(biāo)志，在?？隆蹲髡呤鞘裁础泛偷吕镞_(dá)《人文科學(xué)話語中的結(jié)構(gòu)、符號(hào)和游戲》等后現(xiàn)代主義大師的理論發(fā)展下，作者的涵義被徹底解構(gòu)。巴特指出作者的能力實(shí)際在于“混合各種寫作”，而不是真正原始的寫作。(42)④羅蘭·巴特：《作者的死亡》，《羅蘭·巴特隨筆選》，懷宇譯，百花文藝出版社，2005年，第299頁，第452頁。福柯指出“重現(xiàn)文本主題的分析”和“根據(jù)非作者標(biāo)準(zhǔn)的主體的變化的分析”并非“完全依靠單個(gè)創(chuàng)造者的概念”④。德里達(dá)批判西方形而上學(xué)的邏各斯中心主義(43)“邏各斯中心主義”(Logocentrism)是指西方以兩極關(guān)系為基礎(chǔ)來界定現(xiàn)實(shí)的理性主義，這種兩極結(jié)構(gòu)包括“思想/物質(zhì)、存在/虛無、男性/女性、善/惡、言說/書寫”等內(nèi)容。，依其理論，作者與作品相互并不是對(duì)方的中心。

而且，作者精神權(quán)利從一定程度上抑制了社會(huì)創(chuàng)新和信息自由，違背了設(shè)置著作權(quán)法的初衷。艾德勒(Adler)指出，被視為作者精神權(quán)利的核心的“保護(hù)作品完整權(quán)”，否認(rèn)了修改甚至是顛覆和解放作者控制下的作品的藝術(shù)價(jià)值，實(shí)際威脅到了藝術(shù)的發(fā)展。(44)⑦See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.265,p.271.作者之于作品的權(quán)利，常被比作為“父之于子”的權(quán)利。對(duì)此，艾德勒反駁道：“(作者精神權(quán)利)忽視了這個(gè)問題，因?yàn)楦赣H/作者已經(jīng)把他/它‘賣’掉了，所以孩子/作品離開了家。而且，作者本人并不是自己作品的最佳裁判官，就像父母常常不能清楚地認(rèn)識(shí)自己的孩子一樣?！雹咧С肿髡呔駲?quán)利的學(xué)者科沃(Kwall)指出“對(duì)作者精神權(quán)利保護(hù)的核心在于尊重作者的原始表達(dá)”(45)Roberta Rosenthal Kwall, Inspiration and Innovation: The Intrinsic Dimension of the Artistic Soul, 81 Notre Dame L. Rev.,2006,p. 1986.，梅里曼(Merryman)指出“保護(hù)作品不受歪曲是為了向公眾展示其最真實(shí)的版本以維護(hù)公共利益”(46)See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.270.。對(duì)此，艾德勒結(jié)合后現(xiàn)代主義文學(xué)理論，指出文意的解讀主體是讀者而非作者。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“精神權(quán)利有利于保護(hù)國家文化遺產(chǎn)”(47)參見陳健：《質(zhì)疑精神權(quán)利——作者精神權(quán)利制度存在的問題及其完善》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。。艾德勒以“新奧爾良州種族主義紀(jì)念碑”為例對(duì)這種觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁。她指出“毀壞(種族主義)紀(jì)念碑是出于公共利益的考量，象征性地表達(dá)對(duì)過去種族主義觀念的排斥，而且可以阻止該錯(cuò)誤理念的傳播。但是若徹底毀壞它，我們就喪失了提醒自己反抗種族主義的機(jī)會(huì)”，所以她提出“創(chuàng)造性破壞”的解決方案，即破壞紀(jì)念碑——破壞該作品完整性——的手段達(dá)到“一箭雙雕”的效果。(48)See Amy M. Adler, Against Moral Rights, 97 Calif. L. Rev.,2009,p.280.

即使是支持保護(hù)作者精神權(quán)利的澤梅爾(Zemer)，也不認(rèn)同浪漫主義式的作者涵義。他認(rèn)為作品是智慧的集合物，創(chuàng)作具有“社會(huì)性”(sociality)。(49)See Lior Zemer, Moral Rights: Limited Edition, 91 B.U. L. Rev.,2011,p.1530.博伊爾(Boyle)也指出，“過度強(qiáng)調(diào)作者的天賦和作品的原創(chuàng)性貶低了作者借助外界資源的重要性”(50)James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society, Harvard University Press, 1996, p. 114.。

(二)解析矛盾

如上所述，表演者權(quán)之所以長期未受到著作權(quán)法的重視，是因?yàn)楸硌莶痪邆錁?gòu)成作品的獨(dú)創(chuàng)性要件。那么，表演到底具不具有獨(dú)創(chuàng)性？

“宋丹丹：只要你拿到舞臺(tái)上來演出，它必須是一個(gè)作品。只要你是藝術(shù)作品，就必須給我們審美……沒有審美的演技是對(duì)觀眾的一種折磨……我真的覺得這個(gè)是出在作品上，不是演員上……就是情節(jié)給的太激烈了，她沒法演……劇本不行，你(演員)怎么真誠？

章子怡：我們在自己處理拿到的這個(gè)劇本的時(shí)候，我們也都是有障礙，然后去調(diào)整。我特別理解劇作上給大家的障礙……其實(shí)你們(演員)應(yīng)該大膽地去做一些調(diào)整……演員要有信任感，哪怕這是一個(gè)完全不可以接受的一個(gè)劇本?！?/p>

——《演員的誕生》(第1季，第6期)

由上述對(duì)話可見，宋丹丹堅(jiān)持的其實(shí)是傳統(tǒng)著作權(quán)法對(duì)表演行為的立場，即表演是作品的忠實(shí)再現(xiàn)，表演者的任務(wù)是將作品的表達(dá)充分展示出來；而章子怡實(shí)際堅(jiān)持的是“表演是對(duì)作品的演繹”這一觀點(diǎn)。后者的觀點(diǎn)在國際社會(huì)上曾一度受到青睞，至今仍為一些知名法學(xué)家認(rèn)可。(51)④參見德里亞·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對(duì)外翻譯出版公司，2000年，第283頁，第285頁。瑞士和奧地利1936年的著作權(quán)法就采納了這種觀點(diǎn)。貝洛茨基(Belotsky)指出，“相同的內(nèi)容，用文字表達(dá)出來的效果和用表演表達(dá)出來的效果可能完全不一樣”；表演者就是作者作品的轉(zhuǎn)換媒介，他們運(yùn)用創(chuàng)造性的表達(dá)方式將作品傳播給了觀眾；就像作者運(yùn)用語言、情節(jié)、符號(hào)等方式表達(dá)一樣，表演者通過表情、外形、手勢、聲調(diào)和構(gòu)成其獨(dú)特形象的、為顯示其創(chuàng)造性的其他特殊成分來進(jìn)行表達(dá)。(52)See Lydia Belotsky, Performers’ Rights: Solved and Unsolved Problems, 11 Tel Aviv U. Stud. L.,1992,pp.268-269.菲利普斯(Phillips)早在1991年的文章中就呼吁保護(hù)表演者經(jīng)長期實(shí)踐而發(fā)展出來的獨(dú)創(chuàng)性風(fēng)格。(53)Jill A. Phillips, Performance Rights: Protecting a Performer’s Style, 37 Wayne L. Rev.,1991,pp.1683-1698.

不過認(rèn)為表演者權(quán)與著作權(quán)相類似的理論遭到了排斥。1928年修訂《伯爾尼公約》時(shí)就有人建議“在與演奏者合作將一部音樂作品改變成適于機(jī)械樂器演奏的情況下，給予改編的保護(hù)也適用于演奏者”，但遭到了否決。1932年的德國《著作權(quán)法》(修訂草案)也排斥了表演者是作品改編者的理論。這是因?yàn)楸硌菡呷舯灰暈檠堇[作者，那么表演者權(quán)的行使會(huì)影響作者的利益。歸根結(jié)底，這是表演者與作者的“利益分配”問題。阿爾方斯·圖尼耶認(rèn)為，如果表演者因其表演而能產(chǎn)生一部新的作品，那么對(duì)這種新作品的表演也應(yīng)該能產(chǎn)生新的表演；但新的表演不能實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樾碌谋硌萑匀皇菍?duì)原來作品的表演，說明表演不能產(chǎn)生作品。④但這個(gè)觀點(diǎn)有幾個(gè)邏輯漏洞：第一，哪怕對(duì)同一部作品用不同的演員去表演，都可能是不同的表演，何況是對(duì)新作品的表演？以我國的戲曲文化為例，同是演《穆桂英掛帥》，京劇和豫劇的表演就不同；同是唱《坐宮》，京劇中的梅、程、荀、尚四派風(fēng)格就不同，人們不會(huì)認(rèn)為是相同的表演。第二，以《暮光之城》為例，電影《暮光之城》中的表演者是對(duì)原作的表演，而戲仿《暮光之城》的電影《暮光夠了沒》中的表演者是對(duì)電影作品表演的表演，不僅是新的表演，而且是新的作品。

綜上所述，表演者的表演實(shí)際是具有獨(dú)創(chuàng)性的。但是，表演者之所以沒有享受與作者同等的權(quán)利，是二者利益博弈的結(jié)果。而且，作為文化傳播者的表演者如果具有與作者類似的權(quán)利，還會(huì)影響公眾利益。作者以精神權(quán)利控制作品的傳播和修改，表演者亦通過其精神利益控制對(duì)作品的表演的傳播和修改，如此一來，不僅二者權(quán)利的行使可能會(huì)產(chǎn)生激烈矛盾，公眾也會(huì)因此不能及時(shí)有效地接觸作品并發(fā)展作品，社會(huì)創(chuàng)新的整體進(jìn)程將會(huì)受阻。

四、表演者精神權(quán)利的存廢：走進(jìn)民法人格權(quán)制度

關(guān)于著作權(quán)法中精神權(quán)利的存廢問題，學(xué)者們的觀點(diǎn)不一，大陸法系國家也并非都專設(shè)了精神權(quán)利。以瑞士為例，瑞士通過其成文法典(1912年)中有關(guān)一般人格權(quán)的規(guī)定來保護(hù)精神權(quán)利；這些規(guī)定體現(xiàn)在其法典的第27條和第28條。第27條主要規(guī)制的是合同中存在的過度限制或排斥個(gè)人自由或精神權(quán)利的情形，第28條規(guī)制任何有損人格的侵權(quán)行為。(54)See Cyrill P. Rigamonti, Deconstructing Moral Rights, 47 Harv. Int’l L.J.,2006,pp.393-394.有學(xué)者在探討如何構(gòu)建美國版權(quán)法的精神權(quán)利時(shí)，通過引述其他學(xué)者們有關(guān)精神權(quán)利的討論以及美國以反不正當(dāng)競爭法和合同法處理侵犯作品完整權(quán)的案例，指出精神權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性，而版權(quán)法對(duì)作者精神權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的實(shí)質(zhì)是維護(hù)作者的尊嚴(yán)，因此建議構(gòu)建作者尊嚴(yán)權(quán)。(55)See Ilhyung Lee, Toward an American Moral Rights in Copyright, 58 Wash. & Lee L. Rev.,2001,pp.795-854.這種觀點(diǎn)也相當(dāng)于把作者精神權(quán)利引向一般人格權(quán)。利普頓(Lipton)指出，數(shù)字技術(shù)的發(fā)展使作者可以通過“知識(shí)共享/創(chuàng)意許可機(jī)制”(Creative Common License Scheme)將其權(quán)利根據(jù)個(gè)人意愿授權(quán)給使用者，這已成為保護(hù)作者精神權(quán)利的一種方式。(56)Jacqueline D. Lipton, Moral Rights and Supernatural Fiction: Authorial Dignity and the New Moral Rights Agendas, 21 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.,2011,p.540.而以艾德勒教授為代表的學(xué)者們則堅(jiān)決反對(duì)精神權(quán)利的設(shè)置，認(rèn)為作者精神權(quán)利完全可以為普通法、合同法或反不正當(dāng)競爭等法律所保護(hù)。

在我國，質(zhì)疑精神權(quán)利的聲音也不少。一直堅(jiān)持知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是利益分配法(57)參見李?。骸墩撝R(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社，2005年，第140-141頁。李琛指出：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的功能，和物權(quán)沒有本質(zhì)的區(qū)別，只在于分配一種財(cái)產(chǎn)的歸屬……隨著技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作品、技術(shù)方案、商業(yè)標(biāo)記中蘊(yùn)含的利益越來越大，于是社會(huì)成員需要對(duì)這些利益進(jìn)行合理的分配，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)運(yùn)而生?！钡睦铊〗淌冢粩嗪粲踹€原著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)本性。她以商標(biāo)權(quán)為例指出，既然聯(lián)系商品及其生產(chǎn)者的商標(biāo)權(quán)被視為完全的財(cái)產(chǎn)權(quán)，為何同樣歸為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的、聯(lián)系作品及其生產(chǎn)者(作者)的著作權(quán)被視為具有人格利益的權(quán)利？(58)參見李?。骸顿|(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性”》，《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第2期。張今教授從邏輯問題、價(jià)值問題、著作權(quán)人格制度的局限性等方面質(zhì)疑著作權(quán)法的精神權(quán)利，指出“著作人格權(quán)的客體與普通人格權(quán)的客體本質(zhì)上一致”，且“作品中的精神利益與經(jīng)濟(jì)利益無法全然分割”，因此“再為二者分設(shè)制度加以規(guī)定就變得不再可行”。(59)參見張今：《著作人格權(quán)制度的合理性質(zhì)疑》，《社會(huì)科學(xué)輯刊》2011年第4期。但也有學(xué)者仍然支持著作權(quán)法設(shè)定精神權(quán)利，只是需要對(duì)之進(jìn)行變通和完善。有學(xué)者通過“精神權(quán)利與人格權(quán)對(duì)比分析、精神權(quán)利制度的缺陷分析、精神權(quán)利對(duì)創(chuàng)作的影響分析以及世界各國有關(guān)精神權(quán)利模式的構(gòu)建分析”，建議我國“應(yīng)當(dāng)一視同仁地給所有實(shí)際創(chuàng)作者以精神權(quán)利”，包括表演者在內(nèi)的一切鄰接權(quán)人。(60)參見陳?。骸顿|(zhì)疑精神權(quán)利——作者精神權(quán)利制度存在的問題及其完善》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。劉家瑞教授指出，精神權(quán)利“有利于維護(hù)作者基本人權(quán)、保證版權(quán)產(chǎn)品真實(shí)性以維護(hù)版權(quán)市場秩序”，如果采用英美版權(quán)法“精神權(quán)利的放棄”模式(61)參見劉家瑞：《精神權(quán)利的再生》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第448頁。精神權(quán)利的放棄在英美法系國家是一種債法性的行為，英文名稱是waive，它限于合同約定范圍內(nèi)，在合同之外仍享有法律規(guī)定的精神權(quán)利；但是大陸法系中的放棄更類似于abandon，是放棄基于所有權(quán)產(chǎn)生的物權(quán)行為，具有對(duì)世效力。，就不符合大陸法系長期以來堅(jiān)持精神權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓、不可放棄的傳統(tǒng)。(62)參見劉家瑞：《精神權(quán)利的再生》，載鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》(第四卷)，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第426-452頁。

然而，正如上文所述，無論是國際法還是國內(nèi)法，之所以遲遲不給予鄰接權(quán)人表演者以精神權(quán)利，是因?yàn)閾?dān)心作者與表演者精神權(quán)利的行使會(huì)相互沖突，進(jìn)而影響公共利益。既然精神權(quán)利的設(shè)置會(huì)對(duì)著作權(quán)法制度“促進(jìn)創(chuàng)新、繁榮文化”的宗旨的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成妨礙，那么精神權(quán)利就應(yīng)該被廢除。因此，本文在建議在不區(qū)分設(shè)置鄰接權(quán)制度的基礎(chǔ)上，著作權(quán)法不再設(shè)置精神權(quán)利，將精神權(quán)利歸入民法的人格權(quán)，結(jié)合《民法總則》《合同法》以及《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)精神權(quán)利的多方面的保護(hù)。在我國《民法典》編纂的過程中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者們就知識(shí)產(chǎn)權(quán)入不入《民法典》的問題爭論不止。本文認(rèn)為，為了法律的體系化，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)入《民法典》，而著作權(quán)法中精神權(quán)利的設(shè)置是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法整體性質(zhì)不確切的根本原因。因此，本文也建議還原著作權(quán)法的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，統(tǒng)一知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，去除多余的、效果重復(fù)的法律規(guī)定，實(shí)現(xiàn)法律部門間的協(xié)調(diào)，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法走入民法典奠定確切、方便和有效的基礎(chǔ)。

(一)精神權(quán)利可為其他法律所保護(hù)

基于本文是探討我國表演者精神權(quán)利的構(gòu)建問題，又因?yàn)槲覈鳈?quán)法現(xiàn)有的規(guī)定有限，因而本文在此討論的范圍受到限制。但筆者想再次強(qiáng)調(diào)，著作權(quán)法不應(yīng)該區(qū)別建制狹義的著作權(quán)和鄰接權(quán)。如果表演者具有和作者同等的權(quán)利，那么本文討論的范圍還涉及發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、改編權(quán)等精神和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

表演者的精神權(quán)利可以為合同法或反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)，后者的作用主要體現(xiàn)在保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利上。表明表演者身份權(quán)類似于作者的署名權(quán)。作者署名權(quán)的性質(zhì)是“保證作者的資格受尊重權(quán)”；它既包括表明作者與作品之間聯(lián)系的權(quán)利，即公開作品創(chuàng)作者身份的權(quán)利，又包括隱藏作者與作品間聯(lián)系的權(quán)利(署名權(quán)的消極權(quán)利)，包括不署名或署假名的權(quán)利。(63)③參見李?。骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社，2006年，第112-117頁，第118頁。因此，從理論上講，表演者的表明身份權(quán)可類推其內(nèi)容包括表明或隱藏表演者與其表演之間聯(lián)系的權(quán)利，包括使用真名或藝名的權(quán)利等。當(dāng)代表演者通常是某公司或某劇團(tuán)下的藝人，因此表演者如何表明自己的身份，完全可以通過與經(jīng)紀(jì)公司或劇團(tuán)的合同(64)關(guān)于演藝人員與經(jīng)紀(jì)公司間的合同性質(zhì)問題，請(qǐng)參見梅璐：《演藝經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)及司法糾紛處理》，中國政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文；王新鴿：《演藝合同解除法律問題研究》，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文。我國合同法目前未就這類合同進(jìn)行明確約定，相關(guān)的參考文獻(xiàn)也不多。關(guān)于這類合同的性質(zhì)有“委托合同、行紀(jì)合同、居間合同以及勞動(dòng)合同”等說法，一般不認(rèn)為這類合同屬于勞動(dòng)合同，所以本文在探討表演者精神權(quán)利保護(hù)時(shí)沒有列舉勞動(dòng)法。進(jìn)行約定。不屬于單位的表演者和對(duì)方仍然是以平等民事主體的身份就各自的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定。

同理，保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利亦可以合同約定的方式進(jìn)行保護(hù)。保護(hù)表演形象不受歪曲權(quán)是指表演者有權(quán)禁止他人對(duì)其表演形象進(jìn)行歪曲、篡改的權(quán)利，以防止對(duì)表演者聲譽(yù)和名望造成損害。它與作者的保護(hù)作品完整權(quán)類似?！恫疇柲峁s》把侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)限定在“侵權(quán)行為達(dá)到損害作者聲譽(yù)和名望的程度”，可見保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利是借鑒了該公約針對(duì)作者有關(guān)精神權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。但是，該公約并沒有給出何為損害作者聲譽(yù)和名望的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中存在主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)兩類。③前者是指只要未經(jīng)許可對(duì)作品進(jìn)行改動(dòng)則侵權(quán)，后者是指只要行為可能有損作者的聲譽(yù)和名望即構(gòu)成侵權(quán)。前者多為著作權(quán)法國家采納，后者多為版權(quán)法國家采納。但前者太嚴(yán)格，被視為精神權(quán)利抑制社會(huì)創(chuàng)新的弊端；后者的標(biāo)準(zhǔn)仍然不確定。這種標(biāo)準(zhǔn)類推適用到保護(hù)表演形象不受歪曲權(quán)也如此。既然標(biāo)準(zhǔn)本來就不確定，終究要交給民事主體本身去界定。比如，表演者不希望自己的表演被怎樣剪輯或刪改、不希望呈現(xiàn)出什么樣的效果、不希望經(jīng)紀(jì)公司如何使用自己的表演等。

保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利還可受到反不正當(dāng)競爭法的間接保護(hù)。但是，適用競爭法條款需要得到謹(jǐn)慎而嚴(yán)格的解釋，防止這種法律適用威脅到公共利益。反不正當(dāng)競爭法主要規(guī)制經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為，所以這主要涉及的是與表演者簽約的經(jīng)紀(jì)公司的利益，也可能涉及表演者的有關(guān)人格利益。數(shù)字環(huán)境下的市場主體可能運(yùn)用各種技術(shù)對(duì)表演者的表演進(jìn)行戲仿、拼湊，從而達(dá)到滑稽、諷刺或純粹娛樂的效果，這使得表演者原本展現(xiàn)的表演形象與處理后展現(xiàn)的表演形象完全不同，如2006年鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“一個(gè)饅頭引發(fā)的血案”事件。如果這種修改行為沒有商業(yè)化，則可能不會(huì)被起訴。但是，一旦這種修改行為被商業(yè)化，即從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)，則原利益主體可能以對(duì)方(后主體)未經(jīng)原主體許可、利用原主體的服務(wù)行為或市場份額進(jìn)行經(jīng)營性行為起訴對(duì)方不正當(dāng)競爭。如果后主體行為被確認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為，那么后主體要立刻停止其經(jīng)營行為，也防止了其修改內(nèi)容的擴(kuò)大宣傳，從而間接保護(hù)了表演者的表演形象不受歪曲權(quán)。

(二)精神權(quán)利可為民法人格權(quán)制度所吸收

張今教授指出“著作人格權(quán)的本質(zhì)是人格權(quán)的一種，權(quán)利的客體與普通人格權(quán)的客體相同，都指向人格利益”(65)張今：《著作人格權(quán)制度的合理性質(zhì)疑》，《社會(huì)科學(xué)輯刊》2011年第4期。?？梢?，著作權(quán)法中的精神權(quán)利完全可以歸入人格權(quán)制度。與人格權(quán)的性質(zhì)一樣，著作權(quán)法的精神利益是非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，不以財(cái)產(chǎn)利益為基本內(nèi)容。但與人格權(quán)不同的是，著作權(quán)法的精神利益是基于作品的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，而人格權(quán)是與生俱來的權(quán)利，后者的權(quán)利范圍更大，包括一般人格權(quán)、物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)，后兩者可并稱為具體人格權(quán)。(66)參見王利明，楊立新，王軼，程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社，2017年，第284-286頁。一般人格權(quán)是基本的人格權(quán)，是獨(dú)立而抽象的權(quán)利；物質(zhì)性人格權(quán)是以自然人的物質(zhì)載體所體現(xiàn)的人格利益為客體的權(quán)利，包括身體權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán)；精神性人格權(quán)是以民事主體精神性人格利益為客體的權(quán)利，包括姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)、性自主權(quán)和婚姻自主權(quán)。一般人格權(quán)是指自然人和法人享有的包括人格獨(dú)立、人格自由和人格尊嚴(yán)全部內(nèi)容的一般人格利益。(67)④⑤⑦參見王利明，楊立新，王軼，程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社，2017年，第291頁，第294頁，第295頁，第307頁。

表演者和作者的精神權(quán)利可以為一般人格權(quán)所保護(hù)。人格獨(dú)立是指民事主體在人格上一律平等，不受他人的支配、干涉和控制。人格自由是“私法上的抽象自由”④，是指民事主體保持和發(fā)展自己人格的自由，包括完善自己人格、提高自己社會(huì)地位等內(nèi)容。人格尊嚴(yán)權(quán)被認(rèn)為是一般人格權(quán)的核心內(nèi)容，是一個(gè)極抽象的概念。簡要言之，人格尊嚴(yán)即要求他人尊重自己作為人所享有的一切權(quán)利，不論宗教信仰、文化程度、職業(yè)職務(wù)、財(cái)產(chǎn)狀況、民族種族、性別等的差別。與社會(huì)評(píng)價(jià)性質(zhì)的名譽(yù)不同，人格尊嚴(yán)是對(duì)人“最起碼的做人資格的評(píng)價(jià)”⑤。正如有的學(xué)者所言，作者精神權(quán)利內(nèi)容無非是要求他人尊重自己作為作品作者的人格權(quán)利。(68)See Ilhyung Lee, Toward an American Moral Rights in Copyright, 58 Wash. & Lee L. Rev.,2001,pp.795-854.所謂不得擅自披露或割斷作者與作品間的聯(lián)系、不得未經(jīng)許可對(duì)作品進(jìn)行作者反感的改動(dòng)和不得未經(jīng)許可擅自公開作者作品的行為，實(shí)際都涉及尊重作者根據(jù)自己意愿對(duì)其作品的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。不得擅自、不得未經(jīng)許可其實(shí)就是不得強(qiáng)迫。因此，侵犯著作權(quán)中的精神權(quán)利的行為的實(shí)質(zhì)是觸犯了表演者和作者的人格獨(dú)立、人格自由和人格尊嚴(yán)等一般人格權(quán)。

表明表演者身份的權(quán)利(表演者的署名權(quán))和作者的署名權(quán)還可以為人格權(quán)中的姓名權(quán)、名稱權(quán)和隱私權(quán)所吸收。因?yàn)槲覈F(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定表演的主體包括演出單位，因此本文這里的論述加入了名稱權(quán)。民事主體的姓名使用權(quán)包括使用其本名、筆名、藝名或化名；姓名是一個(gè)人區(qū)別于另一個(gè)自然人以享有特定法律權(quán)利、承擔(dān)特定法律義務(wù)的標(biāo)志。法人和非法人主體享有對(duì)其名稱獨(dú)占使用、排除他人非法干涉和非法使用的權(quán)利。這正如表演者署名權(quán)和作者署名權(quán)體現(xiàn)出來的功能一樣，表演者、作者都有權(quán)選擇使用表明自己特別身份的姓名或名稱。

隱私權(quán)是指與公共利益無關(guān)的、不愿或不便為他人知道或干涉的個(gè)人信息和個(gè)人領(lǐng)域。⑦如果表演者、作者不愿意公開自己與其表演、作品間的聯(lián)系，那么這個(gè)信息就可以作為隱私權(quán)的客體。由隱私權(quán)定義可知，該權(quán)利的行使是有限制條件的，在影響公共利益的情況下個(gè)人就要讓位于公眾。因此，在不影響公共利益的情況下，在表演者、作者不愿意公開自己與表演、作品之間的聯(lián)系不會(huì)影響公眾認(rèn)知、不會(huì)導(dǎo)致公眾混淆的情況下，表演者和作者可以依隱私權(quán)對(duì)署名權(quán)的消極權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。

保護(hù)表演者形象不受歪曲權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)還可以為人格權(quán)中的名譽(yù)權(quán)所吸收。名譽(yù)權(quán)是“體現(xiàn)人的尊嚴(yán)的重要人格法益”(69)參見王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社，2013年，第147-153頁。，是指自然人和法人對(duì)基于本身價(jià)值和屬性獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)享有保有和維護(hù)的權(quán)利。保有名譽(yù)即不使自己的名譽(yù)受損或丟失，在名譽(yù)受損時(shí)及時(shí)進(jìn)行補(bǔ)救和改進(jìn)；維護(hù)名譽(yù)即名譽(yù)權(quán)人有權(quán)要求他人不得侵害自己名譽(yù)，并在名譽(yù)受損時(shí)可訴諸司法保護(hù)。當(dāng)前我國《著作權(quán)法》對(duì)“不受歪曲”和“完整”的解釋也限定在了損害表演者或作者名望和聲譽(yù)的情況下，這和名譽(yù)權(quán)的客體相重合，因此保護(hù)表演者形象不受歪曲權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)完全可以為名譽(yù)權(quán)所保護(hù)。

(三)精神權(quán)利可為民法的基本原則所保護(hù)并限制

民法的基本原則包括民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和綠色原則。(70)參見參見王利明，楊立新，王軼，程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社，2017年，第22-35頁。在法無明文規(guī)定時(shí)，基本原則可用于法律解釋；在法律存在漏洞時(shí)，基本原則可以填補(bǔ)其漏洞。保護(hù)著作權(quán)法中的精神權(quán)利，本質(zhì)上體現(xiàn)的是民法基本原則的必然要求。如上所述，合同約定表明表演者身份的方式就是典型的意思自治原則的體現(xiàn)。至于限制，則體現(xiàn)在個(gè)人利益與公共利益平衡的問題上。正如前文中提到的，如果對(duì)表演者、作者的精神權(quán)利保護(hù)影響了社會(huì)公眾的認(rèn)知，或影響到創(chuàng)新市場的發(fā)展，那么就要對(duì)其權(quán)利進(jìn)行限制，防止權(quán)利濫用。

五、結(jié) 論

作為文學(xué)藝術(shù)最重要的傳播者之一的表演者，有著不可替代的社會(huì)歷史文化價(jià)值，對(duì)社會(huì)創(chuàng)新和文化傳承起著重大的促進(jìn)作用。研究表演者精神權(quán)利，是以推動(dòng)文藝科學(xué)進(jìn)步為宗旨的著作權(quán)法的必然要求和重要任務(wù)。在我國正如火如荼地進(jìn)行《著作權(quán)法》的第三次修訂和《民法典》的編纂之際，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界有必要對(duì)著作權(quán)法中的基本理論問題再進(jìn)行思考和鉆研，從而推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)入民法典、實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

我國現(xiàn)行的著作權(quán)法主要借鑒的是大陸法系國家的作者權(quán)法。作者權(quán)法國家深受以康德、黑格爾為代表的財(cái)產(chǎn)人格權(quán)理論的影響，視作者權(quán)利為著作權(quán)法保護(hù)的核心，認(rèn)為作品是作者人格的延伸，應(yīng)為作者設(shè)置精神權(quán)利以保護(hù)作者的人格利益。著作權(quán)長期視表演者為作品的附庸，否認(rèn)其表演的獨(dú)創(chuàng)性，將之歸為鄰接權(quán)人。在人格權(quán)理論的影響下，在科技進(jìn)步和國際勞動(dòng)組織等社會(huì)因素的影響下，表演者終于爭取到了其在著作權(quán)法中的精神權(quán)利，其精神權(quán)利依作者精神權(quán)利而建且權(quán)利內(nèi)容有限。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，作者的精神權(quán)利逐漸成為創(chuàng)作市場的障礙，違背了著作權(quán)法的社會(huì)本位宗旨，作者的精神權(quán)利受到質(zhì)疑，著作權(quán)的人格利益說受到動(dòng)搖。著作權(quán)法對(duì)作品保護(hù)的要件是有沒有獨(dú)創(chuàng)性的問題，而不是獨(dú)創(chuàng)性的高低問題。國際法和國內(nèi)法遲遲不給予鄰接權(quán)人表演者以精神權(quán)利的原因，主要是基于作者利益與表演者利益平衡的考量，也并非有沒有獨(dú)創(chuàng)性的問題。而著作權(quán)法國家沒有給出確切的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，使得狹義的著作權(quán)與鄰接權(quán)制度的區(qū)分建制毫無意義。

既然鄰接權(quán)制度純屬多余、精神權(quán)利的設(shè)置也不可取，那么表演者同作者應(yīng)該享有同等權(quán)利。著作權(quán)法的本質(zhì)應(yīng)該是財(cái)產(chǎn)權(quán)利法，不應(yīng)包含人格利益的內(nèi)容。而且根據(jù)我國現(xiàn)行的各種法律規(guī)范，著作權(quán)的精神權(quán)利制度完全可以為民法的人格權(quán)制度所吸收，精神權(quán)利完全可以通過民法總則或合同法等其他法律進(jìn)行保護(hù)。而著作權(quán)法就精神權(quán)利進(jìn)行保護(hù)時(shí)的說理也并不是那么清晰，且多通過其財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。因此，本文認(rèn)為，為了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的體系化，著作權(quán)不應(yīng)當(dāng)設(shè)置精神權(quán)利，且不應(yīng)當(dāng)設(shè)置鄰接權(quán)制度。所以，無論是作者的精神權(quán)利還是表演者的精神權(quán)利，都應(yīng)當(dāng)從著作權(quán)法中去除。