葉子涵 梁頌軒

摘 要：欺詐發(fā)行股票、債券的犯罪行為是我國金融刑法研究領(lǐng)域的重要話題。為了維護(hù)證券市場的公平性，強(qiáng)化信息披露在股票、債券發(fā)行過程的作用，刑法專門設(shè)置欺詐發(fā)行股票、債券罪規(guī)范我國證券市場的發(fā)行，引導(dǎo)證券市場的資源配置。雖然我國《刑法》第160條規(guī)定了欺詐發(fā)行股票、債券罪的定義，但實務(wù)中具體如何歸罪仍然存在很多探討空間。本文將重點(diǎn)探討條文的適用標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：欺詐發(fā)行股票;債券罪;重大性;危害后果;停止形態(tài)

欺詐發(fā)行股票、債券罪是指在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行證券數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

在證券市場，投資者主要通過公開披露的信息了解公司及市場，這些信息主要集中記載在招股說明書、認(rèn)股書等重要文件之中。信息披露制度構(gòu)成了現(xiàn)代證券市場的核心內(nèi)容，其有效引導(dǎo)著證券市場的資源配置。信息披露的基本要求是真實、準(zhǔn)確、完整、及時，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，同時應(yīng)當(dāng)向所有投資者公開披露信息，以確保投資者的充分知情權(quán)，使公眾投資者能依據(jù)已披露的信息，做出正確的分析判斷。然而，在利益的驅(qū)動下，欺詐發(fā)行股票、債券案件屢禁不止，如“江蘇三友”“萬福生科”“綠大地”等案，影響范圍廣、牽涉金額大，既誤導(dǎo)投資者的決策、造成巨大投資風(fēng)險，也擾亂了證券市場的正常秩序。

以下將結(jié)合當(dāng)下司法實務(wù)背景，深入探討當(dāng)今司法實踐中的爭議焦點(diǎn)。

一、關(guān)于“重大性”的爭議

“在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容”是欺詐發(fā)行股票、債券罪的客觀要件之一，但關(guān)于何為“重要事實（內(nèi)容）”在學(xué)界和理論界一直沒有定論。

關(guān)于重要事實或重大內(nèi)容所存在的范圍，目前比較主流的觀點(diǎn)是，“隱滿重要事實”是指在招股說明書、認(rèn)股書中對應(yīng)當(dāng)依法披露并且能夠影響社會公眾進(jìn)行投資決策的事實不予披露的行為[1]。這種觀點(diǎn)之所以能在學(xué)界和實務(wù)界產(chǎn)生影響，主要因為其解釋與刑法條文的表述最為貼切。一方面，這一定義明確界定了重要事實或重大內(nèi)容的范圍不會超出招股說明書、認(rèn)股書等募集文件所要求披露的范圍，這與刑法條文的表述相吻合。另一方面，該定義在以上基礎(chǔ)上再次縮小了“重大性”的范圍，不是招股說明書、認(rèn)股書等募集文件中要求披露的任何內(nèi)容都是重要內(nèi)容，是否具有重大性還必須從內(nèi)容上進(jìn)行判斷，只有足以影響投資者投資決策的內(nèi)容和事實才具有重大性。

雖然以上觀點(diǎn)都對“重大性”從不同的方式進(jìn)行了一定程度的限定，但僅僅是一個相對標(biāo)準(zhǔn)，法官在適用時仍然有較大的自由裁量空間，最終還是需要依靠法官根據(jù)上述的定義或列舉的情況進(jìn)行個案考察、比對。因此，有學(xué)者提出“重大性”應(yīng)盡可能的予以量化，可以采取定量和定性相結(jié)合的方式，判定發(fā)行是否對重要事實做了不實陳述，以凈利潤等可以量化的指標(biāo)為例，不妨規(guī)定財務(wù)造假導(dǎo)致利潤不實部分超過百分之三十的即可認(rèn)定欺詐發(fā)行;再以專利技術(shù)為例，可規(guī)定專利技術(shù)不實陳述部分超過三分之一的或雖然不超過上述比例但足以對企業(yè)技術(shù)水準(zhǔn)產(chǎn)生重大影響的，均應(yīng)認(rèn)為在專利技術(shù)方面存在重大虛假陳述[2]。對此，筆者認(rèn)為，其一，雖然這種標(biāo)準(zhǔn)能夠更加客觀地衡量“重大性”，但此舉無疑增加了辦案機(jī)關(guān)的偵查、舉證難度，延緩了法院處理案件的過程。其二，以絕對性的標(biāo)準(zhǔn)量化“重大性”可操作性不強(qiáng)，例如上述所說的專利技術(shù)中的比例是難以準(zhǔn)確分割的。其三，一旦設(shè)置了過于絕對性的標(biāo)準(zhǔn)，就相當(dāng)于間接地為犯罪分子規(guī)避法律提供了可乘之機(jī)。為了不受法律的制裁，行為人完全可以控制在募集文件中虛假陳述的比例，只要稍微低于法律的標(biāo)準(zhǔn)就可以不受刑法規(guī)制。因此，絕對量化標(biāo)準(zhǔn)并不可取。

二、關(guān)于危害后果的爭議

1.“數(shù)額巨大”的爭議

在本罪的三個危害后果中，“數(shù)額巨大”有司法解釋具體明確?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)（二）》明確了“數(shù)額巨大”的數(shù)額為500萬，但這并不意味著司法實踐中就沒有任何爭議。爭議的焦點(diǎn)主要集中于何為“發(fā)行數(shù)額”。也有觀點(diǎn)認(rèn)為“發(fā)行數(shù)額”具體指記載于募集文件中的數(shù)額。主要原因在于募集文件中的發(fā)行數(shù)額是發(fā)行人意欲發(fā)行的數(shù)額，這一數(shù)據(jù)可以體現(xiàn)行為人對于犯本罪的主觀心態(tài)。募集文件的發(fā)行數(shù)額越大，行為人的主觀惡性越大，其犯罪行為的社會危害程度也就越大[3]。而確定這一數(shù)額以何為標(biāo)準(zhǔn)又應(yīng)該根據(jù)社會危害性來確定，因此應(yīng)以記載于募集文件的發(fā)行數(shù)額為準(zhǔn)。

主流觀點(diǎn)包括司法實務(wù)界觀點(diǎn)認(rèn)為，“發(fā)行數(shù)額”指的是實際發(fā)行的數(shù)額。主要原因有以下三點(diǎn)：

第一，能準(zhǔn)確反映客觀危害行為帶來的危害后果和程度。股票、債券一旦實際上市發(fā)行，就意味著公眾投資者已經(jīng)購買。由于發(fā)行人在募集文件中作虛假陳述，影響了投資者的投資決策，當(dāng)投資者購買了公司的股票、債券后，發(fā)行人的陰謀已經(jīng)得逞，投資者的利益受到了侵害，危害結(jié)果最終產(chǎn)生。

第二，實際發(fā)行證券是本罪的客觀行為要件。只有實際發(fā)行了股票、債券，本罪的實施從行為到結(jié)果才算最終完成，若發(fā)行人最終沒有實際發(fā)行，危害結(jié)果尚未發(fā)生，根本沒有給發(fā)行人定本罪的余地，那此時談“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”問題也毫無意義。

第三，以實際發(fā)行數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)彰顯了刑法謙抑品質(zhì)。相比起記載于募集文件的數(shù)額以及其他的標(biāo)準(zhǔn)，實際發(fā)行數(shù)額更小。若適用這一標(biāo)準(zhǔn)就意味著把“數(shù)額”定義成盡可能小的范圍，在量刑時也可以相對減輕行為人的刑罰負(fù)擔(dān)。需要注意的是實際發(fā)行也是判斷本罪危害行為是否構(gòu)成既遂的重要標(biāo)志，實踐中可能會出現(xiàn)發(fā)行人向社會實際發(fā)行了一定數(shù)量的股票、債券后，又后悔自己所犯的罪行，于是想將功補(bǔ)過，在被追訴之前向受害投資者返還購買股票、債券的本金和利息。這種做法看上去彌補(bǔ)了投資者的損失，但發(fā)行人的發(fā)行行為已是不諍的事實，其行為已經(jīng)侵害了證券市場發(fā)行秩序，并不能因為返還犯罪所得而否認(rèn)其犯罪事實的存在。

2.“后果嚴(yán)重”的爭議

《刑法》條文及相關(guān)司法解釋并沒有明確“后果嚴(yán)重”的具體表現(xiàn)，有人認(rèn)為《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第五條中的第（二）到（四）項屬于“后果嚴(yán)重”的表現(xiàn)，但其實這三項應(yīng)該是“嚴(yán)重情節(jié)”的表現(xiàn)。因此，無論是嚴(yán)重后果的承受對象還是后果的嚴(yán)重程度都沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

王作富教授認(rèn)為，后果嚴(yán)重可以從犯罪對公司企業(yè)經(jīng)營狀況、投資者經(jīng)濟(jì)利益和精神生活狀態(tài)、社會秩序、境外投資者的影響考慮，表現(xiàn)為：行為人因欺詐發(fā)行股票、債券后又不精心經(jīng)營而致使公司企業(yè)嚴(yán)重虧損或者倒閉;欺詐發(fā)行債券的公司企業(yè)雖未倒閉，但到期無力還本付息;因欺詐發(fā)行股票的公司負(fù)債經(jīng)營，給其他企業(yè)投資者造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失或者因此而轉(zhuǎn)入虧損或者瀕臨倒閉破產(chǎn)，造成10人以上個人投資者嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失;因欺詐發(fā)行股票、債券致使個人投資者生活陷入困境，或者因此造成個人投資者精神失常或者自殺;因欺詐發(fā)行股票、債券引起多人上訪、鬧事，影響社會治安或者影響機(jī)關(guān)正常工作;股份有限公司境外募集股份，因欺詐向境外投資者發(fā)行股票，造成惡劣的國際影響[4]。

事實上，資本市場牽涉到的主體復(fù)雜多樣，影響范圍十分廣，欺詐發(fā)行所造成的嚴(yán)重后果也是復(fù)雜多樣的，而且在每個個案中的后果嚴(yán)重的表現(xiàn)不盡相同。如果一定要劃定一個固定的范圍，反而會使打擊和追究欺詐發(fā)行受到一定約束。因而，后果嚴(yán)重的范圍不能太過局限于法律條文中，可以適當(dāng)由法官根據(jù)個案實際情況自由裁量，但一般情況下，嚴(yán)重后果主要涉及以下幾個方面：

第一，保護(hù)投資者的合法權(quán)益是證券法以及刑法關(guān)于資本市場犯罪部分的重要目的。在欺詐發(fā)行股票、債券罪中，投資者是發(fā)行人重點(diǎn)瞄準(zhǔn)的對象，發(fā)行人力圖通過隱瞞、編造等欺詐行為侵害投資者的知情權(quán)。由于投資者在信息上處于劣勢地位，他們只能依靠發(fā)行人的信息公開作出投資決策，可見投資者是本罪最直接的受害群體。另外，投資者一旦受騙受害，他們的損失也十分慘重，尤其在借殼上市情況下，投資者更是無法獲得追償?shù)臋C(jī)會，只能自己承受巨額損失。

第二，上市公司本身也會受到嚴(yán)重影響。欺詐發(fā)行股票、債券罪一旦成立，公司就需要為此承擔(dān)責(zé)任或承受其他不良的影響，公司不僅要承擔(dān)高額的罰金、罰款、賠償，還可能名譽(yù)掃地而不再受到市場和廣大投資者的信任。

第三，“后果嚴(yán)重”還體現(xiàn)在擾亂、破壞證券發(fā)行市場秩序和規(guī)范。欺詐發(fā)行股票、債券罪的成立意味著發(fā)行行為已經(jīng)通過了審核主管部門的核準(zhǔn)，這事實上是發(fā)行人通過編造、隱瞞重大信息在募集文件中作虛假陳述，在證監(jiān)會的實質(zhì)審查中蒙混過關(guān)，擾亂了政府部門對股票、債券發(fā)行的監(jiān)管秩序。

第四，欺詐發(fā)行甚至?xí)Τ袖N商、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)造成了嚴(yán)重影響。發(fā)行行為雖是以上市公司為主體，但還需要其他中介機(jī)構(gòu)的協(xié)助，而欺詐行為一般需要上市公司與中介機(jī)構(gòu)相互串通、里應(yīng)外合。部分中介機(jī)構(gòu)為了幫助上市公司欺詐發(fā)行，違背行業(yè)規(guī)范，對上市公司的基本情況作不公正、不客觀的評價，最終同樣受到法律的懲治。

3.“其他嚴(yán)重情節(jié)”的爭議

《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》列明了本罪三種“嚴(yán)重情節(jié)”的具體表現(xiàn)：偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證、單據(jù);利用募集的資金進(jìn)行違法活動;轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金。另外，四川省高院于2002年發(fā)布了《四川省高級人民法院關(guān)于刑法部分條款數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意見》，其中第五條明確了“其他嚴(yán)重情節(jié)”的表現(xiàn)，“其他嚴(yán)重情節(jié)”，是指具有下列情形之一的：20人以上的股東、債權(quán)人或者持有股票、公司、企業(yè)債券數(shù)額在20萬元以上的股東、債權(quán)人要求清退，無正當(dāng)理由不予清退的;轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金300萬元以上的;利用所募集的資金進(jìn)行違法活動的;造成惡劣影響的。雖此《意見》不具有全國性效力，但也具有一定參考意義。既然目前刑法條文在“其他嚴(yán)重情節(jié)”上沒有更細(xì)致規(guī)定，法院可以根據(jù)實際情況并參照上述規(guī)定自由裁量。

三、關(guān)于犯罪停止形態(tài)的爭議

欺詐發(fā)行股票、債券罪的犯罪停止形態(tài)也是本罪的一個熱點(diǎn)問題，主要集中在本罪是否存在未遂、中止的犯罪形態(tài)。這個問題之所以能成為有爭議的話題，原因在于本罪的客觀行為要件比較復(fù)雜，行為人需要先后經(jīng)歷以下階段才可能構(gòu)成犯罪既遂：首先，利用招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等募集文件隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容;其次，向主管審核機(jī)構(gòu)送審;再次，審核機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)公司發(fā)行證券;最后，公司發(fā)行股票、債券;最后，實際發(fā)行證券數(shù)額巨大或造成了其他嚴(yán)重后果。

可見，欺詐發(fā)行股票、債券罪的行為一環(huán)扣一環(huán)，若中途由于主客觀的原因而使犯罪行為無法繼續(xù)，最終可能無法構(gòu)成犯罪既遂。

關(guān)于本罪是否存在未遂的犯罪停止形態(tài)，比較受歡迎的是否定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為欺詐發(fā)行股票、債券罪不存在未遂，主要原因在于本罪是情節(jié)犯，即以行為人實際發(fā)行股票、債券為構(gòu)成犯罪的必要，傳統(tǒng)的刑法觀點(diǎn)認(rèn)為情節(jié)犯不存在未遂形態(tài)。這是一種嚴(yán)格按照刑法條文解釋的說法，只要行為人尚未實際發(fā)行證券，無論是因為行為人自己的主觀原因，還是因為證監(jiān)會不過審的客觀原因，犯罪危害結(jié)果并沒有產(chǎn)生，行為人的行為就不能構(gòu)成犯罪。換句話說，否定說認(rèn)為本罪只存在有罪和無罪的區(qū)別，只要沒有危害結(jié)果發(fā)生，行為人的行為只能由證監(jiān)會進(jìn)行行政處罰。

肯定說綜合以下三個方面[5]提出本罪存在未遂的停止形態(tài)。第一，肯定說認(rèn)為刑法條文中規(guī)定的三個客觀行為條件是犯罪的既遂要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。若行為人的行為完全滿足這三個客觀條件，則其行為構(gòu)成本罪的既遂。若行為人由于自身意志以外的因素而導(dǎo)致股票、債券未能實際發(fā)行，比如虛假陳述被媒體或公眾曝光、披露或申請發(fā)行未能過審，則行為人的行為仍然構(gòu)成本罪，但屬于犯罪未遂。若行為人由于自身主觀因素在實施犯罪的過程中主動中止發(fā)行證券，比如過審后放棄上市發(fā)行，則行為人的行為構(gòu)成犯罪中止。肯定說認(rèn)為，即使上述的行為沒有產(chǎn)生危害后果，但行為人曾經(jīng)為實施犯罪做了不同程度的準(zhǔn)備，比如已經(jīng)制作或已經(jīng)向證監(jiān)會提交了編造、隱瞞的文件等等，不能因為未能實際發(fā)行而否認(rèn)行為人已經(jīng)著手實施犯罪的客觀事實，忽略其行為的社會危害性，放棄追究行為人的刑事責(zé)任。第二，肯定說認(rèn)為“發(fā)行行為”不是一個瞬間性的即時行為，而是一個持續(xù)性的過程，不應(yīng)該僅僅把“發(fā)行行為”局限地解釋為最終的股票、債券發(fā)行動作，這僅僅只是發(fā)行過程的終點(diǎn)。第三，肯定說認(rèn)為本罪結(jié)果要件的存在與本罪是否存在未遂形態(tài)并不完全矛盾。本罪的結(jié)果要件分別是數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重、有其他嚴(yán)重情節(jié)，雖然證券未能最終發(fā)行不能導(dǎo)致“后果嚴(yán)重”的局面，但未能最終發(fā)行與“數(shù)額巨大”、“有其他嚴(yán)重情節(jié)”并不相互排斥。

雖然本罪是否存在未遂的停止形態(tài)一直沒有統(tǒng)一的說法，但司法實踐并沒有因為學(xué)界未能給出一致結(jié)論而猶豫不定。目前看來，實務(wù)界還是更加偏向于相對保守的否定說，有時候不同理論學(xué)說相互博弈、難分勝負(fù)，但從實務(wù)的角度來看，不承認(rèn)本罪存在未遂形態(tài)也有一定道理，原因在于：

首先，跳出刑法規(guī)制的角度而從更宏觀的角度看，資本市場法律規(guī)范具有多元化、涉及多部門法的特點(diǎn)，在刑法管轄的范圍之外還有證券法等其他法律的規(guī)制。目前，若發(fā)行人由于最終沒有實際發(fā)行股票、債券而不受刑事追訴，證監(jiān)會完全可以通過行政法的程序?qū)ζ溥M(jìn)行行政處罰。需要明確的是發(fā)行人最終沒有發(fā)行與實際發(fā)行情形完全不同，后者畢竟直接侵犯了投資者的權(quán)益和擾亂了證券發(fā)行秩序，其行為造成的嚴(yán)重后果和帶來的社會危害性不能與前者相提并論、同等對待。若處處強(qiáng)調(diào)嚴(yán)厲打擊、嚴(yán)懲不貸，不加區(qū)分地將前后兩種情形一同適用刑法規(guī)制，縮小了證券法的適用范圍，不利于維持各部門法之間的相互平衡、各司其職的局面，這種忽略了證券市場的特殊性及刑法的謙抑性做法并不可取。

其次，刑罰就一定是最嚴(yán)厲的處罰方式嗎？我們應(yīng)該打破這種思維定勢的桎梏。雖然針對同一違法行為，絕大部分的刑罰打擊力度要大于行政處罰和民事賠償，但在欺詐發(fā)行中這種觀點(diǎn)并沒有那么絕對。證監(jiān)會有以下幾種行政處罰權(quán)：停止發(fā)行證券;停業(yè)整頓;暫?；虺蜂N業(yè)務(wù)許可;撤銷任職資格或者從業(yè)資格;對行為人處以罰款或者沒收違法所得;對公司或組織處以罰款或者沒收違法所得。而刑法所規(guī)定的刑事責(zé)任是5年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金。相比之下，這些刑罰對于上市公司而言并不重，因為在刑罰之后他們還可以再次實施類似的犯罪。但是證監(jiān)會的行政處罰是很嚴(yán)格的，除了罰金之外，甚至?xí)ピ俅紊暾埌l(fā)行的資格、從業(yè)資格等，這意味著以后在也不能進(jìn)入股票或者證券行業(yè)。因此，即使不受到刑罰的規(guī)制，證監(jiān)會依據(jù)證券法作出的處罰完全足以達(dá)到懲治、威懾犯罪的效果。

注釋：

[1]莫洪憲.證券犯罪理論與偵査實務(wù)研究.中國方正出版社，2006年版第14頁

[2]陶好飛、李培華.股票欺詐發(fā)行及其立法檢討——以《證券法》第189條為中心.載蘭州學(xué)刊，2013年第12期

[3]李磊.欺詐發(fā)行股票罪的客觀要件研究.西南財經(jīng)大學(xué)，2013年碩士學(xué)位論文第27頁

[4]王作富主編.刑法分則實務(wù)研究（上）.中國方正出版社，2001年版第346頁

[5]李國興.欺詐發(fā)行股票罪未遂問題探析.證券法苑，2013年第2期

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