藍純杰

（華東政法大學(xué)，上海200042）

引言

隨著第四次產(chǎn)業(yè)革命的到來，人工智能（Artifi?cial Intelligence）在國家的發(fā)展中戰(zhàn)略地位愈發(fā)明顯，2017年，人工智能被寫入國務(wù)院政府工作報告，國務(wù)院同時發(fā)布《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》。2019年5月，在給第三屆世界智能大會的致信中，習(xí)近平總書記提出，推動新一代人工智能健康發(fā)展，更好造福世界各國人民。

近年來，法學(xué)界無論是科研工作者還是實務(wù)工作者，均對人工智能及其行為的定性各抒己見，其中尤其以人工智能是否構(gòu)成刑事責(zé)任主體以及其人工智能生成內(nèi)容在著作權(quán)法上定性的討論最為熱烈。在著作權(quán)司法領(lǐng)域，2019年4月，北京市互聯(lián)網(wǎng)法院就“北京菲林律師事務(wù)所與百度公司的著作權(quán)糾紛”案進行判決，認為軟件自動生成的分析報告不是作品，但是涉案文字的文字內(nèi)容并不是軟件自動生成，可以認定為受著作權(quán)法保護的作品①見北京市互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初239號民事判決書。。該判決引發(fā)了學(xué)界和實務(wù)界的關(guān)注和討論。

圍繞人工智能而產(chǎn)生的社會關(guān)系，定然會影響到作為法律現(xiàn)實的社會關(guān)系。人工智能生產(chǎn)內(nèi)容過程中的法律保護，關(guān)乎國家對作品的管理秩序，關(guān)乎精神文化產(chǎn)品的生產(chǎn)繁榮，也關(guān)乎人工智能投資者、研發(fā)者、制造者、使用者等相關(guān)主體的切身利益，制度的安排牽一發(fā)而動全身。本文試圖對現(xiàn)有關(guān)于人工智能生成內(nèi)容的法律定性的各種觀點進行梳理，在此基礎(chǔ)上對其性質(zhì)進行論證，并探索相關(guān)人工智能內(nèi)容生產(chǎn)過程中基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的保護路徑。

一、人工智能生成內(nèi)容在著作權(quán)法上的定性之觀點梳理

當前，國內(nèi)學(xué)界對于人工智能生成內(nèi)容在著作權(quán)法上的性質(zhì)，主要有三種觀點：第一種觀點是“作品保護說”，認為人工智能生成內(nèi)容構(gòu)成作品，但對其權(quán)益歸屬有不同的看法；第二種觀點是“鄰接權(quán)保護說”，認為人工智能生成內(nèi)容無法構(gòu)成作品，但應(yīng)當對其創(chuàng)設(shè)鄰接權(quán)進行保護；第三種觀點是著作權(quán)法保護否定說，認為現(xiàn)階段人工智能生成內(nèi)容尚不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

（一）作品保護說

作品保護說認為人工智能生成內(nèi)容可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。其中一些觀點認為，著作權(quán)應(yīng)當歸屬于人工智能，另外一些觀點則認為，著作權(quán)應(yīng)歸屬于人類主體,對于具體的歸屬對象，也有一些不同的意見。

1.歸屬人工智能說

一些觀點認可人工智能的創(chuàng)作者地位。主要理由有：為激勵創(chuàng)作、彰顯知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)屬性[1]；從國家戰(zhàn)略、著作權(quán)法的宗旨以及立法成本上來看，以狹義著作權(quán)進行保護是最佳選擇[2]。一種觀點認為，類人和超級人工智能具備自主意識，因而具備著作權(quán)主體資格，但認為侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由人類主體承擔(dān)，其中獨立的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任采取保險方式，制造者或使用者控制與指示下的侵權(quán)行為則可按照雇主責(zé)任方式承擔(dān)[3]。

2.歸屬人類主體說

一些觀點認為，應(yīng)將人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)歸屬于所有者、投資者、使用者。這類觀點有：人工智能生成內(nèi)容遵循軟件設(shè)計者意志創(chuàng)作，應(yīng)借鑒法人作品的制度安排，將其所有者視為著作權(quán)人[4]；人工智能生成內(nèi)容能媲美人類作品，神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)算法的設(shè)計、學(xué)習(xí)數(shù)據(jù)的篩選體現(xiàn)了人的創(chuàng)造性勞動，生成內(nèi)容能補充和豐富人類精神文化，且生產(chǎn)效率高，主張應(yīng)參考電影作品的保護模式將著作權(quán)賦予投資者[5]；國際條約以及國際著作權(quán)制度均未排斥對人工智能生成內(nèi)容其進行保護，其著作權(quán)應(yīng)歸屬于運行人工智能并進行安排和創(chuàng)作的人[6]；將人工智能的著作權(quán)歸屬于操作者，符合著作權(quán)法和民法的原理以及國際立法趨勢[7]；人工智能是研發(fā)者、制造者和使用者的法律行為[8]；拋開法律主體性，人工智能生成內(nèi)容符合作品的構(gòu)成要件，可以認定為作品，基于激勵理論，其著作權(quán)歸應(yīng)屬于開發(fā)者、所有者或使用者[9]；從財產(chǎn)論、勞動價值論、激勵論角度上看，都應(yīng)肯定人工智能生成內(nèi)容的可保護性，生成內(nèi)容過程中的設(shè)計與選擇體現(xiàn)了人類的獨創(chuàng)性，本質(zhì)上是人類利用技術(shù)設(shè)備創(chuàng)作完成，權(quán)利應(yīng)歸屬人類主體，主張參考美國對計算機軟件和集成電路布圖設(shè)計的保護模式，給予適當?shù)闹鳈?quán)法保護[10]；人工智能生成的數(shù)據(jù)新聞具備最低的原創(chuàng)性，著作權(quán)人應(yīng)當為作品智力源頭的間接作者即人類，具體權(quán)益應(yīng)當在參與創(chuàng)造者中根據(jù)貢獻度有機分派[11]。

一些觀點主張按照職務(wù)作品保護人工智能生成內(nèi)容。這類觀點有：將操作者擬制為著作權(quán)人，出于對人工智能創(chuàng)作技術(shù)的尊重，參考職務(wù)作品的規(guī)定，在作品中注明使用的人工智能技術(shù)[12]；從發(fā)揮激勵創(chuàng)作作用和實際貢獻角度上來看，人工智能使用者作為著作權(quán)主體而更為合理，主張對其類推適用職務(wù)作品歸屬制度[13]。應(yīng)將人工智能生成內(nèi)容視為職務(wù)作品，對其保護應(yīng)采用匯編作品模式，投資者和設(shè)計者均視為作者，著作權(quán)歸屬由當事人約定，署名權(quán)歸屬于設(shè)計者[14]；人工智能生成內(nèi)容如符合客體要件，且在作品的發(fā)展中存在因果關(guān)系，就應(yīng)承認其作者身份，并借鑒職務(wù)作品的分配規(guī)則，以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的目的[15]。

一些觀點認為，應(yīng)區(qū)分情形決定人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)歸屬。這類觀點有：認為人工智能僅是人類的輔助創(chuàng)作工具，符合條件的生成內(nèi)容可以作為作品歸屬于所有權(quán)人、實際操作者或者內(nèi)容結(jié)構(gòu)安排者；如將其擬制為法律主體，生成內(nèi)容則只能作為孳息歸屬于所有權(quán)人或用益物權(quán)人[16]；根據(jù)當前技術(shù)與法律規(guī)范，人工智能生成內(nèi)容能構(gòu)成作品，其權(quán)利歸屬應(yīng)約定優(yōu)先，沒有約定或約定不明則歸屬于使用者，非法使用他人所有的人工智能應(yīng)歸屬于其所有人，構(gòu)成職務(wù)作品的使用者享有署名權(quán)，其他權(quán)利歸屬于單位[17]；在制造者、所有者及使用者角色分離的情況下，人工智能著作權(quán)歸屬依照登記、合同約定、使用者順次推定，將人工智能與其使用者的關(guān)系擬制為雇傭或委托關(guān)系；在角色為同一主體時，則將其擬制為法人作品，同時應(yīng)賦予人工智能類似商標標示權(quán)的署名權(quán)[18]；在倫理和法律層面上，人工智能都只能視為人的客體和工具，對其應(yīng)依照現(xiàn)行著作權(quán)法區(qū)分個人創(chuàng)作、職務(wù)創(chuàng)作和委托創(chuàng)作來進行保護[19]；來自于人類的人工智能生成物可以受到著作權(quán)法的保護，非來自于人類的人工智能生成內(nèi)容雖然不滿足作品的構(gòu)成要件，但基于激勵理論和促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展考量，應(yīng)在技術(shù)成熟時破除現(xiàn)行著作權(quán)法的相關(guān)制度障礙對其進行保護[20]。

（二）鄰接權(quán)保護說

一些觀點認為，應(yīng)對人工智能生成內(nèi)容采用鄰接權(quán)進行保護。這類觀點有：用著作權(quán)進行保護人工智能生成內(nèi)容，存在主體、客體、適用單位作品等制度上的障礙，主張創(chuàng)設(shè)鄰接權(quán)進行保護[21]；人工智能生成內(nèi)容在外在表現(xiàn)形式上與人類創(chuàng)作的作品已難以區(qū)分，導(dǎo)致“實然”與“應(yīng)然”困惑，造成大量的無主作品充斥市場，應(yīng)當創(chuàng)設(shè)鄰接權(quán)，對具有一定程度創(chuàng)造性的生成內(nèi)容進行保護[22]；人工智能生成內(nèi)容并不表達其思想、情感，是一種純粹的表達，不能采用客觀標準判斷其獨創(chuàng)性，建議通過鄰接權(quán)來保護[23]；人工智能生成內(nèi)容與作品類似，為促進人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展，主張仿效歐盟制定單獨的人工智能法規(guī)，以控制對其的利用與傳播，或者對其設(shè)立鄰接權(quán)進行保護，利益歸屬于其所有人[24]。從主客體理論、激勵理論以及穩(wěn)定市場上來看，人工智能生成內(nèi)容具有可版權(quán)性，應(yīng)區(qū)分人工智能創(chuàng)作與傳統(tǒng)作品，采用多視角判斷方法進行確定其可版權(quán)性，建議采取設(shè)置鄰接權(quán)、孤兒作品及法律擬制等方法以應(yīng)對沖擊[25]。

（三）著作權(quán)法保護否定說

一些觀點認為，人工智能生成內(nèi)容不具有獨創(chuàng)性。這類觀點有：迄今為止人工智能生成的內(nèi)容都是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，并不能體現(xiàn)出創(chuàng)作者獨特的個性，生成內(nèi)容可能具備作品的表現(xiàn)形式而實際受到保護，但這是舉證規(guī)則造成的[26]；現(xiàn)階段人工智能生成內(nèi)容只是數(shù)據(jù)算法的結(jié)論，本質(zhì)不是智力勞動而是計算、模仿，不具有智力財產(chǎn)屬性，生成內(nèi)容屬于公有領(lǐng)域，現(xiàn)有法律可以解決冒名發(fā)表等問題[27]。

一些觀點認為，人工智能不具備著作權(quán)法主體資格。這類觀點有：人工智能機器不具備民事主體資格，無法獲得激勵，在性質(zhì)上是一種投資者利益，僅僅因為事實認定與作品外觀相似的干擾，尚不能得出對著作權(quán)制度造成沖擊的結(jié)論[28]；認為法律上的“人”必須具有享有權(quán)利和履行義務(wù)的法律資格（規(guī)范）和實際享有權(quán)利和履行義務(wù)的意志能力（事實）兩個條件，只有生物人能夠滿足，“法人”通過“歸入”的技術(shù)與生物人的行為而滿足了兩個要件，動物以及與動物類似的機器人無法滿足條件，無法獨立承擔(dān)責(zé)任[29]。

一些觀點認為，人工智能生成內(nèi)容缺少思想情感的表達。這類觀點有：人工智能缺乏文學(xué)創(chuàng)作所必不可少的“人類情感”，存在創(chuàng)作主觀意志缺陷，無法自動獲得社會性，離開人類的創(chuàng)作參與無法創(chuàng)作文學(xué)作品[30]；計算機軟件缺少人類的共情心、同理心，其結(jié)果完全根據(jù)算法和模板機械生成，沒有智力創(chuàng)作空間，人工智能生成內(nèi)容毫無創(chuàng)造情境以及智力活動，承認其著作權(quán)主體資格將導(dǎo)致在藝術(shù)創(chuàng)作上嚴重沖擊人類文明理念[31]。

對于人工智能生成內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任，有觀點認為不屬于知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，其侵權(quán)責(zé)任根據(jù)現(xiàn)有的法律體系和法律規(guī)定，由使用者或設(shè)計者承擔(dān)即可解決[32]。對于創(chuàng)作結(jié)果的保護，有觀點認為觀念上可將其區(qū)分為數(shù)據(jù)和表達兩個層面，數(shù)據(jù)擁有類似商業(yè)秘密的權(quán)利，歸屬于程序的所有者或使用者，數(shù)據(jù)中具有市場價值的表達結(jié)果，則擁有弱于版權(quán)的特別知識產(chǎn)權(quán)[33]。

二、著作權(quán)法保護人工智能生成內(nèi)容之否定

純粹從人工智能生成內(nèi)容的外觀來看，滿足我國《著作權(quán)法實施條例》對于“獨創(chuàng)性”和“有形形式復(fù)制”的要求，人工智能的設(shè)計并非僅僅“額頭流汗”就能簡單完成。但本文作者贊同作品否定說的觀點，認為人工智能生成內(nèi)容在現(xiàn)階段尚不符合著作權(quán)法中作品的法律要件。無論是著作權(quán)歸屬于人工智能還是歸屬于人類主體，都需要建立在國際公約的基礎(chǔ)上，都必須符合著作權(quán)法對于作品構(gòu)成要求以及作者資格的規(guī)定，必須符合著作權(quán)法的立法哲學(xué)。而從人工智能生成內(nèi)容的技術(shù)特性來看，應(yīng)當即時進入公有領(lǐng)域為佳。

（一）作品保護說之批判

1.對歸屬人工智能說的批判

第一，認可人工智能著作權(quán)法主體資格并不能促進文學(xué)藝術(shù)發(fā)展繁榮。從上述觀點的梳理來看，認為人工智能生成內(nèi)容應(yīng)作為作品進行保護、著作權(quán)應(yīng)當歸屬于人工智能的觀點，主要的出發(fā)點在于功利主義思想，認為對其進行著作權(quán)保護，將激勵文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作，符合國家鼓勵文化大發(fā)展、大繁榮的戰(zhàn)略，符合著作權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)作和傳播的立法宗旨。但從該觀點來看，似乎存在一些悖論。毫無疑問，著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作、促進文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展和繁榮，但這種創(chuàng)作、發(fā)展和繁榮，是建立在以人為本的基礎(chǔ)上的，而非以機器為本。試想，如果人工智能即可創(chuàng)作出符合著作權(quán)法規(guī)定的作品即可享受著作權(quán)，那么人類即可坐享其成，坐等機器吞吐知識產(chǎn)品，逐漸淪為技術(shù)的附庸，抑或醉心于研發(fā)人工智能技術(shù)去掌握更為大量的既有信息進行生產(chǎn)，忽視了對于文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作，最終反而得不償失。如果人工智能生成內(nèi)容被授予版權(quán)，出于無限量利潤的引誘，那么生產(chǎn)人工智能的相關(guān)公司將會控制對于人工智能的獲取，使得人工智能技術(shù)被掌握在少數(shù)技術(shù)先進國家和大型軟件巨頭手中[34]。而對于人工智能本身來說，作為機器人不需要額外進行激勵，因為對其進行激勵只需要用電[35]。

第二，人工智能無法獨立承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。承認人工智能的作者資格，會導(dǎo)致一系列的問題，比如誰行使權(quán)利，如何對人工智能進行權(quán)利救濟，應(yīng)該授予人工智能其他什么權(quán)利[36]？上文一些觀點承認人工智能主體地位，又認為應(yīng)采用保險、雇主責(zé)任以承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這些觀點更顯悖論。構(gòu)成法律主體，須滿足權(quán)利能力、行為能力以及不法行為能力的要求，能夠作為權(quán)利的享有者以及義務(wù)的承擔(dān)者[37]；具有享受權(quán)利、履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的資格[37]；對自己的過失行為能承擔(dān)責(zé)任[37]。目前，從各項政策、設(shè)施配套來看，人工智能尚不具備享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力，法律尚未認可其進行法律行為的能力，其也不具備對自己的過失行為承擔(dān)責(zé)任的能力。既然某些觀點認同人工智能符合著作權(quán)法主體資格，為何又認為作為法律主體的人工智能因侵權(quán)所導(dǎo)致的法律責(zé)任需要由保險承擔(dān)，需要由作為法律主體的人類承擔(dān)？

第三，著作權(quán)法上的作者僅限于人類。一個作品，首先著作權(quán)必須能夠歸屬于某些特定主體。中國公民、法人或者其他組織、外國人和無國籍人才能滿足我國著作權(quán)法的要求，而這幾類主體都是都是自然人或者法人②見《著作權(quán)法》第2條。。同時，作者必須是創(chuàng)作作品的公民，法人或者其他組織在一定條件下視為作者③見《著作權(quán)法》第11條。?？梢?，對人工智能生成內(nèi)容進行定性，主要涉及兩方面的考量因素，一是作者身份，而是獨創(chuàng)性判斷。而無論從哪方面來看，人工智能生成內(nèi)容都無法作為作品進行保護。從比較法角度上來看，國際公約與各國著作權(quán)法也均未認可人工智能的著作權(quán)法律主體資格。伯爾尼公約未就“作者”下定義，原因在于各國法律差異太大，一些國家僅確認自然人為作者，一些國家認可法人可以作為作者，一些國家對作者資格附加了條件，一些國家則不認可這些條件[38]。美國版權(quán)法明文規(guī)定，版權(quán)保護僅存在于獨創(chuàng)性活動產(chǎn)生的作品（original works of authorship）④See 17 U.S.C.§102。。美國版權(quán)局的登記手冊明確規(guī)定作品必須由自然人創(chuàng)作而成⑤See Compendium of U.S.Copyright Office Practices，§306。。其他國家法律規(guī)定作者僅限于人類以及擬制為人類的法人⑥見《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.113條、《加拿大版權(quán)法》第13條、《西班牙著作權(quán)法》第5條。。對作者精神權(quán)利保護極高的德國，不承認法人的作者地位，如果需要作者那里取得某些權(quán)利，必須按照法律的規(guī)定通過合同的途徑得到授權(quán)[39]。

2.對歸屬人類主體說的批判

第一，人工智能生成內(nèi)容并不體現(xiàn)人類意志。創(chuàng)作，是一種智力活動，能直接產(chǎn)生各類作品⑦見《著作權(quán)法實施條例》第3條。。人工智能生成內(nèi)容，可能符合作品的外在表現(xiàn)形式，但這是因為其外在表現(xiàn)給予我們以符合法律要件的假象。如果我們對其進行細究，則會發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)原理?；诖罅考扔兄R數(shù)據(jù)的填充，人工智能能夠獲得普通大眾遠遠達不到的信息吞吐量，從而能夠通過相關(guān)算法，規(guī)避侵權(quán)可能性，快速生產(chǎn)出符合外在表現(xiàn)形式的“作品”，這種作品并沒有人類的思想情感表達，純粹是機械生產(chǎn)。這種“作品”的認定，實際上是因為舉證規(guī)則所導(dǎo)致，在相關(guān)人員未聲明其系人工智能生成內(nèi)容而是主張自己創(chuàng)作而成的情況下，公眾基于不知情而進行了錯誤判斷[26]。

第二，人工智能無法構(gòu)成職務(wù)作品、雇傭作品、委托作品。國外也有同樣觀點認為應(yīng)當修改相關(guān)規(guī)定，用這些作品類型保護人工智能生成內(nèi)容[36]。職務(wù)作品要求為完成工作任務(wù)而創(chuàng)作，在我國著作權(quán)法中具有特定的適用范圍，類型僅限于工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖和計算機軟件等，需要利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件進行創(chuàng)作，由法人或者其他組織程度相關(guān)責(zé)任⑧見《著作權(quán)法》第16條。。人工智能生成內(nèi)容范圍非常廣泛，不可能局限于設(shè)計圖、地圖與軟件，人工智能的投資者、所有者、操作者也不局限于法人或其他組織，如果一些生成內(nèi)容構(gòu)成職務(wù)作品，一些生成內(nèi)容不構(gòu)成職務(wù)作品，則會造成事實上的不公平。同時，人工智能尚不具備自主能力，不可能將其推定為為完成人類交付的工作任務(wù)而進行創(chuàng)作。同理，現(xiàn)階段也不可能認為人類主體與人工智能之間存在雇傭和委托關(guān)系。

第三，人工智能生成內(nèi)容無法構(gòu)成匯編作品。匯編作品的對象是作品、作品片段以及不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)和其他材料，獨創(chuàng)性體現(xiàn)于對內(nèi)容的選擇與編排⑨見《著作權(quán)法》第14條。。人工智能生成內(nèi)容并不僅僅是對于作品及其片段以及其他數(shù)據(jù)材料的簡單匯編，而是確實生成了很多具備外在獨創(chuàng)性表現(xiàn)形式的內(nèi)容，一些學(xué)者將其簡單地歸于匯編作品，并沒有正確認識人工智能生成內(nèi)容的性質(zhì)與特征。同時，在進行選擇與編排的過程中，作為實際操作者的人類并未有效參與，選擇與編排僅僅是人工智能自身程序、算法的運作，很難將這種生成內(nèi)容歸功于人類。

第四，著作權(quán)法保護人工智能生成內(nèi)容并非國際立法趨勢。從各國著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定來看，僅認可自然人和法人的作者地位。就目前國際立法情況來看，尚未有承認人工智能著作權(quán)法主體資格的例子出現(xiàn)。版權(quán)法體系中，英國、新西蘭、愛爾蘭版權(quán)法中規(guī)定了“計算機生成”作品（“computer-generated”works），用于保護沒有人類作者的作品⑩英國版權(quán)法規(guī)定見Copyright,Designs and Patents Act 1988,c.48,§9(3)(U.K.)；新西蘭版權(quán)法規(guī)定見Copyright Act of 1994,§5(2)(a)(N.Z.)；愛爾蘭版權(quán)法規(guī)定見Copyright and Related Rights Act 2000,pt.II,ch.2,§21(f)(Act No.28/2000)(Ir.)。。這些作品的版權(quán)歸屬于創(chuàng)作這類作品而進行必要安排的人??英國版權(quán)法規(guī)定見Copyright,Designs and Patents Act 1988,c.48,§9(3)(U.K.)；新西蘭版權(quán)法規(guī)定見Copyright Act 1994,§5(2)(a)(N.Z.);愛爾蘭版權(quán)法規(guī)定見Copyright and Related Rights Act 2000,pt.II,ch.2,§21(f)(Act.No.28/2000)(Ir.)。。但其他國家和地區(qū)尚未進行類似規(guī)定。學(xué)界也對人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)法定性有爭議，例如，有觀點認為應(yīng)當否定人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)，而讓其進入公有領(lǐng)域[34]；有觀點認為人工智能構(gòu)成共同作者[40]；有觀點認為人工智能是進行創(chuàng)作的工具，著作權(quán)可以歸于操作者、使用者[41]。對其進行保護，無疑有一些好處，例如，能夠回報投資者，鼓勵操作者和使用者的進行“創(chuàng)作”，使得利用人工智能進行生產(chǎn)內(nèi)容的人公開其利用人工智能的事實，人工智能相關(guān)市場也能得到激勵，但這種規(guī)定會導(dǎo)致對于投資、操作、使用者的過度回報，投資者通過出售人工智能、操作者通過增強自身專業(yè)聲譽、使用者通過對于生成內(nèi)容的后續(xù)利用已經(jīng)得到了足夠的回報。

（二）鄰接權(quán)保護說之批判

鄰接權(quán)的產(chǎn)生歸因于隨著傳播手段的多樣化以及科技進步，不對作品傳播者和非作品創(chuàng)造者進行保護將會極不公平[42]。我國著作權(quán)法規(guī)定的鄰接權(quán)主要有錄制者權(quán)、廣播組織權(quán)、表演者權(quán)、版式設(shè)計權(quán)。從鄰接權(quán)的創(chuàng)設(shè)原因以及主張鄰接權(quán)保護的理由來看，對人工智能生成內(nèi)容進行鄰接權(quán)保護并不合適。

一方面，傳統(tǒng)鄰接權(quán)有其產(chǎn)生的獨特歷史原因。電影、錄音制品和廣播一般都是集體行為產(chǎn)生，由公司或公共機構(gòu)雇傭受過訓(xùn)練的人完成，使用傳統(tǒng)的作者權(quán)概念更為困難，無法確定具體的作者，《伯爾尼公約》對于電影作品所引發(fā)的各種爭議，導(dǎo)致錄音作品與廣播被排除在公約之外；因為表演的短暫性，沒人能夠竊取，觀眾限于場地因素人數(shù)較少，所以直到20世紀初，除了合同法與不正當競爭法，表演者幾乎不需要什么其他保護，后來由于“技術(shù)失業(yè)”，表演者開始尋求制止非法固定和傳播，但由于行動較晚、組織渙散，具有演繹性質(zhì)的表演者并沒有獲得類似作者的保護[43]。可見，鄰接權(quán)的規(guī)定，除了表演者，本質(zhì)上是因為作者身份認定困難所導(dǎo)致。因為這類作品一般涉及到巨大的資金投入，相關(guān)從事此類活動的主體（從主張保護的主體來看，都是從事相關(guān)活動的公司）必然提出主張。

另一方面，主張鄰接權(quán)保護人工智能生成內(nèi)容的理由并不充分。從主張對人工智能生成內(nèi)容創(chuàng)設(shè)進行鄰接權(quán)保護的觀點來看，主要理由有：鄰接權(quán)類型開放，能根據(jù)需要增設(shè)[21]；產(chǎn)業(yè)健康、持續(xù)發(fā)展、人工智能生成物的屬性和特點[22]；立法成本低[23]；激勵理論、穩(wěn)定市場[25]。應(yīng)當指出，鄰接權(quán)類型并非開放，而是涉及到國際著作權(quán)法保護水平的平衡，需要國際條約的支撐。如果我國創(chuàng)設(shè)了對于人工智能生成內(nèi)容的鄰接權(quán)保護，其他國家卻未對此進行規(guī)定，那么將造成我國需要根據(jù)國際公約保護其他國家權(quán)利人的人工智能生成內(nèi)容，其他國家卻無需對我國權(quán)利人的權(quán)利進行保護，保護失衡將嚴重損害我們國家和國民的利益?；诖死碛桑⒎ǔ杀镜目剂恳矊⑹セA(chǔ)。而其他諸如產(chǎn)業(yè)健康、持續(xù)發(fā)展、激勵理論以及穩(wěn)定市場等理由，本質(zhì)上都屬于功利主義理論，與傳統(tǒng)上設(shè)置鄰接權(quán)的初衷并不吻合。人工智能生成內(nèi)容并非如表演者權(quán)那樣由自然人進行演繹，也非如錄制者權(quán)以及廣播組織權(quán)那般為解決“作者”認定困難而創(chuàng)設(shè)，人工智能生成內(nèi)容并不存在“作者”認定問題。

三、人工智能基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的類型探析及其分類保護

如上文所述，人工智能本身無法作為作者受到著作權(quán)法保護，人工智能的投資者、操作者、使用者通過出售人工智能、增強專業(yè)聲譽、對生成內(nèi)容的后續(xù)利用，已經(jīng)得到了足夠的回報，對人工智能生成內(nèi)容進行再次賦權(quán)，將其歸屬于上述人類主體，會導(dǎo)致過度回報的發(fā)生，故人工智能生成內(nèi)容無法也不能作為作品或者鄰接權(quán)客體而受到著作權(quán)法保護。在人工智能生成內(nèi)容的生產(chǎn)過程中，確實需要著作權(quán)的保護，但這種保護，是對于作為生成內(nèi)容的前提的既有基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的保護，學(xué)界在討論人工智能涉著作權(quán)法保護時，存在一些本末倒置的傾向。同時，根據(jù)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)所歸屬的不同種類，其所受到的法律保護不限于著作權(quán)法。

（一）人工智能基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的類型探析

人工智能是一種對人類各種智能活動進行學(xué)習(xí)、模仿并延伸的技術(shù)，其模仿人類的思維方式和智力活動，使得機器人能夠做到只有人類才能完成的各類行為。從人工智能的技術(shù)特性來看，無論是各種識別技術(shù)，還是其他系統(tǒng)和規(guī)劃設(shè)計，技術(shù)原理在于對輸入數(shù)據(jù)在自動加工的基礎(chǔ)上進行各類擬人化行動。人工智能生成內(nèi)容的前提是必須進行數(shù)據(jù)輸入，對于人類智能的學(xué)習(xí)、模仿和延伸，需要如同人類一樣盡可能學(xué)習(xí)既有的各種知識，無論是文字、數(shù)字還是聲音、圖像。人工智能生成內(nèi)容是經(jīng)機器計算加工的數(shù)據(jù)，在基礎(chǔ)數(shù)據(jù)輸入的基礎(chǔ)上，能夠根據(jù)配置的算法和規(guī)則，利用輸入的數(shù)據(jù)進行再次加工，是一種對于基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的再次加工。在人工智能開發(fā)階段，需要考慮人工智能輸入的既有基礎(chǔ)數(shù)據(jù)行為的定性。從基礎(chǔ)數(shù)據(jù)構(gòu)成來看，一般分為公有領(lǐng)域的數(shù)據(jù)、受著作權(quán)法保護數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)、大規(guī)模的數(shù)據(jù)集合。

1.公有領(lǐng)域的數(shù)據(jù)

2017年5月，人工智能機器人——微軟公司開發(fā)的小冰，所“創(chuàng)作”的詩集《陽光失了玻璃窗》問世。詩集要滿足著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性要求，不能構(gòu)成對于受版權(quán)保護作品的實質(zhì)性相似，也不能與公有領(lǐng)域的既有作品雷同，故在進行“創(chuàng)作”的過程中，微軟小冰需要避開這些雷區(qū)。文學(xué)藝術(shù)作品所具有的傳承屬性，導(dǎo)致經(jīng)典的作品雖然已經(jīng)進入公有領(lǐng)域，但歷經(jīng)千年而不衰，后續(xù)作品免不了引經(jīng)據(jù)典，而必然需要作為公有領(lǐng)域數(shù)據(jù)的不受著作權(quán)法保護作品的輸入。與此相似的還有原本不構(gòu)成作品的各類公有領(lǐng)域數(shù)據(jù)。2016年3月，阿爾法與著名圍棋棋手李世石對決，以4比1的總比分獲勝，轟動一時。阿爾法所輸入的既有的圍棋下棋方法、棋譜，是關(guān)于下棋的方法、思路、算法，并不受著作權(quán)法保護，也屬于公有領(lǐng)域的數(shù)據(jù)。

2.受著作權(quán)法保護數(shù)據(jù)

人工智能一般是作為商業(yè)化運作的客體，在進行基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的輸入時，無法避免會盡可能選擇商業(yè)價值被市場所廣泛認可的內(nèi)容的輸入，而被市場所廣泛認可的內(nèi)容，大多受到著作權(quán)法保護。本文試以換臉軟件ZAO為例??相關(guān)報道見趙青.ZAO事件再次拷問網(wǎng)絡(luò)安全[J].法人,2019(9):66–67.；王四新.“ZAO”背后的社會管理難題[N].環(huán)球時報,2019-09-02.；陶鳳.ZAO，造臉容易成勢難[N].北京商報,2019-09-02。。ZAO軟件的技術(shù)原理在于使用人工智能技術(shù)，利用用戶的人臉替換軟件中既有的視頻和表情中的人臉，使用者僅需要自己的一張正臉照，在經(jīng)過軟件平臺驗證真實性后，即可以用自己的面容替換出演經(jīng)典電影片段的明星的面容，也可以用自己的面容替換制作網(wǎng)絡(luò)上的表情包中人物的面容。從該軟件的技術(shù)原理來看，涉及到受著作權(quán)法保護的表情包以及電影片段的保護，這些輸入軟件中的既有數(shù)據(jù)內(nèi)容，因市場認可和用戶需求，具有很強的時效性，大部分處在著作權(quán)法保護期限之內(nèi)。

3.個人數(shù)據(jù)

人工智能基礎(chǔ)數(shù)據(jù)也包括了個人數(shù)據(jù)。同樣，以換臉軟件ZAO為例，軟件使用者使用該軟件時，通常需要上傳自己的正面照，以切換表情包和經(jīng)典電影中的角色的面容。在軟件引發(fā)爭議的協(xié)議中，具有要求用戶同意授予軟件運營商在全球范圍內(nèi)完全免費使用的權(quán)利的內(nèi)容，并要求用戶接受該權(quán)利是不可撤銷的、永久的和可轉(zhuǎn)授權(quán)再許可的，這些協(xié)議內(nèi)容引發(fā)了用戶、輿論和政府的關(guān)注。迫于輿論壓力，軟件運營商在之后修改了該協(xié)議條文，但仍然保留了要求用戶同意網(wǎng)絡(luò)信息傳播的內(nèi)容??新華網(wǎng)的報道見http://www.xinhuanet.com/legal/2019-09/02/c_1124948273.htm，訪問于2019年11月9日。?見《伯爾尼公約》第9條第2款、TRIPs協(xié)定第13條、《世界貿(mào)易組織版權(quán)條約》第10條。。人工智能技術(shù)在現(xiàn)階段和可以預(yù)見的將來，投資開發(fā)者致力于實現(xiàn)其商業(yè)價值，這離不開用戶的實際體驗，故用戶使用人工智能過程中的互動必不可少，包括面容、消費習(xí)慣、作息習(xí)慣、語音等等個人數(shù)據(jù)都將進入人工智能的口袋。

4.大規(guī)模的數(shù)據(jù)集合

大規(guī)模的數(shù)據(jù)集合，是指無法在一定時間內(nèi)用常規(guī)機器和軟硬件工具對其進行感知、獲取、管理、處理和服務(wù)的數(shù)據(jù)集合[44]，實踐中一般稱為大數(shù)據(jù)。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，得益于“人、機、物”三元世界的彼此交融，產(chǎn)生了在互聯(lián)網(wǎng)上可獲得的大數(shù)據(jù)。當前，一些購物利用云計算技術(shù)，根據(jù)消費者的各種消費習(xí)慣和消費傾向，制作了大量針對消費者喜好的推文、頁面、視頻，促進了商品銷售，并獲得了巨大的商業(yè)利益。有學(xué)者認為，與大數(shù)據(jù)不同，數(shù)據(jù)庫有結(jié)構(gòu)化的要求，但沒有規(guī)模的要求，主張對大數(shù)據(jù)賦予有限排他權(quán)[45]。

（二）對于人工智能基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的法律分類保護

公有領(lǐng)域的數(shù)據(jù)，例如四書五經(jīng)、唐詩、宋詞、元曲、明清小說，因年代久遠，作者逝去，已經(jīng)無需繼續(xù)獲得著作權(quán)法保護，進入公有領(lǐng)域能發(fā)揮作品的作用。而對于受版權(quán)保護的數(shù)據(jù)，也即作品，則需要探討人工智能投資、操作、使用者在輸入過程中的性質(zhì)，進行分別規(guī)制。對于個人隱私數(shù)據(jù)，則需要賦予個人對于其隱私數(shù)據(jù)更為能動的權(quán)利。而在大數(shù)據(jù)時代，無獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)集合的經(jīng)濟價值日益明顯，也有受法律保護的需要。

1.對于受著作權(quán)保護數(shù)據(jù)的保護

我國《著作權(quán)法》規(guī)定了12種合理使用情形，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定了8種數(shù)字環(huán)境中適用合理使用的情形。根據(jù)《伯爾尼公約》、TRIPs協(xié)定以及WCT規(guī)定，對于著作權(quán)的限制和例外，需要滿足“三步檢驗法”，即只能在特殊情況下做出、與作品正常利用不相沖突、沒有不合理地損害權(quán)利人合法權(quán)益??新華網(wǎng)的報道見http://www.xinhuanet.com/legal/2019-09/02/c_1124948273.htm，訪問于2019年11月9日。?見《伯爾尼公約》第9條第2款、TRIPs協(xié)定第13條、《世界貿(mào)易組織版權(quán)條約》第10條。。三部檢驗法是判斷是否構(gòu)成合理使用的最終判斷標準。

從人工智能投資開發(fā)者的行為來看，其將受著作權(quán)法保護數(shù)據(jù)輸入人工智能的行為，屬于商業(yè)利用作品的行為，目的在于盡可能掌握現(xiàn)有的數(shù)據(jù)，使得自己的人工智能產(chǎn)品獲得市場的認可，商業(yè)利用的屬性無疑并非在特殊情況下作出，損害了權(quán)利人的經(jīng)濟利益，顯然并不符合三步檢驗法的要求。在這種情況下，就要求投資開發(fā)者在利用作品作為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)之前，獲得著作權(quán)人的授權(quán)，并支付相應(yīng)的許可費用。人工智能的使用者如果是企業(yè)用戶，如果其使用的目的在于企業(yè)經(jīng)營，也會與作品的正常使用相沖突，也需要獲得著作權(quán)人的授權(quán)。

作為人工智能使用者的個人，如果純粹為了個人學(xué)習(xí)、研究、欣賞，將一些受著作權(quán)保護作品輸入人工智能，但未將其廣泛傳播，未將其用于商業(yè)化用途，可以構(gòu)成合理使用。但這種情況下，需要特別注意人工智能對于各種數(shù)據(jù)的儲存方式。個人上傳的受著作權(quán)法保護作品，是否能夠避免其他用戶接觸，是否能夠避免被人工智能運營平臺挪用，關(guān)乎著作權(quán)人的利益。由于人工智能投資開發(fā)者在人工智能銷售中取得了商業(yè)利益，應(yīng)當對其法律責(zé)任有適當?shù)膬A斜，應(yīng)當對人工智能投資開發(fā)者規(guī)定對用戶進行適當?shù)厍謾?quán)可能提醒的責(zé)任。

2.對于個人數(shù)據(jù)的保護

對于個人數(shù)據(jù)的保護，國際上已經(jīng)進行了探索，并形成了一些概念，制定了一些規(guī)則。歐盟2018年5月頒布了《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR），可以借鑒的主要制度有個人數(shù)據(jù)的定義、知情同意機制、處罰規(guī)定等。例如，GDPR將個人數(shù)據(jù)（personal data）定義為個人可以被識別的電子數(shù)據(jù)，無論是已經(jīng)被識別的或者是能夠被識別的，只要是能夠直接或間接識別一個人?? Art.4 No.1 GDPR。? See Rec.6 GDPR。?See Rec.7 GDPR。?見《民法總則》第123條、第127條。。對于一般數(shù)據(jù)條例規(guī)定了信息處理的合法情形，對于特殊個人數(shù)據(jù)則必須獲得信息主體的“明確同意”?? Art.4 No.1 GDPR。? See Rec.6 GDPR。?See Rec.7 GDPR。?見《民法總則》第123條、第127條。。條例規(guī)定，個人信息使用許可必須“容易識別、通俗易懂”，不得進行捆綁同意和默示推定?? Art.4 No.1 GDPR。? See Rec.6 GDPR。?See Rec.7 GDPR。?見《民法總則》第123條、第127條。。同時，條例賦予信息主體隨時撤銷權(quán)，但該撤銷權(quán)不溯及既往。

人工智能的投資開發(fā)者，一般為掌握先進技術(shù)的大型企業(yè)，為使企業(yè)保持先進地位，必然盡可能的掌握用戶的使用、消費、思考習(xí)慣等數(shù)據(jù)，在使用人工智能的過程中，也必然將一些隱私數(shù)據(jù)上傳。也以ZAO軟件為例，用戶將面容拍照上傳平臺，并不代表企業(yè)能夠獲得用戶的著作權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利，如要將用戶上傳數(shù)據(jù)進行二次利用，需要用戶的知情和明確同意?？紤]到數(shù)字經(jīng)濟在世界各國的競爭中發(fā)揮著舉足輕重的作用，在制度的具體設(shè)置時，應(yīng)當考慮個人數(shù)據(jù)中的隱私保護與社會公眾整體利益的動態(tài)平衡，避免隱私強保護對于經(jīng)濟發(fā)展的反作用。

3.對于無獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)集合的法律保護

基于數(shù)據(jù)與知識產(chǎn)權(quán)客體的相似性，學(xué)界存在用知識產(chǎn)權(quán)保護數(shù)據(jù)的觀點，主要有知識產(chǎn)權(quán)新型權(quán)利保護說、商業(yè)秘密保護說、鄰接權(quán)保護說，認為用民法保護的觀點有信息財產(chǎn)說、數(shù)據(jù)權(quán)說，還有一類觀點認為對大數(shù)據(jù)無需進行保護。鑒于我國《民法總則》同時規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)和數(shù)據(jù)保護，應(yīng)當認為這兩類權(quán)利或者利益是一種民事上的平等關(guān)系，而非包含關(guān)系，故本文認為用知識產(chǎn)權(quán)保護人工智能生成內(nèi)容已沒有討論余地，應(yīng)當在民法領(lǐng)域去探尋保護人工智能生成內(nèi)容基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的空間?? Art.4 No.1 GDPR。? See Rec.6 GDPR。?See Rec.7 GDPR。?見《民法總則》第123條、第127條。。

對于數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性質(zhì)，有三類觀點：第一類觀點認為其是一種信息財產(chǎn)，主要的理由有：認為大數(shù)據(jù)是信息財產(chǎn)權(quán)客體,是一種數(shù)據(jù)資產(chǎn)[46]；認為無法將大數(shù)據(jù)權(quán)利歸入傳統(tǒng)的物權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)類型[47]；第二類觀點認為，其是一種數(shù)據(jù)財產(chǎn)，主要理由有：應(yīng)當明確企業(yè)對于數(shù)據(jù)資源的財產(chǎn)權(quán)利[48]；以人格隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)為邏輯起點無法提供完善的保護路徑和滿足數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展[49]；對于數(shù)據(jù)無法適用簡單的財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造[50]；數(shù)據(jù)權(quán)利是具有財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和國家主權(quán)屬性的新型民事權(quán)利[51]。第三種觀點否定數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性，主要理由有：數(shù)據(jù)價值的實現(xiàn)依賴于其內(nèi)容、數(shù)據(jù)安全和自我保護、主體不確定、存在外部性問題、壟斷性的缺乏以及工具中立性，認為采用合同和民事一般侵權(quán)救濟以及違反保護他人法律的侵權(quán)救濟即可進行保護[52]；認為賦權(quán)模式隱藏著邏輯漏洞與風(fēng)險,會制約相關(guān)行業(yè)發(fā)展，采取行為規(guī)制模式能更好地防控風(fēng)險，應(yīng)堅持社會控制、以合同為中心、動態(tài)的隱私保護，以實現(xiàn)公共利益與個人利益平衡[53]。

從上述觀點來看，第一和第二類觀點除了理由有一些不同之外，只存在稱謂的差別，而沒有本質(zhì)的不同。鑒于民法總則已經(jīng)規(guī)定了民事主體對于“數(shù)據(jù)”的權(quán)益，鑒于法律概念的一致性，應(yīng)當對其采用數(shù)據(jù)權(quán)的稱謂更為適宜，以避免法律體系內(nèi)部在稱謂上的不協(xié)調(diào)。對于數(shù)據(jù)權(quán)利否定說，本文作者認為，鑒于大數(shù)據(jù)所投入的巨大人力物力，對其進行利用的巨大需求以及民法總則關(guān)于“數(shù)據(jù)”權(quán)益的規(guī)定，不對其進行保護顯然無法達到法律的正義要求，也不利于數(shù)據(jù)生產(chǎn)的良好商業(yè)秩序之構(gòu)建，更為合適的路徑還是應(yīng)當進行適當?shù)馁x權(quán)，但處在公開狀態(tài)的沒有獨創(chuàng)性的大數(shù)據(jù)集合，在目前尚缺乏具體的有效法律保護手段，需要在對權(quán)利基礎(chǔ)和具體制度的研究和討論的基礎(chǔ)上，制定專門的數(shù)據(jù)法進行保護。

結(jié)語

學(xué)界在對人工智能與著作權(quán)保護進行討論時，應(yīng)當將重心從人工智能生成內(nèi)容上轉(zhuǎn)向人工智能所使用的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的法律保護，避免本末倒置。在對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)進行法律保護時，應(yīng)當對各種數(shù)據(jù)根據(jù)性質(zhì)進行分類保護。對于受著作權(quán)保護作品要嚴格適用合理使用規(guī)則，對于個人數(shù)據(jù)應(yīng)當進行充分和嚴格地保護，對于大數(shù)據(jù)則需要立法進一步地討論其保護規(guī)則。人工智能生成內(nèi)容無需進行著作權(quán)法保護，在既有的各種法律規(guī)則之下，各類參與者已得到了適當?shù)幕貓螅瑹o需對其進行重復(fù)和過度的賦權(quán)，而對于人工智能各類基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，如能進行合理和充分的法律保護，則能夠更好地促進文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。