劉 晗 葉開儒
傳統(tǒng)法律中的主權概念能否適用于網(wǎng)絡空間?隨著各國網(wǎng)絡安全問題的激化,這個互聯(lián)網(wǎng)領域的老問題,最近在國內(nèi)外又重新成為熱點。尤其在斯諾登事件后,各國紛紛意識到維護網(wǎng)絡安全對于一國主權的重要性,網(wǎng)絡主權(cyberspace sovereignty)也因此成為討論主權概念的新的維度?!?〕例如,俄羅斯甚至出臺《主權網(wǎng)絡法》,并開始進行“主權網(wǎng)絡”測試,讓本國互聯(lián)網(wǎng)在跟國際互聯(lián)網(wǎng)切斷的情況下自主運行?!?俄羅斯宣布成功測試‘主權互聯(lián)網(wǎng)’,外部‘斷網(wǎng)后’仍能有效運行”,來源:https://tech.ifeng.com/c/7shC429Srij, 2020 年1 月8 日訪問。
對中國而言,捍衛(wèi)網(wǎng)絡安全、維護網(wǎng)絡主權更是被提升到空前的高度。2015 年《國家安全法》第25 條規(guī)定:“ 維護國家網(wǎng)絡空間主權、安全和發(fā)展利益”。同時,我國政府在各種場合都反復強調網(wǎng)絡主權在網(wǎng)絡空間治理中的地位。例如,2017 年3 月1 日,外交部和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室共同發(fā)布的《網(wǎng)絡空間國際合作戰(zhàn)略》也強調以尊重國家網(wǎng)絡主權為基礎的網(wǎng)絡空間治理和國際合作。〔2〕《網(wǎng)絡空間國際合作戰(zhàn)略》,來源:https://www.fmprc.gov.cn/web/wjb_673085/zzjg_673183/jks_674633/zclc_674645/qt_674659/t1442389.shtml, 2019 年10 月30 日訪問。
盡管網(wǎng)絡主權日益成為我國進行網(wǎng)絡空間治理的重要的基礎性概念,但是無論是官方還是學術界,目前于網(wǎng)絡主權的性質都缺乏較為清晰的探討,這勢必影響網(wǎng)絡空間治理的完善和國際合作的開展。目前的主流觀點認為,網(wǎng)絡主權是傳統(tǒng)國家主權在網(wǎng)絡空間的自然延伸,因而強調網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實空間的同構性?!?〕Timothy S. Wu, “Cyberspace Sovereignty?” 10 Harvard Journal of Law and Technology (1997).例如,2019 年10 月21 日,在第六屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上發(fā)布的《網(wǎng)絡主權:理論與實踐》宣言,對網(wǎng)絡主權的概念界定即采用此種觀點?!?〕參見中國現(xiàn)代國際關系研究院、上海社會科學院、武漢大學:《網(wǎng)絡主權:理論與實踐》,來源:http://www.wicwuzhen.cn/web19/release/201910/t20191021_11229796.shtml, 2019 年10 月30 日訪問。誠然,將網(wǎng)絡主權視為國家主權在網(wǎng)絡空間的自然延伸,自然就具有突出的理論價值;然而,在此基礎上,論者仍需進一步厘定網(wǎng)絡空間與物理空間的微妙差異,而非采用總體化的直接遷移路徑來制定、執(zhí)行和解釋相關法律法規(guī)。否則,不但我國的網(wǎng)絡信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展會受阻,而且我國在網(wǎng)絡空間層面的國際合作也將面臨諸多困難。與此同時,有部分學者從網(wǎng)絡的特性出發(fā),認為網(wǎng)絡主權的核心是信息主權或數(shù)據(jù)主權。但這一觀點卻大大縮小了網(wǎng)絡主權的范圍,從而無法為構建完整的、有層次的網(wǎng)絡規(guī)制體系提供理路。〔5〕參見劉連泰:《信息技術與主權概念》,載《中外法學》2015 年第2 期;Andrew K. Woods, “Litigating Data Sovereignty” 128 Yale Law Journal (2018).
由此,要對網(wǎng)絡主權的概念進行重新界定,就必須結合主權和互聯(lián)網(wǎng)在當今世界中的新趨勢,在分析思路和框架上進行更新。一方面,“主權”本身存在復雜的理論形態(tài)和演變邏輯,只有從“主權”自身的理論脈絡出發(fā),重新界定該概念的當代含義,才能為網(wǎng)絡主權奠定正當性的基礎;另一方面,互聯(lián)網(wǎng)自身亦存在諸多特點,因而還需要將主權的概念與網(wǎng)絡空間的內(nèi)部結構特性相結合。毫無疑問,互聯(lián)互通的性質是互聯(lián)網(wǎng)的基本面;然而,在互聯(lián)網(wǎng)體系架構的不同層次上,互聯(lián)互通也呈現(xiàn)出程度的差異,因而每一個層次所呈現(xiàn)的主權形態(tài)和制度形式也是有差別的。
因此,本文試圖將“網(wǎng)絡主權”的概念放在主權的理論脈絡和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)部的不同層次中進行辨析。其所想回答的核心問題是:網(wǎng)絡主權能否在理論上被證成為一種不同于傳統(tǒng)的領土主權的主權形態(tài)?更重要的是,此種新的主權形態(tài)在互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)部的不同層次中,又體現(xiàn)為何種不同的法律面貌?通過回答這些問題,我們才能夠理解,目前國際社會針對網(wǎng)絡空間內(nèi)主權管轄和法律規(guī)制所存在的共識與分歧,從而為建構“和平、安全、開放、合作”的全球互聯(lián)網(wǎng)治理體系提供理論資源。
要探討當代網(wǎng)絡主權的實質內(nèi)涵,不妨先從概念生成的源初語境入手。事實上,互聯(lián)網(wǎng)興起早期即已經(jīng)出現(xiàn)了“網(wǎng)絡主權”的概念,只是其意思與今天人們的用法大相徑庭,主要指的是互聯(lián)網(wǎng)相對于民族國家來說,具有獨立的主權,不受國家控制。〔6〕David Johnson & David Post, “Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace” 48 Stanford Law Review1367 (1996); Timothy S. Wu, “Cyberspace Sovereignty?” 10 Harvard Journal of Law and Technology 467 (1997).這一概念最初由約翰·巴洛(John P. Barlow)在其著名的《網(wǎng)絡空間獨立宣言》中提出。巴洛認為,網(wǎng)民(netizens)與傳統(tǒng)主權國家之間不存在任何社會契約;相反,他/她們通過自由聯(lián)合造就了一個全新的社會共同體,因而主權國家無法通過強制力來推行現(xiàn)實空間內(nèi)運行的法律?!?〕[美]約翰·巴洛:《網(wǎng)絡獨立宣言》,李旭、李小武譯,高鴻鈞校,《清華法治論衡》(第4 輯),清華大學出版社2004 年版,第511 頁。
在以巴洛為代表的主權否定論者看來,網(wǎng)絡空間之所以超越傳統(tǒng)國家主權,是因為以下兩個因素。其一,網(wǎng)絡空間突破了傳統(tǒng)主權國家之間的領土邊界。由于互聯(lián)網(wǎng)完全是虛擬空間,傳統(tǒng)物理世界中的領土邊界無法對應到網(wǎng)絡空間中。在網(wǎng)絡空間中只有兩種邊界存在:(1)虛擬空間和現(xiàn)實空間的邊界;(2)網(wǎng)絡空間中不同空間之間的界限(如不同的游戲空間)?!?〕David Johnson & David Post, “Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace” 48 Stanford Law Review 1367 (1996).在網(wǎng)絡空間內(nèi),人們無法像在現(xiàn)實空間內(nèi)一樣尋找地點(place),也不能框定空間(space)。威斯特伐利亞體系確定的領土邊界概念在網(wǎng)絡空間中失效了。其二,在網(wǎng)絡空間中,用戶的交易行為無法找到屬地管轄標識。〔9〕David Johnson & David Post, “Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace” 48 Stanford Law Review 1375 (1996).在現(xiàn)實世界中,當一個人從本國越過邊境進入另一國時,會立即意識到自己目前已經(jīng)處于他國管轄范圍內(nèi)。然而,在互聯(lián)網(wǎng)之中,人們進行交易或者互動時,并不是自然而然地知道此人從哪里來,也不知道目前自己到了哪里,應該受到什么地方法律的管轄。〔10〕此種論述隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而顯得過時,今日的互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)可以提供相關地理標識。
與主權否定論相對的是,另外一批學者提倡主權肯定論,認為如同電話和電報一樣,互聯(lián)網(wǎng)仍然是一種通信技術手段,因此完全可以受到國家管制,因為一國網(wǎng)民可能侵犯另一國網(wǎng)民的法定權利?!?1〕Jack Goldsmith, “Unilateral Regulation of the Internet: A Modest Defence” 11 European Journal of International Law 138 (2000).例如,針對互聯(lián)網(wǎng)超越法律管轄權的論述,主權肯定論認為,這跟現(xiàn)實世界中跨境交易并無本質不同?!?2〕Jack L. Goldsmith, “Against Cyberanarchy” 65 University of Chicago Law Review 1199 (1998).一旦侵害發(fā)生,直接通過侵害發(fā)生地來尋求救濟或者懲罰即可。面對互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的法律問題,律師、法官和法學家需要的是進一步研究沖突法,而不需要專門創(chuàng)設出獨立于國家法律之外的另一種體系。正如美國法官和法學家伊斯特布魯克(Frank Easterbrook)所言,并不存在一種獨立于傳統(tǒng)法律之外的“網(wǎng)絡法”(cyberlaw),正如并不存在一種法律叫“馬法”(the law of the horse)一樣?!?3〕Frank H. Easterbrook, “Cyberspace and the Law of the Horse” 1996 University of Chicago Forum 207 (1996).
至于主權否定論者關于主權國家無法規(guī)制網(wǎng)上交易的看法,主權肯定論者認為,即便拋開目前對消費者進行地理定位和對服務器的定位技術,電子商務依賴于網(wǎng)上銀行、信用卡等金融中介進行交易,而政府可以通過規(guī)制銀行和信用卡公司來規(guī)制網(wǎng)絡交易,例如美國政府正是通過這種辦法來取締在線香煙銷售行為的?!?4〕Jack Goldsmith & Tim Wu, Who Controls the Internet, Oxford University Press, 2006, pp.76-77.
近年來,隨著全球范圍內(nèi)政治經(jīng)濟問題的新發(fā)展,特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)領域的國際爭奪,尤其是數(shù)據(jù)爭奪的日益激烈化,主權肯定論的說服力也越來越大。尤其是隨著斯諾登事件的不斷發(fā)酵,各國都開始加強對本國企業(yè)數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管,并重點關注政府和公共部門數(shù)據(jù)的跨境規(guī)制。因此,關于國家對網(wǎng)絡空間是否享有主權這一問題,世界各國在一定程度上已經(jīng)達成肯定的共識。但是對于國家實現(xiàn)網(wǎng)絡主權的形式,國際社會依然存在巨大分歧。從法律角度來看,當代的爭議已不再是互聯(lián)網(wǎng)早期人們討論的互聯(lián)網(wǎng)需不需要法律規(guī)則的問題,而是采用何種法律規(guī)則、誰的法律規(guī)則進行規(guī)制的問題。由此,我們首先必須重新回到對主權概念本質的討論,才能厘清網(wǎng)絡主權的多重面向,進而為具體的法律規(guī)制奠定制度性的框架。
從上述圍繞網(wǎng)絡主權的爭論來看,雙方關于主權的理解和界定本身其實存在共識:一種基于領土排他性的威斯特伐利亞主權(Westphalian sovereignty)。換言之,在一國的領土范圍之內(nèi),該國的主權者具有最高的政治權威,不受其他國家的挑戰(zhàn)和干涉。此種主權觀念,不僅意味著法律上的獨立,也意味著在事實上的自主。在當代,諸如“互聯(lián)網(wǎng)主權”“網(wǎng)絡主權”“信息主權”“數(shù)據(jù)主權”等概念,核心意涵都是將維斯特法利亞主權概念,直接運用于“網(wǎng)絡空間”(cyberspace)之中。因而,這些概念本身帶有著非常強的領土性和防衛(wèi)性。這其實正是由現(xiàn)代歐洲通過威斯特伐利亞體系的主權國家體系,推廣到全世界的國際政治原則和國際法邏輯:“現(xiàn)代主權是一種反抗自己以外一切政治力量的政治力量,是一個反抗一切其他國家的國家”?!?5〕當然,這并不是說歐洲式的主權觀,并非沒有對外擴張的一面,而只是說在歐洲內(nèi)部主權更多是一種相互獨立、相互防衛(wèi)的概念。參見[美]麥可爾·哈特、[意]安東尼奧·奈格里:《帝國:全球化的政治秩序》,江蘇人民出版社2003 年版的,第91 頁。
然而,主權并非單一的概念。相比于1648 年威斯特伐利亞條約所確立的民族國家的領土主權觀,“主權”理論在漫長的演變歷史中,并沒有為空間概念所綁定。在西方近代主權理論的思想家眼中,“主權”恰恰來源于個體的意志,而非空間場域,因而其發(fā)揮作用的對象也是公民/臣民,而非領土和海洋。〔16〕參見張碩:《主權突破領土:全球互聯(lián)網(wǎng)治理中國家的一種面向》,未刊稿。無論是在霍布斯還是盧梭眼中,“主權”都旨在為自然狀態(tài)下的個體奠定秩序,而非劃定疆界。恰恰是因為主權所奠定的政治秩序能夠保障人民和國家的安全,主權才是最高且絕對的。理論上,主權只需為其簽訂契約的公民承擔責任和義務,而無須考慮與其他國家建立平等的權力關系。當一國國民的安全受到威脅時,為了消除這種威脅,一國也就具有侵入別國領土空間進行干涉的正當性。
從歷史上看,在近代歐洲,民族國家只是其中的一個面向,與之并存的還有“帝國”面向。1815 年維也納會議后,歐洲五大強國英國、俄國、奧地利、普魯士、法國形成“共治”(pentarchy)格局,確立了“協(xié)調”機制,以防止歐洲內(nèi)部類似于法國大革命的事件再次發(fā)生?!?7〕參見章永樂:《維也納體系與君憲信念的持久性:以康有為為例》,載《清華法學》2017 年第3 期。由此,歐洲大陸迎來了近百年的相對和平,這有力地推動了歐洲大陸各國的民族國家建設。然而,這種和平并不意味著歐洲各國就恪守威斯特伐利亞條約所確定的領土主權原則。在歐洲之外,歐洲列強的帝國建設與民族國家建設實際上是同步的。通過殖民擴張,歐洲列強實際上建構了充滿多元性的殖民帝國,從而確立了以宗主國、殖民地和扈從國為體系的中心與邊緣的權力關系。而建立起這套秩序合法性的也并非是領土擴張,而是基于以人為核心的“文明等級論”——恰恰是殖民地的人民“文明程度低”,歐洲大陸的人民“文明程度高”,因此歐洲列強才具有進行征服和教化的正當性?!?8〕關于文明標準和文明等級論,參見Gerdt W. Gong, The Standard of “Civilization” in International Society, London: Clarendon Press, 1984.
從后續(xù)的歷史發(fā)展來看,世界各國也并未真正遵循威斯特伐利亞的領土主權觀?!耙粦?zhàn)”的爆發(fā)打破了“維也納體系”所確立的歐洲內(nèi)部的主權領土的平衡,歐洲傳統(tǒng)的公法秩序徹底瓦解,隨之而來的則是各國間絕對主權與絕對主權的相互對抗,國際社會又重新回到戰(zhàn)爭狀態(tài)?!?9〕Richard Tuck, The Rights of War and Peace, New York: Oxford University, p.10.
“二戰(zhàn)”結束后,伴隨著對兩次世界大戰(zhàn)(尤其是對納粹德國的反思),威斯特伐利亞主權雖為去殖民化運動提供了正當性基礎,但是隨著新自然法學派的復興,也受到了國際人權法的極大限制。同時,美蘇對抗更是彰顯了主權的“脫域性”(de-territorialization)——對于美蘇而言,全球都是它們爭奪霸權的場域?!袄鋺?zhàn)”結束以來,威斯特伐利亞主權在世界范圍內(nèi)受到了極大的挑戰(zhàn),甚至否定,〔20〕[美]福山:《歷史的終結與最后之人》,黃勝強、許銘原譯,中國社會科學出版社2003 年版,第4 頁。取而代之的則是弱化領土邊界限制的經(jīng)濟全球化呼聲。與此同時,國家聯(lián)盟、國際組織和非政府力量在治理中的作用受到廣泛重視和高揚,以民族國家為底色的威斯特伐利亞主權越來越受到超主權結構限制,一些國家為了加入國際組織或發(fā)揮非政府力量的作用而放棄部分威斯特伐利亞主權?!?1〕Stephen Krasner, Sovereignty: Organized Hypocrisy, Princeton University Press, 1999, p.19.
由此可見,威斯特伐利亞式的主權觀只能部分解釋國際社會的各種現(xiàn)象。無論是在歷史上,還是在當今國際社會,去領土化的主權始終存在,且發(fā)揮著越來越重要的作用。因此,為了理解網(wǎng)絡主權的多重面向,必須重新對主權的概念進行界定。對此,本文借用美國政治學家斯蒂芬·克拉斯納(Stephen Krasner)在其《主權》一書中的觀點,探索當代“主權”概念的諸種面向。
在卡拉斯納教授看來,“主權”一詞至少有四種含義。一是維斯特法利亞主權(Westphalia sovereignty),即強調領土性,也即國家在領土范圍內(nèi)排除外來侵略和干涉。二是國際法主權(international legal sovereignty),即一個政治體獲得國際法和國際社會的正式承認,獲得國際法共同體的成員資格。換言之,國際法主權就是一個政治組織進入國際(特別是聯(lián)合國)俱樂部的門票。三是相互依賴的主權(interdependence sovereignty),即在經(jīng)濟全球化的背景下,在相互聯(lián)系的跨國語境中,管制人員、資源、信息和物品跨境流動的權力。四是內(nèi)部主權(domestic sovereignty),即一國政府對于境內(nèi)活動的有效控制,包括立法權、執(zhí)法權和司法權等具體的管治權?!?2〕Stephen Krasner, Sovereignty: Organized Hypocrisy, Princeton University Press, 1999, pp.3-4.
從上述區(qū)分可以看出,主權具備內(nèi)與外的雙重維度,并非是一個鐵板一塊的整體,擁有一種主權屬性并不一定意味著擁有其他屬性。威斯特伐利亞主權和內(nèi)部主權強調國家對于領土范圍內(nèi)事務的控制權;國際法主權和相互依賴的主權則強調國家間的相互承認和交往。在當代國際社會中,相比于主權的內(nèi)部維度,主權的外部維度越來越受到重視,其中又以相互依賴的主權凸顯為主要特征。
相互依賴的主權伴隨著國際社會的交流和互動不斷加深而出現(xiàn)。尤其是隨著“冷戰(zhàn)”的結束,世界重新進入以美國為主導的全球經(jīng)濟體系,經(jīng)濟全球化和技術進步使世界各國的聯(lián)系日益緊密,同時也導致諸如貨幣危機、恐怖主義、毒品貿(mào)易等全球性問題爆發(fā)。在這些威脅面前,每個國家都不能獨善其身,完全依靠威斯特伐利亞主權來解決問題。正因為如此,克拉斯納對于相互依賴的主權的界定,也反映了21 世紀以來,國際社會和學界對于主權概念重新界定的一種共識,即主權概念必須在全球化的語境下進行重新界定?!?3〕國際政治中的典型代表文獻參見:Kofi Annan, Two Concepts of Sovereignty, The Economist, September 18, 1999; 法律領域的相關文獻參見Roslyn Higgins, International Law in a Changing International System, 58 Cambridge Law Journal 78, 82 (1999); Julian G. Ku, “The Delegation of Federal Power to International Organizations: New Problems with Solutions” 85 Minnesota Law Review 71, 88-113 (2000).
由此,相互依賴的主權不僅是一項定義,更是一種關于現(xiàn)實的描述:在全球化的進程中,世界上大多數(shù)國家正在失去控制跨境活動的實際能力。具體而言,相互依賴的主權具有以下三個特征。
首先,它會影響一國的威斯特伐利亞主權。在邏輯上,盡管各國調整跨界活動的能力,與其獨立的國家地位、國際法主權或威斯特伐利亞主權無關,但實際上,相互依存的主權的損失,可能導致一國對某些威斯特伐利亞主權的實際放棄。例如,當一國無法有效管制其跨境流動活動時,往往會通過訂立條約建立超國家的機構來共同管理,但這無疑是在一國領土之內(nèi)建立一個外部權威,從而損害其威斯特伐利亞主權。
其次,實施主體是多元的。從形式上看,在相互依賴的狀況下,主權依然歸國家享有。但在具體實施過程中,跨國公司、非政府組織和社會力量都會參與其中。以數(shù)據(jù)跨境流動為例。盡管就法律資格而言,民族國家對其境內(nèi)所產(chǎn)生或儲存的數(shù)據(jù)享有“主權”;但是在實際控制意義上,數(shù)據(jù)主權也部分為互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司所分有。在極端情況下,二者甚至對于數(shù)據(jù)控制權產(chǎn)生爭奪。例如,在蘋果公司和美國聯(lián)邦調查局之間的一次糾紛中,美國聯(lián)邦調查局為調查槍擊案嫌犯信息,讓地區(qū)法院發(fā)出命令,要求蘋果開發(fā)后門軟件,以便破解該嫌犯的iPhone5c 的密碼;蘋果公司則拒絕為FBI 開發(fā)后門程序。這一糾紛典型地體現(xiàn)了微觀層面政府與公司之間的“數(shù)據(jù)主權”斗爭?!?4〕參見“蘋果VS FBI:關鍵事件梳理”,來源: http://tech.163.com/16/0330/18/BJE59BNJ000915BE.html, 2019 年12 月25 日訪問。
最后,在相互依賴的狀態(tài)下,主權本身表現(xiàn)出很強的彈性。當全球化弱化了民族國家的領土邊界和控制力時,國家的硬實力很大程度上決定著一國主權的實際控制能力。對強權國家而言,其主權往往體現(xiàn)出擴張態(tài)勢,即根據(jù)自身國家特性和國家利益來決定權力行使的實際范圍;而對弱勢國家而言,其主權更多體現(xiàn)為防御態(tài)勢,必須訴諸威斯特伐利亞主權中的主權平等和不干涉原則來保護自身。從現(xiàn)實狀況來看,資本和技術的運作使得權力行使日益去中心化,強權國家的主權擴張變得更為隱秘——不再是直接占領領土,而是通過間接控制來實現(xiàn)宰制和攫取。強權國家的主權逐漸變成一張巨大的“網(wǎng)絡”,它無處可尋,卻又無處不在?!?5〕參見[美]麥可爾·哈特、[意]安東尼奧·奈格里:《帝國:全球化的政治秩序》,江蘇人民出版社2003 年版的,第191 頁。
事實上,相比于威斯特伐利亞主權,相互依賴的主權更能體現(xiàn)主權的本質。主權本身包含了兩個要素:權威(authority)和控制(control),或者法律主權(legalsovereignty)和實際主權(de facto sovereign)。權威指的是國家從事各種活動的合法權利和正當資格;控制則是通過硬性強制和軟性約束所帶來的對國內(nèi)國際活動的有效管理。在法律主權的維度下,一個政治體是否具有主權,核心的是其能否獲得國際社會的承認;而在實際權力的維度下,一國政府即便獲得了法律上的主權資格,但主權的實現(xiàn)程度仍取決于實際的支配能力。例如,從規(guī)范意義而言,世界上現(xiàn)在有將近200 個主權國家。但實際能夠在領土、軍事和經(jīng)濟能力上真正獨立于外部力量的國家少之又少,〔26〕Michel Rosenfeld & András Sajó eds., Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press, 2012, p. 352.這才有了“失敗國家”“半主權國家”或者“無主權國家”的說法?!?7〕Stephen Krasner, Sovereignty: Organized Hypocrisy, Princeton University Press, 1999, p.10.
因此,隨著相互依賴的主權日益深化,如何基于各國的實際主權——而非法律主權進行國際規(guī)則的建構,才是我們思考主權問題的關鍵。相互依賴的主權強調的,不僅是對跨境流動管制的法律資格,更是一種實際能力。相比威斯特伐利亞主權,相互依賴的主權體現(xiàn)出當代國際社會中主權的另一種形態(tài):在相互交融、開放合作的過程中,一國何以通過更為積極的姿態(tài)捍衛(wèi)國家利益。
相互依賴的主權這一概念的提出,為我們理解網(wǎng)絡主權提供了一個新的理論工具。畢竟,互聯(lián)網(wǎng)本身就存在著極強的去領土化的特征,各國間的網(wǎng)絡治理問題亦存在著“相互依賴”的特性?!?8〕關于互聯(lián)網(wǎng)的去領土化,已有相當多的文獻進行論述,在此不再贅述。參見劉晗:《域名系統(tǒng)、網(wǎng)絡主權與互聯(lián)網(wǎng)治理——歷史反思及其當代啟示》,載《中外法學》2016 年第2 期;劉連泰:《信息技術與主權概念》,載《中外法學》2015 年第2 期。
但仍然需要注意的是,即便是在互聯(lián)網(wǎng)領域,各國之間相互依賴的程度,在互聯(lián)網(wǎng)體系架構的不同層次上,仍然存在差異。概而言之,互聯(lián)網(wǎng)體系自身并非鐵板一塊,其根據(jù)不同的功能可以劃分為不同的層面:處于最基礎地位的是物理層,主要包括計算機、服務器、移動設備、路由器、網(wǎng)絡線路和光纖等;其次是邏輯層,主要包括各種傳輸協(xié)議和標準,如著名的TCP/IP 協(xié)議;最后是內(nèi)容層,即人類可以直接理解其意義的表達,包括經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)奈淖帧D片、音頻、影像等信息和資料,以及移動互聯(lián)網(wǎng)中的各種應用?!?9〕Youchai Benkler, The Wealth of Networks, Yale University Press, 2006, Chapter 11.
在每個層面,相互依賴主權的適用程度并不相同,甚至存在著威斯特伐利亞主權和相互依賴的主權的情況。因此,要想構建網(wǎng)絡主權的規(guī)則框架,就必須將網(wǎng)絡主權進行分層建構。〔30〕事實上,中國互聯(lián)網(wǎng)法律法規(guī)也是按互聯(lián)網(wǎng)分層結構進行規(guī)定。例如,國務院《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》(1994)針對物理層進行管理,全國人民代表大會常務委員會《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》(2000)和國務院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》(2000)針對內(nèi)容層進行管理,全國人民代表大會常務委員會《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》(2012)針對傳輸層進行管理。對于物理層的各種設備而言,其屬性更接近于物理空間內(nèi)的物品,因而互聯(lián)互通的屬性程度相較而言稍低,更接近于傳統(tǒng)的威斯特伐利亞主權;邏輯層則呈現(xiàn)出極強的互聯(lián)互通特性,因而更適用相互依賴的主權概念,因為沒有了邏輯層的緊密聯(lián)結,互聯(lián)網(wǎng)本身的基礎結構即告消滅;內(nèi)容層則隨著早期互聯(lián)網(wǎng)信息無界流通的弱化趨勢,日益體現(xiàn)出多元化和自主化的面貌,該層面的網(wǎng)絡主權實際上處于傳統(tǒng)威斯特伐利亞主權和相互依賴的主權之間。因此,網(wǎng)絡主權的概念必須在物理層、邏輯層和內(nèi)容層三個層面進行更為精細的界定。
在目前的國際法和國際實踐中,互聯(lián)網(wǎng)物理層主要適用威斯特伐利亞主權。作為物品,計算機、服務器和光纖完全從屬于傳統(tǒng)國家法律的管制。國家在私法層面確認對于此類物品的民事權利外,還對其具有國際公法上的管轄權。物理層基礎設施可能屬于本國的某個私人,但也在主權國家的公法管轄范圍內(nèi)受到保護和控制。如果其他國家、軍隊或者政府——乃至政府授權的私主體——對于此類物品進行攻擊或損害,不但侵害了該物品所有人的財產(chǎn)權,也侵犯了該所有人所在國的主權。
當今國際政治和國際法中所謂的“網(wǎng)絡戰(zhàn)爭”(cyberwar)或者“網(wǎng)絡攻擊”(cyberattack)很大程度上是物理層主權層面的概念。在國際公法領域,網(wǎng)絡戰(zhàn)爭已經(jīng)成為公認的法律概念,主權概念也直接應用于網(wǎng)絡基礎設施領域。北約卓越合作網(wǎng)絡防御中心(NATO CCD COE)邀請國際專家小組編寫的《適用于網(wǎng)絡戰(zhàn)爭的塔林國際法手冊》(以下簡稱《塔林手冊》)是最為鮮明的例子?!?1〕Michael N. Schmitt ed., Tallinn Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare, Cambridge: Cambridge University Press, 2013.該手冊是國際政治領域目前處理網(wǎng)絡戰(zhàn)爭的法律方案的集中表述,中心思想是將國際公法——特別是戰(zhàn)爭法——的基本概念和規(guī)范引用于網(wǎng)絡空間:主權、使用武力、管轄權、訴諸戰(zhàn)爭權等?!?2〕參見陳頎:《網(wǎng)絡安全、網(wǎng)絡戰(zhàn)爭與國際法——從〈塔林手冊〉切入》,載《政治與法律》2014 年第7 期。值得重點關注的是,《塔林手冊》開門見山地點出了網(wǎng)絡主權的概念,并肯定了網(wǎng)絡主權的存在:雖然沒有任何一個國家能夠獲得對于整個網(wǎng)絡空間的主權,但除非被有約束力的國際法規(guī)則——如國際人權法——所禁止,一國可以對其主權領土之內(nèi)的網(wǎng)絡基礎設施、從事網(wǎng)絡活動的人員和網(wǎng)絡行為實施控制?!?3〕Tallinn Manual, p.15.
《塔林手冊》進一步闡明,網(wǎng)絡主權源于一國的領土主權,具有兩個具體的法律意涵:第一,網(wǎng)絡基礎設施受到國家法律法規(guī)的管制;第二,國家對于位于其領土上的網(wǎng)絡基礎設施提供保護——無論從財產(chǎn)法的意義上,某個基礎設施屬于國有還是私有。〔34〕Tallinn Manual, p.15.可以看出,在物理層上,網(wǎng)絡主權與傳統(tǒng)主權基本無異——如同主權國家對于其領土上其他基礎設施(如公路)的管治權一樣。一國攻擊另外一國的網(wǎng)絡基礎設施的行為將侵犯該國的主權。〔35〕Tallinn Manual, p.15.并且,根據(jù)主權的原則,一國可以“限制或保護(部分或全部)互聯(lián)網(wǎng)接入”,接入國際互聯(lián)網(wǎng)不意味著該國放棄其主權?!?6〕Tallinn Manual, p.16.
具體到國家政策層面,雖然美國政府和輿論在政治修辭層面否認網(wǎng)絡主權的概念,主張網(wǎng)絡空間的絕對自由,但在針對物理層的網(wǎng)絡攻擊問題上,實際決策者仍然秉承傳統(tǒng)國際法上的主權概念和主權思維——不僅一直堅持美國主權和民族國家觀念的共和黨如此,而且就連一直提倡國際化和全球化超越民族國家疆界的民主黨也是如此。2012 年,時任美國國務卿希拉里法律顧問的高洪祝(Harold HongjuKoh)曾在美國網(wǎng)絡部隊(U.S. Cyber Command)的研討會上表示:
國家在網(wǎng)絡空間從事活動時,必須考慮其他國家的主權,即便是在武裝沖突的語境之外。支撐互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)絡活動的物理基礎設施大體上位于主權領土之內(nèi),受制于領土國家的管轄權。正因為網(wǎng)絡空間互相連接、共同操作的性質,針對位于一個國家之內(nèi)的互聯(lián)信息基礎設施的攻擊行動,可能在另外一個國家產(chǎn)生效果。當一國考慮在網(wǎng)絡空間從事活動時,其他國家的主權必須加以考量?!?7〕Harold Koh, State Department Legal Adviser, “International Law in Cyberspace”, September 18, 2012, https://2009-2017.state.gov/s/l/releases/remarks/197924.htm, accessed June 15, 2019.
由此,美國也將保護國家網(wǎng)絡關鍵設施作為其網(wǎng)絡安全法律體系的重中之重。早在1996 年美國國會就制定了《國家信息基礎設施保護法案》;1998 年,克林頓總統(tǒng)則簽署了《關于保護美國關鍵基礎設施的第63 號總統(tǒng)令》,要求迅速消除可能導致關鍵基礎設施面臨攻擊的明顯漏洞,該法案時至今日也成為指導美國網(wǎng)絡安全工作的指導性文件。2013 年,美國兩黨更是共同簽署了《2013 年國家網(wǎng)絡安全和關鍵基礎設施保護法案》(NCCIP 法案),以加強美國關鍵基礎設施的保護?!?8〕中新網(wǎng):《美頒布法案保護國家賽博安全與關鍵基礎設施》,來源:http://www.chinanews.com/mil/2013/12-17/5629600.shtml,2019 年6 月5 日訪問。通過一系列的國家立法和行政措施,美國強化了基礎信息系統(tǒng)建設、維護、防范等方面的監(jiān)管。
與此同時,美國法學界很多論述認為,傳統(tǒng)國際戰(zhàn)爭法應直接適用到網(wǎng)絡空間?!?9〕Richard A. Clarke & Robert K. Knake, Cyber War: The Next Threat to National Security and What to Do About It, Ecco,2010, p.6; Stephen Dycus, “Congress’s Role in Cyber Warfare” J. NAT’L Security L. & POL’Y 155, 162 (2010).從戰(zhàn)略學角度來看,網(wǎng)絡空間已經(jīng)成為陸地、天空、海洋和太空之外的第五疆域(the fifth domain),〔40〕U.S. Department of Defense, “Department of Defense Strategy for Operating in Cyberspace”, July 2011, https://csrc.nist.gov/CSRC/media/Projects/ISPAB/documents/DOD-Strategy-for-Operating-in-Cyberspace.pdf, accessed June 14,2019; “War in the Fifth Domain”, The Economist, July 1, 2010, https://www.economist.com/briefing/2010/07/01/war-in-the-fifth-domain, accessed June 15, 2019.成為國與國之間戰(zhàn)爭的新戰(zhàn)場。在這一背景下,《塔林手冊》的制定也是以“國家主權”這一現(xiàn)代國際法的基礎概念為基點,并強調現(xiàn)行的國際法規(guī)則完全適用于網(wǎng)絡戰(zhàn)爭。
在物理層的主權的問題上,中國和美國并無分殊,都堅持傳統(tǒng)國家主權的概念和主權獨立、不可侵犯的基本國際公法原則。但與美國相比,我國網(wǎng)絡核心技術上相對處于劣勢,導致國家關鍵基礎設施面臨較大風險,特別是面對高強度的網(wǎng)絡攻擊的時候?!?1〕參見周漢華:《習近平互聯(lián)網(wǎng)法治思想研究》,載《中國法學》2017 年第3 期。事實上,除了美國之外,世界上其他國家大多都屬于網(wǎng)絡空間的弱勢國家,只能奉行網(wǎng)絡防御型戰(zhàn)略。正如習近平總書記所言,如今互聯(lián)網(wǎng)領域已經(jīng)呈現(xiàn)出發(fā)展不平衡、規(guī)則不健全、秩序不合理等問題,而不同國家和地區(qū)的信息鴻溝也不斷被拉大?!?2〕習近平:《在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會開幕式上的講話》,來源:http://www.xinhuanet.com/politics/2015-12/16/c_1117481089.htm,2019 年6 月14 日訪問為了加強網(wǎng)絡防控,對我國的網(wǎng)絡和信息關鍵基礎設施的保護是關鍵。為此,2016 年通過的《網(wǎng)絡安全法》開宗明義地確立“維護網(wǎng)絡空間主權”(第1 條)的目標之外,相應地在第31 條針對物理層進行規(guī)定:“國家對一旦遭到破壞、喪失功能或者數(shù)據(jù)泄露,可能嚴重危害國家安全、國計民生、公共利益的關鍵信息基礎設施,在網(wǎng)絡安全等級保護制度的基礎上,實行重點保護。”其次,由于關鍵信息基礎設施的特殊性和重要性,《網(wǎng)絡安全法》還規(guī)定了關鍵信息基礎設施的所有者或者運營者承擔相應的社會責任和法律義務,并通過風險評估、人員培訓、應急預案、技術儲備等多種措施,形成多元參與、全方位保護的治理體系。
互聯(lián)網(wǎng)的邏輯層負責將信息和內(nèi)容轉化為計算機代碼并進行傳輸。其最為基礎性的構成要件,是負責網(wǎng)絡互聯(lián)和信息傳輸?shù)幕緟f(xié)議和標準,特別是TCP/IP 協(xié)議。這類協(xié)議和標準最初是由美國聯(lián)邦政府的公共財政支持的工程師創(chuàng)造出來,因而是完全公開的。而將互聯(lián)網(wǎng)賦予色彩和圖像的萬維網(wǎng)(WWW)協(xié)議、HTTP 協(xié)議和HTML 協(xié)議的創(chuàng)造者蒂姆·伯納斯·李(Tim Berners Lee)也完全是出于公益心。
在邏輯層所涉及的主權問題當中,一個根本問題是域名系統(tǒng)(Domain Name System,簡稱DNS)的控制權爭奪。域名系統(tǒng)負責將日常語匯寫成的域名解析為互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議層中網(wǎng)絡可以識別的IP地址,如將www.law.tsinghua.edu.cn 解析為166.111.4.100。在網(wǎng)絡主權和網(wǎng)絡安全問題中,處于核心地位的是域名安全問題。如果域名系統(tǒng)出現(xiàn)問題,互聯(lián)網(wǎng)會立即陷入阻斷狀態(tài),甚至癱瘓?!?3〕如2015 年1 月,中國國內(nèi)通用頂級域名的根解析出現(xiàn)故障,導致網(wǎng)民無法訪問“.com”網(wǎng)站,促使中國各界域名安全意識的提高,也讓人們深刻認識到域名系統(tǒng)之于互聯(lián)網(wǎng)的重要性。參見央廣網(wǎng):《全國多數(shù)網(wǎng)頁出現(xiàn)登錄故障 專家:黑客攻擊嫌疑最大》,來源:http://china.cnr.cn/yaowen/201401/t20140122_514711333.shtml,2019 年6 月15 日訪問。
目前根域名治理的相關問題在世界范圍內(nèi)存在較大分歧。歷史上,秉承主權否定論思想的一些工程師和互聯(lián)網(wǎng)人士,曾經(jīng)試圖采取網(wǎng)絡空間自治的模式來解決DNS 系統(tǒng)的治理問題。如一開始所有的域名數(shù)據(jù)都存在互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)始人之一的霍納桑·波斯特爾(Jonathan Postel)的電腦中,以互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字分配權力機構(Internet Assigned Numbers Authority,簡稱IANA)的名義保存。但后來美國政府開始介入,將其轉包給一些公司?;ヂ?lián)網(wǎng)自治主義者進而不滿美國政府的行為,開始成立了互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(ISOC)來管理DNS,然而美國政府隨即以強硬的立場反對,最終全面掌控DNS 管治權?!?4〕參見劉晗:《域名系統(tǒng)、網(wǎng)絡主權與互聯(lián)網(wǎng)治理——歷史反思及其當代啟示》,載《中外法學》2016 年第2 期。
隨后,域名治理在美國政府的主導下采取了私有化的方式進行。美國政府通過合同將治理權授權給一個非營利公司“互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配公司”(Internet Corporation for Assigned Names and Numbers,簡稱ICANN)。ICAAN 于是從1998 年開始即實際操持DNS 系統(tǒng),成為本來提倡分散治理的互聯(lián)網(wǎng)領域最為集權式的治理機構。但最為重要的是,ICANN 向美國政府負責并報告工作。
具體而言,美國政府對ICANN 的實際控制的法律框架基于三個合同?!?5〕Milton Mueller, Networks and States: The Global Politics of Internet Governance, The MIT Press, 2013, pp.62-63.一是與IANA 的合同。據(jù)此,ICANN 從美國政府那里獲得管理IP 地址和根域名文件的授權。二是2006 年美國商務部和ICANN 簽訂的名為“共同項目協(xié)議”(Joint Project Agreement)的備忘錄。美國商務部將涉及DNS 安全與穩(wěn)定的管理權授給ICANN,承諾最終過渡到數(shù)字地址和域名管理權的私有化?!?6〕“Joint Project Agreements between the U.S. Department of Commerce and the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers”, September 26,2006, available at https://www.icann.org/en/system/ files/files/jpa—29sep06-en.pdf, accessed Nov. 10, 2019.三是美國商務部與VeriSign 公司之間的合同。VeriSign 作為“.com”和“.net”域名服務器的管理者,據(jù)此執(zhí)行所有ICANN 的決定,并聽從美國政府的指令?!?7〕Milton Mueller, Networks and States: The Global Politics of Internet Governance, The MIT Press, 2013, p.63.
然而,美國對ICANN 的單邊控制,既不符合業(yè)界對于互聯(lián)網(wǎng)自由的期待,也不符合世界其他國家的網(wǎng)絡主權的期待。因此,有關對ICANN 進行改革的呼聲一直沒有停息,其中出現(xiàn)了兩種關于ICANN 改革的方案,分別是國家間聯(lián)合治理的“聯(lián)合國模式”,以及以多邊利益相關方為基礎的“公司模式”;而二者所體現(xiàn)的恰恰是兩種不同的主權觀——前者無疑體現(xiàn)的是威斯特伐利亞主權,后者體現(xiàn)的則是相互依賴的主權。
1.聯(lián)合國模式
所謂聯(lián)合國模式即是,在互聯(lián)網(wǎng)的域名治理問題上,世界各國無論實力大小,都享有一票表決權。在國家之外,包括商業(yè)力量、民間團體、技術人員等互聯(lián)網(wǎng)的實際建構者,沒有投票權。雖然在具體實施路徑上,各國的主張有所差別,但是其基本的訴求都是試圖在ICANN 之外,重新打造一個國家間合作共治的域名治理機構。
聯(lián)合國模式最早是在聯(lián)合國的“互聯(lián)網(wǎng)治理世界峰會”(World Summit on Internet Governance,簡稱WSIG)上提出。WSIG 的前身為2002 年到2005 年間不斷召開的多邊研討會“信息社會世界峰會”(World Summit on Information Society,簡稱 WSIS),其目標是共同致力于建立一個以人為本、包容和面向未來發(fā)展的信息社會,在其中每個人都可以創(chuàng)建并分享信息。2005 年11 月,在突尼斯“信息社會世界峰會”上,歐盟提出,將域名管制權從ICANN 和美國商務部轉到聯(lián)合國的國際電信聯(lián)盟(International Telecommunication Union)領導的“互聯(lián)網(wǎng)治理工作組”(Working Group on Internet Governance,簡稱 WGIG)亦有意從 ICANN 手中取得域名和 IP 地址的分配權和管理權?!?8〕See Tom Wright, “EU and U.S. clash over control of the Net” International Herald Tribune, September 30,2005.
值得注意的是,國際電信聯(lián)盟(ITU)一直被美國之外的其他國家寄予厚望。國際電信聯(lián)盟是為推動互聯(lián)網(wǎng)國際治理朝著各利益攸關方的方向發(fā)展的一個聯(lián)合國特別機構,其主要負責管理國際無線電頻率分配等問題。其支持者主要是許多新興經(jīng)濟體和發(fā)展中國家,它們主張應當將對IANA 的監(jiān)管權交給國際電信聯(lián)盟。20 世紀90 年代末,在涉及各國主權問題的頂級域名申請過程中,許多主權國家因為與ICANN 溝通不暢,所以訴諸國際電信聯(lián)盟來解決一些關鍵問題。在這一時期,國際電信聯(lián)盟在各主權國家尤其是發(fā)展中國家與ICANN 的溝通中,充當了重要的決策者,直接推動了ICANN內(nèi)部政府咨詢委員會(GAC)的成立,為推動ICANN 管理的國際化與全球化發(fā)揮了重要的貢獻。2010年,國際電信聯(lián)盟全權代表會在墨西哥的瓜達拉哈拉召開,討論了互聯(lián)網(wǎng)治理問題。代表們提出,由國際電信聯(lián)盟設立特別機構,擁有否決ICANN 決定的權力。
2011 年9 月,印度、巴西和南非聯(lián)合提出,互聯(lián)網(wǎng)治理權應該移轉到“聯(lián)合國互聯(lián)網(wǎng)相關政策委員會”(UN Committee on Internet—Related Policy,成員來自各國政府、社會和業(yè)界),借此實現(xiàn)2005年突尼斯峰會提出的多邊主義治理精神。〔49〕Sandeep Bamzai, “Muzlers of the Free Internet: India is Lobbying for Bureaucrats to Run the Worldwide Web”, available at http://www.dailymail.co.uk/indiahome/indianews/article-2220692/How-India-helped-bunch-bureaucrats-custodians-Internet.html, accessed Jan. 16, 2019.具體的舉措是將ICANN 納入聯(lián)合國體系下的國際電信聯(lián)盟進行管理。與此同時,上海合作組織向第66 屆聯(lián)合國大會提交“信息安全國際行為準則”(International Code of Conduct for Information Security),旨在推動以各國政府為主體的多邊主義互聯(lián)網(wǎng)治理規(guī)則的制定?!?0〕文件的英文版參見United Nations, General Assembly, Leter dated 12 September 2011 from the Permanent Representatives of China, the Russian Federation, Tajikistan and Uzbekistan to the United Nations addressed to the Secretary-General, September 14, 2011, available at https://ccdcoe.org/sites/default/files/documents/UN-110912-CodeOfConduct_0.pdf, accessed Jan.16, 2020. 2015 年,上合組織再一次將其提交給聯(lián)合國大會。
然而,面對世界各國的激烈反對,美國卻始終不為所動。早在2005 年,美國國會就宣布,“權威的根域名服務器將仍然在物理上落在美國,而且商務部將繼續(xù)保持對于ICANN 的監(jiān)督,以使得ICANN能夠繼續(xù)良好地管理互聯(lián)網(wǎng)域名和地址系統(tǒng)”?!?1〕U.S. House of Congress 268 (109th), Expressing the Sense of the U.S. Congress Regarding Oversight of theInternet Corporation for Assigned Names and Numbers, November 16, 2005. See Milton L. Mueller, Networks and States: The Global Politics of Internet Governance, The MIT Press, 2010, p.76.2012 年,在美國眾議院能源與商業(yè)委員會(Energy and Commerce Committee, House of Representatives)舉行的題為“規(guī)制網(wǎng)絡的國際提案”(International Proposals to Regulate the Internet)的聽證會中,美國對印度、巴西和南非提出的互聯(lián)網(wǎng)治理計劃提出明確反對,從而繼續(xù)維持原有的ICANN 治理框架?!?2〕See H. Con. Res.127, “A Congressional Resolution Expressing Opposition to International Regulation of the Internet”, available at http://energycommerce.house.gov/hearing/international-proposals-regulate-internet, accessed Jan.16, 2020.考慮到美國在域名治理中的傳統(tǒng)優(yōu)勢,“聯(lián)合國模式”想要真正實現(xiàn),路依然漫長。
2.多利益相關方模式
2013 年,“棱鏡計劃”曝光之后,大規(guī)模的監(jiān)控使世界對美國主導的互聯(lián)網(wǎng)治理喪失了信心。為了改變自身形象,2014 年3 月,美國商務部宣布美國將放棄其對于ICANN 的管理權,以平息國際社會的批評之聲?!?3〕Craig Timberg, “US to Relinquish Remaining Control over the Internet”, The Washington Post, March 14, 2014, http://www.washingtonpost.com/business/technology/us-to-relinquish-remaining-control-over-the-internet/2014/03/14/0c7472d0-abb5-11e3-adbc-888c8010c799_story.html, accessed June 15, 2019.由此,ICANN 成為新成立的IANA 的唯一成員,行使對IANA 的全部監(jiān)管權限。但是同時,根據(jù)ICANN 章程細則的規(guī)定,ICANN 對IANA 的監(jiān)管要受到多利益相關方(multistakeholder)的控制。〔54〕所謂“多利益相關方”模式相對的是多邊主義,其包括各種形式的國家、公司、非政府組織及個人。這里控制主要是通過兩個層次展開的。第一,直接層次。即通過ICANN 與IANA 架構的涉及,賦予了多利益相關方就ICANN 和IANA 核心問題治理行為的批準權和駁回權。第二個層次則是多利益相關方在ICANN 框架之下,對ICANN 的治理。整體上看,多利益相關方在ICANN 之中所處的位置比較微妙:一方面多利益相關方并非ICANN 的成員;另一方面多利益相關方卻又掌握著對ICANN 董事會和機構的控制與監(jiān)督權。
多利益相關方自下而上的治理機制是ICANN 監(jiān)管權限移交的一大原則。具體在ICANN 的治理架構之中,多利益相關方則主要是通過賦權社群(Empowered Community)發(fā)揮作用。按照ICANN章程細則的規(guī)定,賦權社群(Empowered Community)是根據(jù)美國加州法律設立的非營利聯(lián)合體,由五個組織組成:地址支持組織(ASO)、國家代碼域名支持組織(ccNSO)、通用名稱支持組織(GNSO)、一般會員咨詢委員會(ALAC)和政府咨詢委員會(GAC)?!?5〕參見劉晗、任啟明:《簡析如何在ICANN 新機制下維護我國網(wǎng)絡主權》,載《中國信息安全》2017 年第5 期。每一個賦權社群組織的成員,都是決策參與者(Decisional Participant)。
在某種意義上,賦權社群組織類似于一個民族國家內(nèi)部的下議院,其主要職能包括以下五類:第一,董事選任與罷免權;第二,章程修訂權;第三,重大事項批準與否決權;第四,社群復議、調節(jié)或開啟社群獨立審議的進程;第五,司法訴訟。從形式上看,這些規(guī)定主要是針對賦權社群的目的與能力;而從內(nèi)容上看,這些規(guī)定事實上將賦權社群的目的僅僅限定在對ICANN 的限制與監(jiān)督之上:事前的通過對ICANN 董事會的選任和重大事項的否決權,以及事后通過訴訟的方式進行監(jiān)督的權力??梢哉f,賦權社群的創(chuàng)立就是為了監(jiān)督ICANN。
對于公司而言,能夠對董事會形成有效的監(jiān)督的組織是股東大會。對于非營利公司而言,該職能一般主要是由成員大會履行。但是無論是一般公司的股東大會還是非營利公司的成員大會,其本身的性質都僅是公司的組織機構。而奇怪的是,ICANN 章程規(guī)定賦權社群卻是具有自己獨立法人地位的組織,它并非ICANN 的內(nèi)設組織,但又對ICANN 機構具有相應的權利。
由此,改革后的ICANN 體現(xiàn)了一種與聯(lián)合國模式相對的多元主體治理模式。從美國的互聯(lián)網(wǎng)治理觀念來看,私營機構之間的協(xié)同相比政府或政府間組織能夠更好地促進創(chuàng)新和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展。這一看法的背后,其實隱含著美國對于網(wǎng)絡空間主權的想象——基于國家邊界的威斯特伐利亞主權正在消亡,真正的主權已經(jīng)落在國家之外的全球互聯(lián)網(wǎng)群體手中。而構成這一群體認同的也不再是傳統(tǒng)的國家、領土或民族,而是基于理性主體相互交流和承認。
但事實上,美國政府對“多利益相關方”模式的強調主要來自兩點考慮。第一,不論是將IANA的監(jiān)管權限移交給國際組織還是政府間主導的組織,都面臨一國一票的問題,即使不考慮“數(shù)字鴻溝”的存在,美國也需面臨國際協(xié)作問題。第二,美國政府之所以強調“多利益相關方”模式,也還植根于美國的產(chǎn)業(yè)界影響。通過“多利益相關方”模式,可以放大美國在互聯(lián)網(wǎng)技術與市場上的優(yōu)勢,更好地符合美國產(chǎn)業(yè)界的利益。
如果說物理層和邏輯層更多涉及技術問題,內(nèi)容層主要涉及信息管理和數(shù)據(jù)流動規(guī)制的問題。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期,各國行使主權的方式主要體現(xiàn)為對互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的管理。雖然早期互聯(lián)網(wǎng)理論家傾向于認為,知識和信息應無國界地流通,但是20 世紀末互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)化使得網(wǎng)絡空間與物理空間日益融合,政府治理重新回到網(wǎng)絡空間之內(nèi)。如今,各國政府在是否需要互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制的問題上已經(jīng)達成一定共識,分歧只在規(guī)制的強度和廣度。由此,各國對互聯(lián)網(wǎng)信息的管制,可視為其對傳統(tǒng)報刊傳媒規(guī)制的延續(xù),本質依然是一國威斯特伐利亞主權的體現(xiàn)。
縱觀各國的政策法規(guī),各國對網(wǎng)絡信息規(guī)制的強度和范圍往往與一國的文化和意識形態(tài)有關。對于廣大發(fā)展中國家,尤其是網(wǎng)絡后發(fā)國家而言,出于歷史文化和民族宗教等原因,往往會對發(fā)達國家的網(wǎng)絡信息內(nèi)容采取限制。例如,大多數(shù)中東國家都會禁止本國國民登錄與伊斯蘭教義不同的網(wǎng)站。〔56〕參見李永剛:《我們的防火墻:網(wǎng)絡時代的表達與監(jiān)管》,廣西師范大學出版社2009 年版,第101 頁。而在歐美發(fā)達國家內(nèi)部,對于互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的政府管制也存在著極大差異。例如,同樣適用憲法中的言論自由條款,美國最高法院保護仇恨言論(hate speech)——即鼓動和教唆種族仇恨、種族歧視和政治極端思想等,典型如納粹言論;而德國憲法法院則不將其納入言論自由保護的范圍。甚至美國的鄰國加拿大,雖同屬普通法系,其憲法和司法判例也不保護仇恨言論。這個問題上的分歧,集中體現(xiàn)在發(fā)生在2000 年著名的法國政府訴雅虎案(2000)上?!?7〕參見政武:《巴黎法院對“雅虎案”裁定的法律思考》,載《互聯(lián)網(wǎng)生活》2001 年第2 期。案件緣起于法國網(wǎng)民發(fā)現(xiàn)雅虎法國網(wǎng)站(yahoo.fr)拍賣納粹紀念品,隨即法國政府在巴黎法院起訴雅虎公司。雅虎公司辯稱,依據(jù)美國憲法,拍賣行為屬于言論自由,而言論自由保護納粹言論及其表達形式,因而不應受到政府和法律的限制。然而,巴黎法院認定,雅虎必須遵守法國法律,法國法律中的言論自由并不保護納粹內(nèi)容?!?8〕此案另外值得注意的是,雅虎認為互聯(lián)網(wǎng)無法提供用戶地理標識,巴黎法院則認為,過濾技術已經(jīng)可以探知點擊網(wǎng)站的用戶身處何方,適用何地法律。
隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨,圍繞跨境數(shù)據(jù)流動的法律規(guī)則占據(jù)了關于網(wǎng)絡主權討論的中心地位,以至于晚近出現(xiàn)了“數(shù)據(jù)主權”(DataSovereignty)的概念。而在跨境數(shù)據(jù)流動問題上,世界各國體現(xiàn)出不同的網(wǎng)絡主權觀:主張威斯特伐利亞主權觀的國家往往采取數(shù)據(jù)本地化的措施,而主張相互依賴主權觀的國家則強調國際間的協(xié)調和互助。
1.數(shù)據(jù)本地化
以云計算、物聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)為代表的信息技術的發(fā)展,使得數(shù)據(jù)流動已經(jīng)成為共識和趨勢。但是,由于各國在互聯(lián)網(wǎng)領域實力的不均衡,現(xiàn)實中國家往往會以維護國家安全、保護個人隱私和促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展等理由而采取數(shù)據(jù)本地化(data localization)措施,限制數(shù)據(jù)跨境流動。具體而言,目前世界各國的數(shù)據(jù)本地化措施可分為以下三種類型。
第一,要求本國/地區(qū)收集的數(shù)據(jù)全部儲存在本國/地區(qū)境內(nèi)。這一類型的代表有俄羅斯、越南、尼日利亞等。例如,俄羅斯于2015 年9 月起實施新的《個人數(shù)據(jù)保護法》第5 部分第18 條規(guī)定,任何處理俄羅斯公民的個人數(shù)據(jù)(包括記錄、系統(tǒng)化、積累、存儲、更新、更改或檢索個人數(shù)據(jù)),都必須在俄羅斯境內(nèi)進行。而對于需要境外傳輸?shù)臄?shù)據(jù),也要求必須在俄羅斯的數(shù)據(jù)庫中進行初始收集或更新。〔59〕Russian Regulator Publishes Data Localization Clarifications One Month Before Sept. 1 Effective Date, Plus Other Developments, available at: https://www.hldataprotection.com/2015/08/articles/international-eu-privacy/russian-regulator-publishes-datalocalization-clarifications/, accessed Mar. 21, 2019.根據(jù)本條的規(guī)定,經(jīng)營者必須在俄羅斯境內(nèi)設立服務器,方可對俄羅斯公民數(shù)據(jù)進行記錄、系統(tǒng)化、累積、存儲、修改和檢索。第二,要求本國/地區(qū)收集的數(shù)據(jù)部分儲存在本國/地區(qū)境內(nèi)。這類國家和地區(qū)主要有澳大利亞、加拿大、印度等。如澳大利亞僅對違反澳大利亞的隱私原則(Australian Privacy Principles)的數(shù)據(jù)跨境流動進行禁止?!?0〕DATA PROTECTION LAWS OF THE WORLD(Full Handbook), 28 January 2019, p.39, available at https://www.dlapiperdataprotection.com/index.html, accessed July 12, 2020.對于部分重要敏感信息的跨境流動,澳大利亞也予以限制。例如,2015 年11 月開始實施《我的健康紀錄法》(My Health Records Act 2012)第77 節(jié)規(guī)定,系統(tǒng)操作者、注冊存儲操作者、注冊門戶運營商或注冊合同服務提供商,在為“我的健康記錄”系統(tǒng)保存記錄(無論記錄是否也用于其他目的),或訪問有關此類記錄的信息時,不得將健康記錄存儲或傳輸至澳大利亞境外?!?1〕See Australian My Health Records Act 2012, available at: https://www.legislation.gov.au/Details/C2017C00313, accessed March 21, 2019.第三,對數(shù)據(jù)跨境流動的傳輸路徑進行控制。一方面,以歐盟、日本為代表的國家通過限定數(shù)據(jù)傳輸?shù)哪康牡氐姆绞絹硪?guī)制數(shù)據(jù)跨境流動。例如,歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)規(guī)定,只有第三國在個人數(shù)據(jù)隱私的保護方面達到了歐盟認定的保護水平,才許可個人數(shù)據(jù)向該第三國傳輸;另一方面,以德國、巴西為代表的國家通過物理路由建立國內(nèi)或區(qū)域內(nèi)的安全路徑,以避免第三國(尤其是美國)的監(jiān)控。德國甚至還提出創(chuàng)建“申根路徑”的設想,使數(shù)據(jù)可以在申根國家范圍內(nèi)自由流動。
雖然各國數(shù)據(jù)本地化政策在具體實施路徑上存在差別,但本質仍是威斯特伐利亞主權對數(shù)據(jù)的控制。無論是出于維護國家安全,還是出于保護個人隱私,數(shù)據(jù)本地化都能保證本國的法律和政策得以有效執(zhí)行。否則,當本國境內(nèi)發(fā)生嚴重的威脅公共安全的刑事案件時,當?shù)貓?zhí)法部門要獲得相關電子證據(jù),就必須依賴第三國的協(xié)助。例如,當印度警方在偵查一個重大刑事案件時,發(fā)現(xiàn)有重要證據(jù)線索存儲在嫌疑人的Gmail 和Facebook 賬戶中,但印度警方對該數(shù)據(jù)的訪問請求,很可能會被谷歌或者Facebook 以其為美國企業(yè)為由而拒絕?!?2〕See Andrew Keane Woods, “Against Data Exceptionalism” 68 Stan. L. Rev. 746 (2016).為此,印度政府必須尋求美國政府的司法協(xié)助。由此,對于許多互聯(lián)網(wǎng)后發(fā)國家來說,只有把數(shù)據(jù)盡可能多地、牢牢掌握在自己手中,才可能保證其網(wǎng)絡主權的實現(xiàn);此處,威斯特伐利亞主權則更多體現(xiàn)為一國獨立自主的網(wǎng)絡生存權和發(fā)展權。
2.國際協(xié)作與互助
盡管在當下,數(shù)據(jù)本地化的舉措能夠取得相應的成效,但是從互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)經(jīng)濟的長遠發(fā)展角度來看,一國不可能完全切斷與外界的數(shù)據(jù)傳輸。尤其是在全球經(jīng)濟發(fā)展低迷的情況下,數(shù)據(jù)本地化很可能使得一國錯失下一個技術革命的經(jīng)濟增長點。因此,數(shù)據(jù)跨境流動日益頻繁,考驗的已不再是一國實現(xiàn)威斯特伐利亞主權的能力,而更多是實現(xiàn)相互依賴主權的程度,尤其是在國際間所能達成共識和合作框架的能力。
當前,國際上有關數(shù)據(jù)跨境流動的制度實踐,很大程度上是由目前的國際政治格局所決定,呈現(xiàn)出該領域國際規(guī)則和國際合作的“圈子化”特征。以歐盟和美國為例,作為數(shù)據(jù)保護的急先鋒,歐盟雖然在數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管方面頗為嚴格,但是為了建立共同的數(shù)字市場,保障歐盟范圍內(nèi)數(shù)據(jù)自由流動,歐盟先后推出的95《指令》和GDPR,統(tǒng)一了歐盟20 多個成員國的個人數(shù)據(jù)跨境規(guī)則體系。與此同時,為將歐盟的數(shù)據(jù)治理標準推廣為國際標準,歐盟在GDPR 中將管轄規(guī)則擴展為“影響主義原則”,〔63〕信息保護工作組稱為“效果原則”,即按照行為的效果來確立法律是否使用的管轄原則,其包含屬人、屬地和保護等原則。See Article 29 Data Protection Working Party,Update of Opinion 8 /2010 on applicable law in light of the CJEU judgement in Google Spain[EB/OL], available at https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2010/wp179_en.pdf, accessed Nov. 8, 2019.即便數(shù)據(jù)控制者或處理者在歐盟境內(nèi)沒有設立實體機構,但其對數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù)處理行為,也適用該法。在實踐中,這意味著任何向歐盟居民提供商品或服務的企業(yè)都將受制于GDPR,不管該企業(yè)是否位于歐盟境內(nèi),是否使用境內(nèi)設備。此外,包括以“充分性協(xié)定”為基礎的“白名單制度”的建立,也無不體現(xiàn)歐盟試圖打造自身在數(shù)據(jù)治理領域“朋友圈”的雄心。
如果說歐盟在數(shù)據(jù)跨境流動領域更多采取“以守為攻”的做法,那么美國則是利用其超級大國的地位,直接采取進攻型策略,在其盟友間通過簽定國際協(xié)定和利用相關的國際組織推動數(shù)據(jù)跨境流動自由化。例如,2012 年的《韓美自由貿(mào)易協(xié)定》(KORUS FTA)是全球第一個含有數(shù)據(jù)跨境流動特定約束力規(guī)則的自由貿(mào)易協(xié)議,韓美兩國“努力在跨境電子信息流動領域減少或消除不必要的壁壘。2015 年,美國政府還推動了“跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴協(xié)定”(TPP)的簽署,包括日本、澳大利亞、新加坡等12 個國家都參與其中。該協(xié)議第14 章第14.11 條明確規(guī)定,協(xié)議各方應允許通過電子手段跨境轉移包括個人數(shù)據(jù)的相關數(shù)據(jù)。〔64〕See TPP Full Text, available at https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/trans-pacific-partnership/tpp-full-text, accessed Nov. 8, 2019.雖然該協(xié)議因為美國的退出而前途未卜,但該協(xié)議所反映出的關于美國建構自身數(shù)據(jù)自由流動“朋友圈”的努力不容忽視。此外,美國還推動亞太經(jīng)合組織(APEC)通過了《跨境隱私規(guī)則體系》(Cross-Border Privacy Rules,CBPRs),作為各成員國的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則,并借此推廣其自身模式,爭取數(shù)據(jù)跨境領域的話語權。
雖然歐盟和美國在數(shù)據(jù)治理中存在許多價值爭議,在現(xiàn)實國際法律實踐中,美國與歐洲之間的共識多于分歧。例如,近年來隨著斯諾登事件的不斷發(fā)酵,美國和歐洲于2000 年簽署的《國際安全港隱私權原則》(International Safe Harbor Privacy Principles,以下簡稱“安全港協(xié)議”)最終被歐盟法院判決無效,〔65〕參見《歐洲廢除美歐數(shù)據(jù)安全港協(xié)議》,環(huán)球網(wǎng),來源:https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnJQiXz, 2019 年11 月8日訪問。但很快美歐雙方馬上開啟了新一輪談判,終于在“安全港協(xié)議”失效幾個月后,簽署了“美歐隱私盾決定”(EU-US Privacy Shield Decision),〔66〕參見桂暢旎:《美歐跨境數(shù)據(jù)傳輸〈隱私盾協(xié)議〉前瞻》,載《中國信息安全》2016 年第3 期。從而保障了美歐之間必要的數(shù)據(jù)傳輸。
毫無疑問,隨著大數(shù)據(jù)、人工智能和物聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展,網(wǎng)絡空間與物理空間的界限必將逐漸趨于消解。層出不窮的技術帶來的層出不窮的法律問題,必然推進網(wǎng)絡治理體系和國際合作體制的更新。較為精確地界定網(wǎng)絡主權的概念,對于上述問題而言,其重要性不言而喻。本文針對網(wǎng)絡空間的分層特性,對于網(wǎng)絡主權的概念和相應法律制度,進行分層建構。
首先,在網(wǎng)絡主權概念的建構中,須結合傳統(tǒng)領土主權和當今世界出現(xiàn)的互相依賴的主權,在兩個維度中豐富對于主權概念的理解,從而使得主權概念貼合網(wǎng)絡空間本身的特性。在堅持傳統(tǒng)威斯特伐利亞主權觀念的同時,在信息全球化的背景下,應考慮國與國之間的互聯(lián)互通和相互依賴的狀況。
其次,主權概念的重新界定,亦無法直接套用到網(wǎng)絡空間之中。網(wǎng)絡空間從一誕生,即采用了分層的架構形態(tài)。在不同層面,互聯(lián)網(wǎng)具有不同的結構邏輯。因而,需要將主權概念分別匹配到不同的架構之上,方才能夠構建完整而有內(nèi)部區(qū)分的網(wǎng)絡主權概念體系。
最后,在主權概念應用于具體法律制度建設的過程中,應充分理解和尊重互聯(lián)網(wǎng)架構體系的分層特征,根據(jù)物理層、邏輯層和內(nèi)容層各自不同的聯(lián)結屬性和國與國之間互相勾連的程度,進行相應的制度匹配。在物理層,可以較為直接地適用傳統(tǒng)威斯特伐利亞主權概念,突出對于互聯(lián)網(wǎng)設施的領土性保護。在邏輯層,需要在網(wǎng)絡空間互聯(lián)互通的基礎上,將主權概念轉化為一國平等參與互聯(lián)網(wǎng)基礎資源分配決策的權利。在內(nèi)容層,需要堅持傳統(tǒng)主權,塑造符合一國社會文化觀念體系的內(nèi)容治理制度,同時依照傳統(tǒng)主權對于數(shù)據(jù)流動進行相應規(guī)制,此外亦須依照相互依賴的主權,參與并推動數(shù)據(jù)跨境流動的國際互助與協(xié)作。
需要加以說明的是,本文對于互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制問題中分層的強調,并不意味著互聯(lián)網(wǎng)的三個層面相互隔離。早年萊西格教授關于端對端(End-to-End)的分析依然是準確的:互聯(lián)網(wǎng)的幾個層面其實是相互連通的,它們共同構成了互聯(lián)網(wǎng)的運行基礎。〔67〕Lawrence Lessig, The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Connected World, Random House Press, 2001, p.34.當信息通過互聯(lián)網(wǎng)進行傳輸時,信息從內(nèi)容層(“最高”層)通過應用程序層、邏輯層流向物理層(“最低”層),然后以相反的順序流回相同的層。應用程序將內(nèi)容數(shù)字化,將數(shù)字信息分解為數(shù)據(jù)包,并通過互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議確定傳輸?shù)刂?,最終傳遞到物理層。物理層通過銅、光纖、無線電臺等方式將單個數(shù)據(jù)包傳輸?shù)骄W(wǎng)絡上的端點或目的地,然后信息就會垂直向上穿過各個層到達目的地,并被應用程序轉譯為內(nèi)容。
然而,端對端結構的建立,絕非是取消了分層的理由。這是因為,就規(guī)制和法律建構而言,互聯(lián)網(wǎng)各個層面的特性存在很大差別。具體來說,由于物理層作為由實物屬性較強的因素構成,需要以國家的物理空間載體作為基礎,因此國家能夠運用威斯特伐利亞主權對其進行規(guī)制和管理。但是在物理層之上,無論是邏輯層還是內(nèi)容層,去領土化的色彩較為明顯,互聯(lián)網(wǎng)也正是在這兩個層面真正地實現(xiàn)了一定的互聯(lián)互通。由此,我們可以看到,在邏輯層和內(nèi)容層中,民族國家的威斯特伐利亞主權受到了強有力的挑戰(zhàn),各國間相互依賴的程度愈發(fā)深入,使得國家的力量已經(jīng)無法完全切斷各國間的相互聯(lián)系。在這種情況下,美國這樣的互聯(lián)網(wǎng)強國而言一直努力突破威斯特伐利亞主權的限制,試圖謀求一種擴張式的主權。與之相對的,則是廣大發(fā)展中國家努力擺脫美國的控制,并試圖在一個多元的權力結構中平等地參與互聯(lián)網(wǎng)的治理。
不同層面的主權形態(tài)的差異,使得民族國家的互聯(lián)網(wǎng)法律必須與之相適應。倘若用規(guī)制物理層的法律思維去規(guī)制邏輯層和內(nèi)容層,最終的結果無異于規(guī)制失靈。正如有學者指出,互聯(lián)網(wǎng)的法律設計應該尊重互聯(lián)網(wǎng)的基本架構,適用最小限度交叉原則(principle of minimizing layer crossing):“解決規(guī)制問題最有效的方法,便是用該層面的規(guī)則來處理該層面的問題,而最糟糕的辦法,則是將在物理層實施的規(guī)則適用于內(nèi)容層,反之亦然。”〔68〕Lawrence B. Solum & Minn Chung, “The Layers Principle: Internet Architecture and the Law” 79 Notre Dame L. Rev. 817-818 (2004).可見,對網(wǎng)絡主權進行分層建構,是為了更好地實現(xiàn)一國的主權。倘若不加區(qū)分地在每個層面都適用威斯特伐利亞主權觀處理問題,反而無法實現(xiàn)應有的規(guī)制效果。
要而言之,互聯(lián)網(wǎng)的層次區(qū)分并非是為了單純的區(qū)隔,而是為了建構符合網(wǎng)絡空間特性的規(guī)制框架,進而形成一種整全而有效的網(wǎng)絡主權結構體系,從而更好地在網(wǎng)絡空間中通過具體的制度設計落實主權原則。
一句話,只有重新界定“主權”,并分層理解“網(wǎng)絡”,我們才能進一步厘清“網(wǎng)絡主權”概念的深度意涵。在這個意義上,本文僅僅是一個開始。