林東品，李 騰

(1.上海博和律師事務(wù)所，上海 200060；2.中國政法大學(xué)，北京 100088)

2018年11月1日，習(xí)近平總書記在民營企業(yè)座談會上的講話肯定了民營經(jīng)濟(jì)在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用和歷史地位。歷經(jīng)40年的改革開放，民營經(jīng)濟(jì)逐步發(fā)展壯大。截至2017年年底，民營企業(yè)數(shù)量已超過2700萬家，個體工商戶逾越6500萬戶，注冊資本高達(dá)165萬億元，成為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。同時，民營企業(yè)在發(fā)展壯大的過程中也為全社會發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)，民營企業(yè)為國家貢獻(xiàn)了50%以上的稅收，60%以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值，70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果，80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)，90%以上的企業(yè)數(shù)量。因而，民營經(jīng)濟(jì)作為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要素，民營企業(yè)家作為“自己人”應(yīng)當(dāng)在未來發(fā)揮更加重要的歷史作用。但是，面對當(dāng)前錯綜復(fù)雜的國際形勢、國內(nèi)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級過程中帶來的“陣痛”、經(jīng)濟(jì)下行壓力逐年遞增等客觀現(xiàn)實，民營企業(yè)的經(jīng)營面臨更大的壓力。在這樣的大背景下，優(yōu)化營商環(huán)境、激發(fā)市場活力，更好地發(fā)揮民營經(jīng)濟(jì)在經(jīng)濟(jì)市場中的中堅作用，推動中國經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展就成為一條必由之路。

良好的營商環(huán)境不僅需要寬松、有利于企業(yè)經(jīng)營、有利于企業(yè)家創(chuàng)新的社會環(huán)境，更需要公平、穩(wěn)定、可預(yù)期的法治環(huán)境作為保障。刑事司法作為法治保障的最后一道屏障，其運(yùn)行狀態(tài)直接關(guān)系著民營企業(yè)家人身自由和財產(chǎn)權(quán)的剝奪，這就要求刑事司法在社會保護(hù)與權(quán)利保障之間尋求平衡，有所為、有所不為。對于民營企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營過程中實施的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪、侵犯財產(chǎn)類犯罪以及商業(yè)賄賂犯罪，刑事司法的運(yùn)行應(yīng)當(dāng)秉持什么樣的立場？在具體進(jìn)行技術(shù)操作時，又該堅持什么樣的標(biāo)準(zhǔn)？民營企業(yè)自身在生產(chǎn)、經(jīng)營中又該如何防范化解刑事風(fēng)險？對于上述問題的闡釋能為刑事司法保障與營商環(huán)境優(yōu)化尋求一個合理的適用路徑，共同助力營商環(huán)境的優(yōu)化。

一、宏觀層面：刑事司法的運(yùn)行應(yīng)秉持的基本立場

良好的法治環(huán)境是營商環(huán)境優(yōu)化的必備要素，也是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中糾紛的最后解決手段。正是因為司法權(quán)的這種“終局性”效應(yīng)，決定了司法權(quán)的運(yùn)行具有保守性、被動性特征，規(guī)則意識無疑是保證司法運(yùn)行的基本精神。但是，企業(yè)的運(yùn)營更需要冒險精神，體現(xiàn)出積極性、主動性特征，創(chuàng)新精神成為維持企業(yè)運(yùn)營的基本思路。因而，司法權(quán)的運(yùn)行與企業(yè)的運(yùn)營之間呈現(xiàn)出一種“背離形態(tài)”，這種背離形態(tài)在刑事司法權(quán)介入經(jīng)濟(jì)犯罪案件中體現(xiàn)得尤為明顯，因為刑事司法權(quán)的運(yùn)行始終無法擺脫以結(jié)果為導(dǎo)向的處理模式，危害結(jié)果的出現(xiàn)成為刑事司法權(quán)評價行為危害性的重要依據(jù)，而企業(yè)經(jīng)營中以利益最大化為原則的導(dǎo)向決定了企業(yè)不會完全按照既定模式進(jìn)行操作，上述行為進(jìn)入刑事司法評價視野的概率也大大增加。市場運(yùn)行規(guī)律與司法權(quán)運(yùn)行規(guī)則之間的“鴻溝”決定了司法權(quán)，特別是刑事司法權(quán)在運(yùn)行過程中應(yīng)當(dāng)尊重市場運(yùn)行規(guī)律，對市場的新生事物保持一定的容忍度，為市場營造一個穩(wěn)定、可預(yù)期的法治環(huán)境。

(一)司法機(jī)關(guān)應(yīng)以歷史唯物主義的立場看待民營企業(yè)發(fā)展的“原罪”問題

改革開放以來，社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度經(jīng)歷了一個從無到有、從小到大、逐漸規(guī)范的過程，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度建立的初期，各項制度、各項措施尚未建立，因而一路發(fā)展過來都是在“摸著石頭過河”的過程中探索。直至今日，各領(lǐng)域的改革也依舊處于進(jìn)行時，市場制度仍需不斷完善。因而對于民營企業(yè)在創(chuàng)業(yè)之初存在的不規(guī)范運(yùn)營問題以及企業(yè)發(fā)展的“原罪”問題，應(yīng)當(dāng)以歷史唯物主義的視角看待、以發(fā)展的眼光看待。例如，在市場化條件不充分的時代，資源分配的權(quán)力主要掌握在某些國家工作人員手中，這樣就造成民營企業(yè)一出場就跟國有企業(yè)處于不平等的競爭舞臺之中，為了維持企業(yè)的生存，民營企業(yè)家在一定時期內(nèi)也必須要與國家工作人員之間形成某種互動，這就導(dǎo)致行賄罪在一定歷史時期成為高懸于民營企業(yè)家頭頂?shù)摹斑_(dá)摩克利斯之劍”。從歷史的眼光來看，這是制度不健全造成的特定歷史現(xiàn)象，如果以現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)要求處于特定歷史時期的民營企業(yè)家為一定之合法行為，則有苛責(zé)民營企業(yè)家的嫌疑。同樣，在我國逐漸探索社會主義市場經(jīng)濟(jì)構(gòu)建的道路上，伴隨著各項經(jīng)濟(jì)改革措施的落地，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在改制過程中會出現(xiàn)不規(guī)范現(xiàn)象。對于這些改革過程中的問題，也應(yīng)當(dāng)用歷史的眼光看待，慎用刑事手段予以規(guī)制。中共中央、國務(wù)院出臺的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》(以下簡稱《意見》)中就明確指出：“嚴(yán)格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕等原則，以發(fā)展的眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)經(jīng)營過程中存在的不規(guī)范問題?！逼鋵崳摗兑庖姟返某雠_為刑事司法的運(yùn)行確立了基本的原則，這也是司法權(quán)行使之前必須要解決的前提性問題。只有率先確立了不溯及既往、以歷史的眼光看待發(fā)展中的問題的原則，才能使司法權(quán)在行使之前具有方向性的引導(dǎo)，更加審慎地行使權(quán)力。

(二)司法機(jī)關(guān)對新興行業(yè)應(yīng)保持一定的寬容態(tài)度

競爭機(jī)制作為市場的本質(zhì)特征，決定了市場中的任何參與者都會不斷地通過技術(shù)的革新、生產(chǎn)資料的重組來創(chuàng)新生產(chǎn)、提升企業(yè)競爭力，因而諸如產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、行業(yè)創(chuàng)新等新生領(lǐng)域就成為市場運(yùn)行的常態(tài)。對于這些創(chuàng)新型領(lǐng)域，刑事司法的運(yùn)行應(yīng)當(dāng)秉持謙抑性原則，保持一種寬容的態(tài)度。

近年來，全國范圍的互聯(lián)網(wǎng)借貸公司的“爆雷”為我們反思刑事司法的運(yùn)行提供了樣本。自2013年國家大力提倡互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新以來，金融運(yùn)作平臺、股權(quán)投資平臺、資金借貸平臺就雨后春筍般地出現(xiàn)在市場當(dāng)中，其中以支付寶、微信支付、螞蟻借唄為代表的新型網(wǎng)絡(luò)支付模式方便了人們的生活，極大地改變著交易支付習(xí)慣，成為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新機(jī)制的成功范例。但與此同時，諸如股權(quán)投資、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺卻體現(xiàn)出越來越多的運(yùn)行風(fēng)險，特別是網(wǎng)絡(luò)借貸平臺近年來逐步背離國家設(shè)計的初衷，走上“失范”的道路。其根本原因在于行政監(jiān)管的缺失，而司法權(quán)的介入不過是代行了行政監(jiān)管權(quán)的職責(zé)。

其實，在網(wǎng)絡(luò)借貸機(jī)制落地之初，無論是行政監(jiān)管機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)就已經(jīng)意識到互聯(lián)網(wǎng)金融因其本身缺乏完備的征信體系和規(guī)范的融資規(guī)模，使得許多互聯(lián)網(wǎng)平臺偏離了中介的定位，而一旦這些金融平臺從信息平臺的定位轉(zhuǎn)變?yōu)樾庞闷脚_的定位，它們也就面臨著諸如擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名的刑事風(fēng)險。由于資金流動天生具有“逐利性”，因而自網(wǎng)絡(luò)借貸平臺誕生之初，就決定了其必然不甘于中介平臺的作用，必然會介入實際的金融運(yùn)作領(lǐng)域，演變?yōu)槿谫Y擔(dān)保平臺。對于上述風(fēng)險，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)本應(yīng)在互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的過程中進(jìn)行實時的監(jiān)控和規(guī)范，但由于金融監(jiān)管失之于寬，在一定程度上放任了網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的“異化”，最終當(dāng)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的資金鏈出現(xiàn)斷裂時，刑事司法的介入似乎成為必然的選擇。而以結(jié)果為導(dǎo)向的辦案模式也決定了在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域中的“成王敗寇”現(xiàn)象。凡是資金鏈斷裂、無法償付本息的金融平臺會因涉嫌非法吸收公眾存款等罪名被立案偵查，而能夠繼續(xù)還本付息的金融中介機(jī)構(gòu)則會勉強(qiáng)頂著法律風(fēng)險而生存。

從非法吸收公眾存款罪的非法性、公開性、利益性以及廣延性四個特征而言，基本上所有的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺從設(shè)立之日起就滿足了上述條件。從這個角度而言，網(wǎng)絡(luò)借貸創(chuàng)新機(jī)制屬于“天生犯罪人”，從“誕生”之日起就具有“原罪”。這種創(chuàng)新機(jī)制能否生存下去完全因政策導(dǎo)向的變化而變化，特別是這兩年隨著國家“去杠桿”政策的實施，“金融去杠桿”成為“去杠桿”政策作用的主要領(lǐng)域，由此帶來金融體系內(nèi)資金整體缺乏的現(xiàn)象，資金鏈斷裂也成為互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)運(yùn)行中不可避免的“浩劫”，由此一環(huán)接一環(huán)地上演了全國范圍內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的“爆盤”，司法機(jī)關(guān)隨即介入。但理性地看待這一問題，“國家既然認(rèn)同并鼓勵金融創(chuàng)新采用試錯機(jī)制，那么其風(fēng)險至少不應(yīng)以刑事責(zé)任的方式進(jìn)行直接分配，因為當(dāng)試錯風(fēng)險產(chǎn)生的后果與刑事責(zé)任中的罪責(zé)自負(fù)原則相結(jié)合時，由此產(chǎn)生的刑事后果最終將由某個社會個體來承擔(dān)。這實際上是讓社會個體為國家的政策‘埋單’，故而會反向沖擊刑事責(zé)任機(jī)制本身的正當(dāng)性”[1]。因而，對于新生領(lǐng)域、新興行業(yè)而言，規(guī)范其運(yùn)行的著力點應(yīng)放在加強(qiáng)事前評估及事中監(jiān)管上，而非動輒動用刑事手段予以規(guī)制。新興行業(yè)總是在試錯的過程中逐漸發(fā)展完善的，在當(dāng)前諸如人工智能、區(qū)塊鏈、比特幣等新生事物再次進(jìn)入我們視野中時，我們應(yīng)當(dāng)吸取互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中的經(jīng)驗教訓(xùn)，更加注重事前和事中監(jiān)管，刑事司法在介入這些新生領(lǐng)域時應(yīng)當(dāng)更加慎重，防止阻滯或扼殺創(chuàng)新動力。

二、在刑事實體法層面：以規(guī)范保護(hù)目的限縮刑法的作用場域

近年來，隨著刑法立法中抽象危險犯的大量增生，以及刑事司法中對“司法犯罪化”理論的推崇，使得刑法的觸角不斷前伸，刑法作用領(lǐng)域愈發(fā)廣泛，由此也使得企業(yè)經(jīng)營中民事糾紛與犯罪行為之間的界限越發(fā)模糊，行政違法行為與刑事犯罪行為之間的重合度越來越高，而刑法作用場域的不確定性會使民營企業(yè)對自身的經(jīng)營行為缺乏預(yù)期，不利于營商環(huán)境的優(yōu)化。本文認(rèn)為，立足于刑法保護(hù)法益這一目的，刑事司法的運(yùn)行應(yīng)當(dāng)結(jié)合經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本機(jī)理對行為的違法性進(jìn)行判斷，結(jié)合經(jīng)濟(jì)犯罪所侵害的法益對行為的危害性進(jìn)行判斷，以各個具體罪名的規(guī)范保護(hù)目的限制刑法的作用場域。

由于經(jīng)濟(jì)犯罪多屬于法定犯，這就決定了司法機(jī)關(guān)需要結(jié)合行政法及刑法的規(guī)定來確定具體罪名所要保護(hù)的法益，從而確定該罪名的規(guī)范保護(hù)目的。因而，司法機(jī)關(guān)應(yīng)從兩個層面入手對經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范保護(hù)進(jìn)行考查：在第一個層面中需要考查行政法與刑法保護(hù)法益的差異性，由此確定具體經(jīng)濟(jì)犯罪罪名的規(guī)范保護(hù)目的；在第二個層面中，需要從刑法保護(hù)法益的內(nèi)涵入手，對具體罪名的規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行限制，防止刑法的擴(kuò)張適用。

以虛開增值稅專用發(fā)票罪為例，當(dāng)前司法實踐中基于定罪便利化的考量對于企業(yè)虛開增值稅專用發(fā)票的行為往往僅從形式要件上進(jìn)行考查，只要企業(yè)存在虛開行為，無論是否實際造成國家稅款的損失均作為犯罪處理。這種處理方式其實是忽視了行政法與刑法對于虛開增值稅專用發(fā)票保護(hù)法益的差異。應(yīng)當(dāng)看到，由于行政管理中基于稅務(wù)管理的便利性、高效性要求，規(guī)定只有當(dāng)“貨物、應(yīng)稅勞務(wù)流”“資金流”與“發(fā)票流”符合“三流一致”的要求時，企業(yè)開具增值稅專用發(fā)票的行為才具有合法性，而不符合“三流一致”要求的開票行為均屬于行政法中“虛開”行為。但如果刑法的評價也完全參照行政法中對于“虛開”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就會導(dǎo)致實踐中“如實代開”“環(huán)開、代開”“掛靠開具”以及“高開低征”行為均被作為虛開增值稅專用發(fā)票罪處理。然而，沒有造成國家損失的虛開行為的實質(zhì)危害性是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的標(biāo)準(zhǔn)呢？本文認(rèn)為，作為危害稅收征管罪中的一個具體罪名，是否造成國家稅款損失是評價該類犯罪必不可少的要件，危害稅收征管罪規(guī)范保護(hù)目的在于防止國家稅款的流失?！霸陂_具發(fā)票的‘三流一致’要求中，是否有‘貨物、應(yīng)稅勞務(wù)流’直接關(guān)系到行為是否會危害國家稅收利益。如果‘貨物、應(yīng)稅勞務(wù)流’存在，只是與‘發(fā)票流’指向的受票人不同一，那就只涉及國家增值稅專用發(fā)票管理制度，而不涉及國家稅收問題。這種行為與不存在‘貨物、應(yīng)稅勞務(wù)流’的虛開行為在保護(hù)的法益上存在明顯區(qū)別?！盵2]因而，僅僅符合形式要件，但客觀上并未造成國家稅款損失的“虛開”行為其實并未侵害虛開增值稅專用發(fā)票罪的法益，不應(yīng)作為犯罪論處。

2018年12月4日，最高人民法院公布依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益的六起典型案例中，就專門對“如實代開”增值稅專用發(fā)票一案改判為無罪，最高人民法院對該案復(fù)核意見認(rèn)為：行為人與購貨方在具有真實交易的前提下，因本單位不具有開具增值稅專用發(fā)票的資格，借用其他單位名義開具增值稅專用發(fā)票，主觀上不具有騙取國家稅款目的，客觀上也未造成國家稅款損失，因而其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪[3]。以個案指導(dǎo)的形式，規(guī)范了虛開增值稅專用發(fā)票罪的法益內(nèi)涵，明確了該罪的規(guī)范保護(hù)目的。

在第二個層面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)結(jié)合刑法的規(guī)定對具體罪名的規(guī)范保護(hù)目的進(jìn)行闡釋。當(dāng)前司法實踐中，由于忽視對具體罪名法益內(nèi)涵的探究，導(dǎo)致許多罪名呈現(xiàn)出“口袋罪”的傾向，而經(jīng)濟(jì)類犯罪中的非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張適用無疑是最典型的例證。在司法解釋率先將哄抬物價、囤積居奇這種純粹的市場競爭行為納入該罪的解釋范疇之后，司法實踐更是“上行下效”，將非法經(jīng)營保安業(yè)務(wù)、買賣人骨、發(fā)放高利貸等行為裝入該罪的“口袋”之中，有意或無意地忽視了兜底條款所要求的“同質(zhì)性”解釋原則限制。但“同質(zhì)性”解釋原則恰恰能為我們探索具體罪名的規(guī)范保護(hù)目的提供有效路徑，“同質(zhì)性”解釋原則不僅要求行為手段具有相當(dāng)性、危害結(jié)果具有相同性，更重要的是法益侵害的一致性。因而，立足于“同質(zhì)性”解釋原則能夠?qū)υ撟锏囊?guī)范保護(hù)目的進(jìn)行準(zhǔn)確解讀。在非法經(jīng)營罪中，從法條明示的行為方式可知，該罪“第一項所規(guī)定的‘未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品’，可以抽象出該項規(guī)制的是經(jīng)營主體違法類型，即經(jīng)營物品本身性質(zhì)是合法的，只是需要特定許可方可經(jīng)營。同理，第三款所規(guī)定的‘未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的’以及‘非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)’亦是對經(jīng)營資格違法的限制。因而第一款、第三款所共同限制的乃是特定市場準(zhǔn)入領(lǐng)域中的經(jīng)營主體違法類型。而第二款所列明的‘買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可或者批準(zhǔn)文件的’，可以歸納出將經(jīng)營對象的違法性規(guī)定為非法經(jīng)營，乃是對許可證管理制度的維護(hù)，但本質(zhì)上仍是對特定行業(yè)準(zhǔn)入管理制度的保護(hù)”[4]。如果司法者能夠認(rèn)識到非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益，就不會將各種違法經(jīng)營性行為裝入非法經(jīng)營罪兜底條款的“口袋”之中。

無論是從行政法與刑法保護(hù)法益的差異性入手，還是從刑法具體罪名的法益內(nèi)涵入手，兩者均是闡釋具體罪名的規(guī)范保護(hù)目的的有效路徑。以法益規(guī)范刑法保護(hù)目的受到最大的批評之聲在于由于不同的人對于同一罪名所保護(hù)的法益存在不同理解，這會導(dǎo)致對于同一行為是否入罪產(chǎn)生不同的判斷[5]。但這只是對于如何探尋法條規(guī)范保護(hù)目的的追問，并不能否定以法益為指導(dǎo)規(guī)范法條解釋范圍的效果。本文認(rèn)為，實踐中可以通過兩種方式對具體罪名的法益內(nèi)涵予以確認(rèn)：第一，通過學(xué)者及司法解釋對于同一法條目的之詮釋，能夠指導(dǎo)具體法律的適用；第二，通過法官在判決書中加強(qiáng)說理成分，為其他法律職業(yè)共同體及普通民眾對法律的理解起到指引作用[6]。通過這種互動能夠隨著時代價值觀的變化而探尋出符合時代價值的法益內(nèi)涵，“利益必須合乎價值的期待，才具有法律保護(hù)的必要性，利益必須以價值為基準(zhǔn)進(jìn)行評價后，方能成為刑法符合規(guī)范保護(hù)目的的法益”[7]。在營商環(huán)境優(yōu)化的背景下，司法機(jī)關(guān)在對民營企業(yè)、民營企業(yè)家的違法犯罪行為進(jìn)行評價時應(yīng)結(jié)合具體罪名的規(guī)范保護(hù)目的，限制刑法的擴(kuò)張適用，充分保障民營企業(yè)、民營企業(yè)家的合法權(quán)利。

三、在刑事實體法層面：以實質(zhì)危害性標(biāo)準(zhǔn)作為行為入罪的前提

在傳統(tǒng)的法治體系中，社會危害性大小成為界分不同違法行為的依據(jù)，并由此構(gòu)建了民事違法、行政違法、刑事違法逐層遞進(jìn)的法秩序體系。在這一法秩序體系下，行為的實質(zhì)危害性成為區(qū)分刑事違法與行政違法、民事違法的重要界限。在營商環(huán)境優(yōu)化的背景下，這無疑是刑事司法運(yùn)行中應(yīng)當(dāng)堅守的標(biāo)準(zhǔn)。

晚近以來的刑事立法出現(xiàn)的對違法相對性理論的突破使得刑法的預(yù)防性機(jī)能體現(xiàn)得越發(fā)明顯，于是預(yù)備行為實行化、既遂形態(tài)前置化、民事行政違法行為不斷進(jìn)入刑法評價視野，使得刑法與行政法、刑法與民事法的界限越發(fā)模糊[8]。而同期由于食品問題、生產(chǎn)安全、醫(yī)療事故等涉及公眾安全的事故頻發(fā)，使得“風(fēng)險社會”“風(fēng)險刑法觀”所要求的刑法對危險行為的提前控制又為現(xiàn)實提供了理論依據(jù)，司法實踐中表現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)對于行為實質(zhì)危害性考查的摒棄，而僅從形式上考查行為入罪的符合性。

生產(chǎn)、銷售假藥罪的實踐適用成為這種現(xiàn)象的絕佳例證?！缎谭ㄐ拚?八)》將該罪從具體危險犯修改為抽象危險犯，原來“足以嚴(yán)重危害人體健康的”標(biāo)準(zhǔn)也被取消。這樣的立法原本是出于更好地保護(hù)公眾安全的考慮而進(jìn)行的立法設(shè)計，但《刑法修正案(八)》在生產(chǎn)、銷售假藥罪第二款卻又規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)的規(guī)定屬于假藥和按照假藥處理的藥品、非藥品。”由此導(dǎo)致沒有醫(yī)療效果的“實質(zhì)上的假藥”與具有醫(yī)療效果但未取得批準(zhǔn)文號的“擬制的假藥”均進(jìn)入刑法規(guī)制的視野。于是，司法實踐中先是摒棄了對結(jié)果危害性的考查，之后甚至直接摒棄了對行為危害性的考查，而使得生產(chǎn)、銷售假藥罪最終淪為形式犯。而一旦放棄了對行為實質(zhì)危害性的評價，不僅導(dǎo)致行政法與刑法在對上述“擬制的假藥”進(jìn)行管制范圍的完全重合，更為重要的是，當(dāng)上述“擬制的假藥”系用于救命之時，守法與求生之間的矛盾沖突就走向了極致。當(dāng)“抗癌藥代購第一個”陸勇案呈現(xiàn)在公眾面前時，作為一個正常人的第一反應(yīng)均是“代購”沒有生產(chǎn)批號卻具有同等療效的印度抗癌藥不應(yīng)構(gòu)成犯罪，但何以該案依舊被以生產(chǎn)、銷售假藥罪提起公訴？雖然，該案在各方壓力下最終撤訴，但最終撤訴的理由卻是“代購”行為并不屬于“銷售”行為[9]。于是在實現(xiàn)了個案正義之后，問題依舊擺在那里。刑法中的“假藥”依舊包含了沒有藥效的假藥以及確有真實療效但被法律規(guī)定為擬制的假藥，由此導(dǎo)致實踐中諸如銷售沒有批準(zhǔn)文號但具有療效的美白針、醫(yī)療用品等行為均被作為銷售假藥罪論處。本文認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪帶來的困惑恰恰是司法實踐中的一個普遍性問題，只不過在生產(chǎn)、銷售假藥罪中由于該罪所保護(hù)的法益系復(fù)合法益，既涉及人身健康，又涉及市場管理秩序，而使得該罪在個案的矛盾對比中呈現(xiàn)出一種極致狀態(tài)。同樣，對于其他破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的認(rèn)定中，司法實踐依舊缺少了對實質(zhì)危害性的評價。而在生產(chǎn)、銷售假藥罪中，行為的實質(zhì)危害性應(yīng)當(dāng)堅持醫(yī)學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)所生產(chǎn)、銷售的藥品系成分、效用對人體健康有害或者對人體健康無益，方才構(gòu)成刑法中的“假藥”。企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中銷售的沒有批準(zhǔn)文號但確有療效的藥品也不應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。雖然此次《藥品管理法》的修訂緩和了上述問題的對立沖突，但刑法對于實質(zhì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的摒棄問題并未得到解決，刑法對于實質(zhì)危害性獨(dú)立評價的問題也并未得到解決。“刑事違法判斷的相對獨(dú)立性決定了其必然不能回避實質(zhì)危害性，實質(zhì)危害性成為違法性判斷獨(dú)立于前置法的重要依據(jù)?！盵10]刑事司法在運(yùn)行過程中應(yīng)當(dāng)堅持實質(zhì)危害性評價標(biāo)準(zhǔn)，對于危害程度尚未達(dá)到刑法評價標(biāo)準(zhǔn)的行為予以不立案、不起訴，或作無罪處理，切實優(yōu)化、保障營商環(huán)境。

雖然絕大部分的經(jīng)濟(jì)犯罪具有二次違法性特征，但違法相對性理論至少為我們提供了這樣一個思路：即法秩序并不是完全統(tǒng)一的，違法性是在民事違法、行政違法、刑事違法三個領(lǐng)域獨(dú)立進(jìn)行判斷的，而行為的實質(zhì)危害性大小無疑是區(qū)分不同違法特征的重要標(biāo)準(zhǔn)。這一點也是受到最高人民法院認(rèn)可的。2016年發(fā)生的“收購玉米案”中，當(dāng)事人王力軍在沒有糧食收購許可證的前提下，通過從農(nóng)民手中收集散糧，再集中出售到糧食收購站的方式獲取差價，累計收購糧食金額達(dá)21萬元，而被一審法院認(rèn)定違反《糧食流通管理條例》規(guī)定，嚴(yán)重擾亂市場秩序，被判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣兩萬元[11]。從形式要件而言，王力軍的行為確實違反了“國家規(guī)定”，收購玉米的數(shù)額也達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)，但一審法院恰恰忽視的一點是“我國刑法理論中的刑事違法性實際上是形式判斷與實質(zhì)判斷的統(tǒng)一，說某行為具有刑事違法性，就表明該行為不僅在形式上符合犯罪構(gòu)成，而且在實質(zhì)上也具有應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性”[12]。也即實質(zhì)危害性的判斷是行為進(jìn)入刑事違法性評價的核心要素。最高人民法院在對該案指令再審時提出，收購玉米的行為沒有嚴(yán)重擾亂市場秩序，不具有與非法經(jīng)營罪明示的違法行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，更加不具有刑事處罰的必要性[13]。最高人民法院的指令再審實現(xiàn)了個案的公平正義，更推動了良法善治的法治進(jìn)程。最高人民法院關(guān)于此案的表態(tài)是對刑事違法性中行為實質(zhì)危害性的再次重申，其實也是對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中法定犯違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的再次重申，即在法定犯中行政違法的類型化模式并不完全適用于刑法對犯罪行為類型化的判斷中。同樣，前置法對于刑法而言起到的也只是參考作用，而非行為類型化的決定作用。這也為司法機(jī)關(guān)在處理民營企業(yè)家涉經(jīng)濟(jì)犯罪時提供了一種路徑遵循，即沒有實質(zhì)危害性的經(jīng)濟(jì)違法行為不應(yīng)作為犯罪論處。

四、在程序法層面：刑事司法程序的適用也應(yīng)當(dāng)符合謙抑性原則

營商環(huán)境優(yōu)化的目的在于營造一種大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的制度環(huán)境、法治環(huán)境。實體正義與程序正義均是法治正義的應(yīng)有之義，這就要求司法機(jī)關(guān)在啟動刑事司法程序時，也應(yīng)當(dāng)符合謙抑性原則，切實保障民營企業(yè)家的合法權(quán)益。

首先，對產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)是民營企業(yè)、民營企業(yè)家最核心的利益，特別是財產(chǎn)權(quán)對于企業(yè)家而言更是重中之重，因而，司法機(jī)關(guān)在對涉罪民營企業(yè)實施查封、扣押、凍結(jié)措施時，對于與案件無關(guān)的涉案財物應(yīng)當(dāng)及時解除。我國《刑事訴訟法》第一百四十一條第一款規(guī)定：“在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押；與案件無關(guān)的財物、文件，不得查封、扣押?！备鶕?jù)該條規(guī)定，司法機(jī)關(guān)查封、扣押的財物應(yīng)當(dāng)限于“與案件有關(guān)”的財物。在實踐中，司法機(jī)關(guān)在偵查初期出于偵查便利化、固定證據(jù)全面化的考慮，可能會將涉罪民營企業(yè)的財產(chǎn)全部予以查封、扣押、凍結(jié)。在此過程中，司法機(jī)關(guān)對于涉罪民營企業(yè)、涉罪民營企業(yè)家的罪與非罪、此罪與彼罪以及需要定案的證據(jù)范圍會有一個逐漸清晰的認(rèn)知。同時，司法機(jī)關(guān)對于前期查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)性質(zhì)也會有相對明確的判斷。此時，司法機(jī)關(guān)對于經(jīng)查明確實與案件無關(guān)的物品、資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時退還給涉罪民營企業(yè)、涉罪民營企業(yè)家。但是，實踐中卻出現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對涉案民營企業(yè)財產(chǎn)查封過程中，未對企業(yè)財產(chǎn)性質(zhì)加以區(qū)分的情形。例如在非法吸收公眾存款類案件中，許多企業(yè)家向社會不特定公眾籌集資金系用于實際生產(chǎn)經(jīng)營中，但偵查機(jī)關(guān)在對該類企業(yè)進(jìn)行立案偵查的過程中往往對自有資金與籌集資金未加區(qū)分，全部查封、扣押、凍結(jié)，而在另一些案件中，甚至出現(xiàn)了在刑事偵查過程中就對涉案財物進(jìn)行處置的情況[14]。這種做法無疑會使民營企業(yè)因缺乏資金而難以維持企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，不可避免地會走上破產(chǎn)之路。上述情形無疑會侵害民營企業(yè)的合法財產(chǎn)，不利于營商環(huán)境的優(yōu)化。

因而，近期最高人民檢察院出臺的《明確規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡稱《執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)》)中專門提出：“……在自行補(bǔ)充偵查過程中，需要查封、扣押、凍結(jié)的，一般應(yīng)當(dāng)為民營企業(yè)預(yù)留必要的流動資金和往來賬戶；對于涉案民營企業(yè)正在投入生產(chǎn)運(yùn)營和正在用于科技創(chuàng)新、產(chǎn)品研發(fā)的設(shè)備、資金和技術(shù)資料等，原則上不予查封、扣押、凍結(jié)，確需提取犯罪證據(jù)的，可以采取拍照、復(fù)制等方式提取。對公安機(jī)關(guān)違反有關(guān)規(guī)定查封、扣押、凍結(jié)涉案財物的，應(yīng)當(dāng)依法提出糾正意見。”該條規(guī)定至少在三個層面規(guī)范了司法機(jī)關(guān)在對涉罪民營企業(yè)實施查封、扣押、凍結(jié)資產(chǎn)中的執(zhí)法力度：其一，對于自行補(bǔ)充偵查的案件，檢察機(jī)關(guān)在實施查封、扣押、凍結(jié)措施時，要區(qū)分合法財產(chǎn)與非法資產(chǎn)，為民營企業(yè)的繼續(xù)運(yùn)行預(yù)留資金及賬戶，防止出現(xiàn)企業(yè)的主管人員被拘留、逮捕后出現(xiàn)企業(yè)無法運(yùn)營的局面。其二，即便對于非法財物，也并非完全實施查封、扣押、凍結(jié)，至少對于正在投入生產(chǎn)運(yùn)營的相關(guān)生產(chǎn)資料，能夠采取非強(qiáng)制性的查封、扣押手段予以取證時，可以采取非強(qiáng)制性的手段進(jìn)行取證。其三，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分履行法律監(jiān)督職責(zé)，對于公安機(jī)關(guān)在偵查過程中實施的不當(dāng)或違法查封、扣押、凍結(jié)涉案財物的行為予以糾正，在實施查封、扣押、凍結(jié)涉案財物的過程中，既要注意行為的“合法性”，也要注意手段的“相當(dāng)性”，充分保護(hù)民營企業(yè)、民營企業(yè)家的合法財產(chǎn)。

其次，司法機(jī)關(guān)對涉罪企業(yè)家實施限制人身自由的強(qiáng)制性措施時，也應(yīng)當(dāng)考慮到執(zhí)法的“必要性”及手段的“相當(dāng)性”。這就要求司法機(jī)關(guān)在適用限制人身自由的強(qiáng)制措施時，從社會保護(hù)與人權(quán)保障兩個維度進(jìn)行考量，在兩者之間尋求一種平衡狀態(tài)。特別是在對涉罪企業(yè)家適用拘留與逮捕措施時，從偵查的必要性、行為的危害性、人身危險性等角度充分考慮，對于沒有必要拘留或逮捕的涉罪民營企業(yè)家盡量不拘、不捕。最高人民檢察院出臺的《執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)》中指出：“檢察機(jī)關(guān)辦理涉民營企業(yè)案件，要嚴(yán)格審查是否符合法律規(guī)定的逮捕條件，防止‘構(gòu)罪即捕’‘一捕了之’。對不符合逮捕條件，或者具有刑事訴訟法第十六條規(guī)定情形之一的民營企業(yè)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)依法不批準(zhǔn)逮捕；對有自首、立功表現(xiàn)，認(rèn)罪態(tài)度好，沒有社會危險性的民營企業(yè)經(jīng)營者，一般不批準(zhǔn)逮捕；對符合監(jiān)視居住條件，不羈押不致發(fā)生社會危險性的民營企業(yè)經(jīng)營者，可以不批準(zhǔn)逮捕?！睂Ξa(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)是民營企業(yè)、民營企業(yè)家最核心的利益，特別是財產(chǎn)權(quán)對于企業(yè)家而言更是至關(guān)重要的。最高人民檢察院的《執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)》通過限制司法機(jī)關(guān)對人身自由的強(qiáng)制性羈押措施的使用，保障民營企業(yè)家的合法權(quán)益，也為企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營提供了必要保障。

最后，司法機(jī)關(guān)在落實認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度的過程中，對于涉罪民營企業(yè)家應(yīng)當(dāng)平等適用。這就要求司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確把握“認(rèn)罪”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于“認(rèn)罪”的評價標(biāo)準(zhǔn)在于涉罪民營企業(yè)家對案件主要事實是否予以承認(rèn)。如果涉罪民營企業(yè)家認(rèn)可全案指控的主要事實，僅對案件的細(xì)節(jié)提出異議的，不應(yīng)當(dāng)影響“認(rèn)罪”的評判。同時，如果涉罪民營企業(yè)家對于案件的事實認(rèn)可，對于案件的定性有異議的，也符合“認(rèn)罪”的標(biāo)準(zhǔn)。在“認(rèn)罪”的基礎(chǔ)上，如果涉罪民營企業(yè)家同意量刑建議，簽署具結(jié)悔過書，對檢察機(jī)關(guān)建議判處的刑罰種類、幅度及刑罰執(zhí)行方式?jīng)]有異議的，法院應(yīng)當(dāng)按照檢察機(jī)關(guān)的建議對涉案民營企業(yè)家判處刑罰。如果涉罪民營企業(yè)家已經(jīng)“認(rèn)罪”，但對檢察機(jī)關(guān)的量刑建議存有異議，但在全案中配合司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證、認(rèn)罪態(tài)度好、沒有社會危險性等情形，對于符合速裁程序和簡易程序條件的，依法從速辦理；對于符合緩刑、免予刑事處罰的，依法適用緩刑及非刑罰處罰措施，體現(xiàn)“從寬”處理的結(jié)果。

五、民營企業(yè)應(yīng)當(dāng)合法依規(guī)營商，注重企業(yè)刑事合規(guī)體系的構(gòu)建

在營商環(huán)境優(yōu)化這一大的社會背景下，司法機(jī)關(guān)對于涉罪民營企業(yè)、民營企業(yè)家的處理應(yīng)適當(dāng)體現(xiàn)出刑事司法寬和的一面。但與此同時，民營企業(yè)、民營企業(yè)家也應(yīng)當(dāng)規(guī)范自身的經(jīng)營行為。改革開放初期各項制度尚未完善時，民營企業(yè)家可以大膽試、大膽闖，甚至有一定程度的違法行為也是能夠被時代所包容的。但如今，中國已經(jīng)進(jìn)入法治社會，各項制度均已建立之后，以往的一些經(jīng)營手段就必然會背離法治社會的要求。法治社會的基本要義就是一切行為均在既有規(guī)定框架內(nèi)運(yùn)行，這就要求民營企業(yè)家的經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)合法、依規(guī)，面對生產(chǎn)經(jīng)營中可能產(chǎn)生的刑事風(fēng)險，民營企業(yè)也應(yīng)當(dāng)逐步構(gòu)建企業(yè)的合規(guī)體系，特別是刑事合規(guī)體系，在事前做好風(fēng)險的防范、化解工作。

當(dāng)前，隨著刑法功能從懲罰性功能向預(yù)防性功能的轉(zhuǎn)變，風(fēng)險控制的基點前置化、風(fēng)險控制基點的多元化已成為當(dāng)前刑法的特點，國家通過將刑法規(guī)制內(nèi)容的前移，以“義務(wù)下沉”的方式將風(fēng)險控制的責(zé)任分配于企業(yè)組織體，因而企業(yè)經(jīng)營中面臨著比以往更多的注意義務(wù)[15]。諸如傳統(tǒng)的監(jiān)督管理過失行為，也越發(fā)體現(xiàn)出以結(jié)果為導(dǎo)向的處理傾向，危害結(jié)果的發(fā)生成為判定企業(yè)組織體主管人員刑事責(zé)任的重要依據(jù)[16]。而諸如“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”的設(shè)定，已經(jīng)通過刑法立法的規(guī)定來倒逼企業(yè)主動履行安全管理義務(wù)，這就要求企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中必須了解刑法的規(guī)定，了解自身經(jīng)營中可能面臨的刑事風(fēng)險。而傳統(tǒng)的企業(yè)合規(guī)更多關(guān)注的是合同內(nèi)容的修訂、企業(yè)糾紛的處理，難以觸及刑事風(fēng)險的預(yù)防。因而，刑事合規(guī)體系的構(gòu)建已成為民營企業(yè)防范化解刑事風(fēng)險的重要機(jī)制。

此外，從企業(yè)經(jīng)營治理的角度而言，刑事合規(guī)體系已不單單是一項風(fēng)險防控業(yè)務(wù)，而逐漸成為一種有效的公司治理模式。在傳統(tǒng)企業(yè)治理模式下，雖然企業(yè)的股東會、董事會、監(jiān)事會會形成相互制約的管理架構(gòu)，防止企業(yè)的實際控制人、高管損害企業(yè)利益或?qū)嵤┻`法行為，但我國的民營企業(yè)往往是以家族式企業(yè)或個人企業(yè)為主，在這種人合性大于資合性的企業(yè)中，企業(yè)內(nèi)部的制約機(jī)制能在多大程度上發(fā)揮作用無疑是一個疑問。而企業(yè)刑事合規(guī)制度的構(gòu)建則是從外部引入監(jiān)督力量，這種獨(dú)立于企業(yè)的法律監(jiān)督能夠?qū)镜闹卫砑軜?gòu)、業(yè)務(wù)規(guī)范進(jìn)行合規(guī)性審查，防范經(jīng)營過程中的刑事風(fēng)險。因而，刑事合規(guī)已經(jīng)不單單是一種風(fēng)險防控手段，更是一種企業(yè)治理模式。正因如此，2018年11月6日，國資委出臺的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》首先在中央企業(yè)中構(gòu)建合規(guī)委員會、法律事務(wù)部及合規(guī)團(tuán)隊，由企業(yè)副董事長擔(dān)任合規(guī)委員會主席，將企業(yè)合規(guī)業(yè)務(wù)作為企業(yè)治理中的重要組成部分。合規(guī)委員會通過加強(qiáng)對市場交易、安全環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)等重點領(lǐng)域的合規(guī)管理，控制經(jīng)營風(fēng)險。特別是央企在海外投資經(jīng)營的過程中，合規(guī)部門要通過深入研究所在國法律法規(guī)及相關(guān)國際規(guī)則，全面掌握禁止性規(guī)定，明確海外投資經(jīng)營行為的底線，嚴(yán)格防控刑事風(fēng)險。央企的率先試點企業(yè)合規(guī)制度也為民營企業(yè)構(gòu)建合規(guī)制度及刑事合規(guī)制度樹立了典范。

因而，優(yōu)質(zhì)的營商環(huán)境不僅需要國家政策的扶持、法治的保障，也需要民營企業(yè)家規(guī)范自身的經(jīng)營活動，逐漸樹立起風(fēng)險防范意識，在企業(yè)中構(gòu)建起合規(guī)體系，特別是刑事合規(guī)體系，將風(fēng)險防范于未然。

六、結(jié)語

本文總體上倡導(dǎo)的是一種寬和的刑事司法運(yùn)行方式，面對當(dāng)前國際社會背景日益復(fù)雜、國內(nèi)經(jīng)濟(jì)承受較大下行壓力的形勢，面對中國民營企業(yè)、民營企業(yè)家缺少預(yù)期、缺乏安全感的狀況，寬和的刑事司法是對之前過嚴(yán)的刑事司法的修復(fù)，且這種寬和的運(yùn)行方式也能夠為民營經(jīng)濟(jì)提供一個休養(yǎng)生息的法治環(huán)境。應(yīng)當(dāng)看到，刑事司法不只有嚴(yán)苛的面相，也可以擁有慈父般的眼神；刑事司法不只是打擊犯罪的手段，也可以為營商環(huán)境的優(yōu)化提供保障。