劉 靜，蔣婷婷

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

近年來，我國建立了多樣化的生態(tài)損害救濟方式。這既包含了蓬勃發(fā)展的訴訟模式，即通過兩大訴訟法和《環(huán)境保護法》的修改引入的環(huán)境公益訴訟和《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》與《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》 （以下簡稱《改革方案》）建立的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，亦包括了發(fā)展相對緩慢的公法救濟方式。

我國立法框架下并未明確多種方式的關(guān)系及其銜接，導(dǎo)致了實踐中的種種問題。首先，立法對私法手段的偏重導(dǎo)致了環(huán)保組織和檢察機關(guān)積極訴訟而行政機關(guān)消極卸責(zé)的情形。即使政府提起訴訟，也往往未窮盡所有行政救濟手段，而直接以平等民事主體身份提起訴訟時，存在行政職能私法化之嫌。其次，兩種私法手段，環(huán)境民事公益訴訟與生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟在訴訟標(biāo)的方面常具有同一性，但由不同主體提出，程序上也有所差異。二者關(guān)系為何，相關(guān)主體分別提起訴訟時如何確定順位，尚存疑問。實踐中就存在將案件合并審理，或中止公益訴訟優(yōu)先審理生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟等不同做法。

如何協(xié)調(diào)這些多元化的生態(tài)損害救濟方式，使得行政權(quán)、司法權(quán)在生態(tài)損害的預(yù)防和修復(fù)中各司其職已成為一個重要問題。本研究通過對這些救濟方式進行分析討論，以期為建立形式多元、內(nèi)容互補、系統(tǒng)協(xié)調(diào)的生態(tài)損害救濟體系提供借鑒。

1 現(xiàn)行生態(tài)損害救濟方式的局限

1.1 公法救濟方式的局限

《環(huán)境保護法》尚未建立統(tǒng)一的生態(tài)損害修復(fù)義務(wù)體系。我國目前對公法救濟方式的規(guī)定零星見于各環(huán)保單行法，主要體現(xiàn)為行政機關(guān)責(zé)令違法行為人限期治理、消除污染、支付治理費用等。但這類措施的適用受到較大限制。（1） 行政救濟的適用前提是有違法行為，若是合法行為導(dǎo)致的生態(tài)損害，行政救濟無法有效適用。（2）責(zé)令改正類的救濟方式適用范圍有限，且沒有明晰的損害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、修復(fù)基準(zhǔn)和方法。（3） 行政權(quán)的行使受到諸如管轄權(quán)等因素的限制，在境外主體導(dǎo)致污染或跨行政區(qū)域污染的情況下，行政機關(guān)也無法有效行使行政職權(quán)。另外，作為公法手段保障措施的行政處罰和強制執(zhí)行各有其缺陷[1]。而作為救濟手段的行政公益訴訟在訴訟資格和受案范圍上也受到較大限制。

1.2 生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的局限

我國立法框架下的私法救濟方式主要有兩種：《改革方案》下的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟。二路徑在適用中各有其局限，《改革方案》下的生態(tài)環(huán)境損害索賠在適用上存在如下問題：（1） 適用范圍過窄。從原環(huán)保部有關(guān)負(fù)責(zé)人對《改革方案》的解讀中可以看出，《改革方案》主要是為國家所有的自然資源受到損害時提供救濟[2]。我國目前對自然資源的劃分，存在國家所有、集體所有和無主資源三種類型，有的集體所有和無主資源也具有公共生態(tài)價值。在非國家所有自然資源的生態(tài)利益受到損害時，《改革方案》無法適用。（2） 《改革方案》授權(quán)地方政府制定具體的實施方案，但各地實施方案針對適用范圍預(yù)設(shè)了不同情形，范圍或?qū)捇蛘菀滓鸩煌貐^(qū)在適用不同救濟方式時的矛盾。

1.3 環(huán)境民事公益訴訟的局限

環(huán)境民事公益訴訟提供了生態(tài)損害私法救濟的另一個渠道。實踐中，請求恢復(fù)生態(tài)環(huán)境原狀和賠償修復(fù)費用、服務(wù)功能損失的這類案件也已經(jīng)成為環(huán)境民事公益訴訟案件的主要部分，如2017年3月最高法發(fā)布的十件環(huán)境公益訴訟典型案例，其中有八起涉及生態(tài)修復(fù)或賠償?shù)恼埱蟆５湓诎l(fā)展中也暴露出自身的局限：（1）對生態(tài)損害的救濟“治標(biāo)不治本”。環(huán)境功能和社會功能的修復(fù)，需要依靠行政機關(guān)通過依法履行環(huán)境保護義務(wù)、行使環(huán)境行政管理權(quán)來實現(xiàn)，而環(huán)境民事公益訴訟在促進政府履職方面的功能非常有限。（2）易導(dǎo)致司法權(quán)和行政權(quán)關(guān)系的錯位。在環(huán)境民事公益訴訟中，司法機關(guān)兼具了裁判者和部分執(zhí)法者的角色，司法機關(guān)在訴訟程序中享有實質(zhì)性的決定權(quán)，而行政機關(guān)更多的是充當(dāng)輔助者[3]。以司法程序的方式來完成本應(yīng)由行政機關(guān)履行的職責(zé)，易導(dǎo)致司法權(quán)過度介入到行政權(quán)領(lǐng)域[4]。

2 生態(tài)損害公私法救濟方式的順位

多元化救濟手段的并行使其銜接問題日益凸顯。相對于公法救濟方式，立法對私法方式更為偏重。這導(dǎo)致實踐中，社會組織和檢察機關(guān)在提起生態(tài)損害救濟訴訟方面十分積極，行政機關(guān)則常存在消極卸責(zé)，等待法院處理的情形。而法院在處理生態(tài)損害訴訟時，相對于行政機關(guān)，在損害認(rèn)定、救濟方式的選擇、修復(fù)行動的監(jiān)督上都缺乏專業(yè)性，影響到私法救濟方式的實效[5]。因此，明確公私法救濟方式的適用順位尤為重要。

生態(tài)損害的復(fù)雜性和嚴(yán)重性決定了對其救濟僅依靠某種單一的救濟工具存在較大困難。從生態(tài)損害救濟體系的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，無論是單獨依靠公法救濟，還是私法救濟，都容易陷入困境?；诖?，我國應(yīng)建立公私法救濟手段并用的復(fù)合救濟模式。在救濟體系的建立中，應(yīng)從克服各救濟模式自身局限的可行性入手，明確公私法手段的適用順位。

我國生態(tài)損害救濟的立法體系是私法先行、公法滯后的。公法手段的局限很大程度來源于立法的不發(fā)達，如綜合性的修復(fù)義務(wù)體系未能建立，行政公益訴訟的適用范圍、主體資格范圍狹窄等。但這些問題可以通過立法的完善來解決，如修改《環(huán)境保護法》或制定生態(tài)損害救濟的專門立法來建立修復(fù)義務(wù)體系。在現(xiàn)有環(huán)境行政公益訴訟的經(jīng)驗基礎(chǔ)上，建立多元主體參與、針對具體行政行為和事實行為性質(zhì)修復(fù)活動的行政公益訴訟制度并不存在體系化障礙。就保障措施而言，將來也可以通過建立委托強制執(zhí)行機制和協(xié)助強制執(zhí)行機制、探索建立重大案件行政強制先予執(zhí)行機制、構(gòu)建多元化的行政處罰體系來進一步加強[4]。然而，私法救濟中的問題不僅表現(xiàn)為立法技術(shù)的問題，更因為著眼于私益救濟的私法手段本身與著眼于公益保護的生態(tài)損害救濟本身的契合問題。當(dāng)訴訟主體提出救濟方案之后，由于法院職能和專業(yè)性的限制，仍然需要依靠行政機關(guān)的力量來執(zhí)行和監(jiān)督，容易造成司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系錯位。故而我國應(yīng)選擇以公法救濟為主、私法救濟為補充的復(fù)合救濟模式[6]。

3 生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟與環(huán)境民事公益訴訟的銜接

兩種私法手段的并行也帶來了銜接處理上的困惑。最高法公布的《關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》為解決這一問題進行了嘗試，但只規(guī)定了相關(guān)主體先后提起訴訟時的處理規(guī)則，而未明確一般意義上的適用順位，缺乏對整個生態(tài)損害救濟體系問題的全局性把握。有學(xué)者認(rèn)為，從二者關(guān)系來看，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟在本質(zhì)上屬于公益訴訟[7]，二者的銜接實際上是需要解決不同適格主體提起民事公益訴訟的順位問題。亦有學(xué)者認(rèn)為二者法律屬性不同，是兩類不同的訴訟[8]。本研究從生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟法律屬性著手，研究兩種訴訟的關(guān)系，為解決二者銜接問題提供指引。

3.1 生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的法律屬性

對生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)認(rèn)識不同，在很大程度上奠定了對其法律屬性的認(rèn)知爭議。目前學(xué)界主要存在“公益說”“私益說”“國益說”和“公私交錯說”這四種觀點，其中后三種學(xué)說都認(rèn)為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)是自然資源國家所有權(quán)。雖然邏輯起點一樣，但落腳點并不完全相同，后三種學(xué)說分別認(rèn)為該訴訟是基于所有權(quán)人身份，為了維護受損私權(quán)提起的訴訟[9]；體現(xiàn)為防御責(zé)任，而非傳統(tǒng)民法上填補責(zé)任的國益訴訟[10]；或兼具公私益雙重屬性的特殊類型的訴訟[11]。而“公益說”則認(rèn)為，生態(tài)環(huán)境的生態(tài)價值不能被私權(quán)性的所有權(quán)所囊括，故該訴訟是對環(huán)境公共利益的救濟[12]。

筆者認(rèn)為，生態(tài)損害侵犯的應(yīng)當(dāng)是一定范圍內(nèi)公民作為一個整體不可分的利益。該利益體現(xiàn)為社會大眾對于良好環(huán)境本身所享有的利益，即個體在良好環(huán)境中的生命健康、財產(chǎn)權(quán)、審美、娛樂等人格性利益[13]。這些利益的不可分性并不影響公眾作為一個整體對環(huán)境享有利益的民事利益屬性。換言之，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟實質(zhì)仍是對環(huán)境公共利益的救濟，在生態(tài)損害救濟體系中的定位應(yīng)當(dāng)是一種特殊的環(huán)境民事公益訴訟。

3.2 不同主體提起民事公益訴訟的順位

上文分析可見，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是由特定的行政機關(guān)提起的，針對較為嚴(yán)重污染事件導(dǎo)致生態(tài)損害要求賠償和修復(fù)的民事公益訴訟。要協(xié)調(diào)二者關(guān)系，主要是解決不同主體提起訴訟時的順位問題，這需要從不同主體的請求權(quán)基礎(chǔ)入手。民事公益訴訟實體層面的請求權(quán)基礎(chǔ)為社會大眾對良好環(huán)境所享有的整體性利益，在程序上則需解決哪些主體可以代表受損利益提起訴訟，其權(quán)利基礎(chǔ)為何的問題。

我國《憲法》規(guī)定國家具有環(huán)境保護義務(wù)，各單行環(huán)境法律也常規(guī)定由當(dāng)?shù)卣畬ξ廴痉乐位蛏鷳B(tài)保護實施統(tǒng)一監(jiān)督管理，并對當(dāng)?shù)丨h(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)。因此，國家是天然的公共利益代表主體，政府作為國家表示意志、發(fā)布命令和處理事務(wù)的機關(guān)，正是基于具體履行環(huán)境保護義務(wù)而享有提起民事公益訴訟的訴權(quán)及具體的救濟請求權(quán)?！董h(huán)境保護法》第五章則將賦予社會組織提起訴訟的權(quán)利視為保障公眾參與的一種途徑。

從公益代表性的序位來看，行政機關(guān)作為公共利益的代表，理論上的正當(dāng)性根植于社會契約論，現(xiàn)實正當(dāng)性的來源包括行政機關(guān)的產(chǎn)生方式、擁有國家預(yù)算撥款、在管轄領(lǐng)域的專業(yè)知識和信息等，尤其是具有法律規(guī)定的主動性和強制性，使得行政機關(guān)在維護公共利益方面具有社會組織所不具備的獨特優(yōu)勢[4]。社會組織提起環(huán)境民事公益訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)來源于公眾參與權(quán)，在公共利益的維護上具有補充、監(jiān)督職能。故而行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)有提起生態(tài)損害賠償類民事公益訴訟的優(yōu)先順位。

就檢察機關(guān)提起公益訴訟而言，檢察院辦理公益訴訟案件主要任務(wù)是發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，以維護國家利益和社會公共利益，督促適格主體依法行使公益訴權(quán)。其提起民事公益訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)即是憲法賦予的法律監(jiān)督職權(quán)，而不是行政機關(guān)、社會組織直接作為公共利益的代表和維護主體。其在公益訴訟中屬于補位性質(zhì)，只有在適格主體都未行使公益訴權(quán)時才從監(jiān)督轉(zhuǎn)向主動尋求救濟，應(yīng)屬于民事公益訴訟起訴主體的第三順位。

4 生態(tài)損害救濟體系的重構(gòu)

我國目前公私法救濟手段并行，實踐中偏重私法救濟方式，出現(xiàn)行政職權(quán)民事化和司法權(quán)行政化的問題。未來立法應(yīng)完善順位機制，明確公私法救濟手段的適用關(guān)系，以公法手段為主、私法手段為補充，充分發(fā)揮行政機關(guān)的職能。當(dāng)行政機關(guān)救濟不力時，應(yīng)當(dāng)存在相應(yīng)的補充救濟措施。這種救濟不力體現(xiàn)在兩個方面：行政機關(guān)未采取行政救濟手段或不提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟；或者行政機關(guān)雖然采取了相應(yīng)措施，但未能將受損生態(tài)修復(fù)到基線狀態(tài)，為公共利益提供足夠保護。本研究分別就這兩種情況進行分析，以構(gòu)建相應(yīng)的補救體系。

4.1 行政機關(guān)未采取措施

行政機關(guān)未采取措施的情形可分為兩種：一是未履行行政職責(zé)，要求義務(wù)主體采取修復(fù)措施或組織實施修復(fù)，二是未提起生態(tài)環(huán)境損害賠償之訴。首先，在行政機關(guān)未履行行政職責(zé)的情形下，可通過環(huán)境行政公益訴訟監(jiān)督其履職。此時應(yīng)注意以下兩方面問題：（1） 賦予環(huán)保社會組織提起環(huán)境行政公益訴訟的原告主體資格，充分發(fā)揮訴訟主體多元化的監(jiān)督作用，否則環(huán)保組織只能通過提起民事訴訟來迂回地尋求救濟。（2）應(yīng)拓寬行政公益訴訟的受案范圍，在一定程度上納入對事實行為的審查。如此，才能將行政機關(guān)未經(jīng)行政命令或代履行程序，自行組織實施的修復(fù)行為納入審查范圍。

其次，行政機關(guān)可能窮盡了行政程序也未能為生態(tài)損害提供有效救濟，或因為缺乏授權(quán)、管轄權(quán)等原因，而無法啟動行政程序。此時，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟為其提供了另一條救濟路徑。如果行政機關(guān)不啟動生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，能否如前一種情形，通過行政訴訟進行救濟？這涉及到對提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟行為的定性。一般而言，行政不作為是指行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的行為[14]，或行政主體負(fù)有某種法定的作為義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)且可能為之的情況下，卻不履行或拖延履行的一種行為形式[15]。行政主體實現(xiàn)其法定職責(zé)或義務(wù)的方式應(yīng)當(dāng)是通過行政行為，盡管學(xué)界對何為行政行為及其構(gòu)成要件的認(rèn)識存在最廣義說、廣義說、狹義說和最狹義說等爭議，但行政權(quán)的行使作為行政行為的必要要件已達成共識[16]。行政機關(guān)提起訴訟的行為不屬于行使行政權(quán)的范疇，故而難以就其不提起生態(tài)環(huán)境損害賠償之訴的行為進行行政訴訟審查。此時，應(yīng)允許其他適格主體提起民事公益訴訟，對生態(tài)損害進行救濟。

4.2 行政機關(guān)作為但未達到應(yīng)有修復(fù)狀態(tài)時

生態(tài)損害的行政救濟不力還可能表現(xiàn)為，雖然政府已經(jīng)履行相應(yīng)職責(zé)，但并未達到應(yīng)有的修復(fù)狀態(tài)。此時，亦可通過公益訴訟予以救濟。

針對政府的組織修復(fù)行為，相關(guān)主體可以提起行政公益訴訟（包括訴前程序）。政府發(fā)布的行政命令是對特定相對人課以義務(wù)的具體行政行為，代履行作為行政強制執(zhí)行的一種，納入司法審查范圍也無疑義。通過將受案范圍放寬至事實行為，使政府在未采取此兩種措施的情形下，自行組織實施的修復(fù)納入行政訴訟審查范圍，從而在行政修復(fù)不力情形下提供補救措施。根據(jù)《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》第五條規(guī)定，我國環(huán)境行政公益訴訟將對不作為的認(rèn)定拓寬至包含履職不適當(dāng)，并確認(rèn)了“行為加結(jié)果”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即從行政主體是否采取有效措施制止違法行為、是否全面運用行政監(jiān)管手段、國家或公共利益是否得到有效保護來進行判斷。在此標(biāo)準(zhǔn)下，即使行政機關(guān)采取了責(zé)令修復(fù)或自行組織實施修復(fù)等行政手段，但受損公共利益未能得到有效保護時，行政機關(guān)仍會被認(rèn)定為不作為，適格主體可對之提起行政不作為之訴。

實踐中還存在如常州毒地案的情形，政府組織修復(fù)工作，但環(huán)保組織認(rèn)為其修復(fù)并不能消除危險、保護公共利益，故而直接對污染者或破壞者提起民事訴訟。值得注意的是，在民事訴訟中，法院很難審查政府行政活動，包括組織修復(fù)這一事實行為的合法性。即使法院認(rèn)為修復(fù)未能使公益得到足夠保護，而要求企業(yè)進行新的修復(fù)工作，也會使之與行政活動處于潛在沖突之中。故而，在政府采取措施不足以修復(fù)受損生態(tài)時，應(yīng)通過行政訴訟予以救濟，而非由其他主體再另行啟動民事訴訟。

5 結(jié)語

生態(tài)損害救濟方式及主體的多元化，對生態(tài)保護具有重要意義，然而這些救濟方式各有其局限性，其并存也帶來實踐操作中的困惑。在未來的制度完善中，應(yīng)建立以公法救濟為主導(dǎo)、私法救濟為補充的復(fù)合救濟模式，兩種私法救濟方式的關(guān)系也應(yīng)厘清，并在具體適用上明確三類原告提起訴訟的順位關(guān)系。重構(gòu)生態(tài)損害救濟體系，首先需要在未來立法中明確行政救濟與其他救濟方式的適用關(guān)系。以窮盡行政救濟為原則，在行政救濟無法適用時，轉(zhuǎn)向民事公益訴訟救濟；在行政救濟不力時，運用其他方式予以補救。具體表現(xiàn)為當(dāng)政府不履行行政監(jiān)管職責(zé)時或修復(fù)未達足以保護公益程度時，由檢察機關(guān)或社會組織提起環(huán)境行政公益訴訟以督促政府依法履職；當(dāng)政府不啟動生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟時，由其他符合條件的主體提起民事公益訴訟予以救濟。

（編輯：周利海）

Reconstruction of Remediation System for Ecological Damage

Liu Jing,Jiang Tingting
（Law School,Wuhan University,Wuhan Hubei 430072,China）

Abstract：A variety of methods coexist in remediating ecological damage in China,which are dominated by private law approaches.The lack of coordination between varies methods also attracted broad academic attention.According to the analysis of the characteristics and limitations of different relief methods,a mixed mode should be adopted,dominated by public law approach and supplemented by private law approaches.The coordination between them is actually the order of different subjects to bring such civil litigations.Based on the analysis of diversified relief methods,suggestions were put forward for the reconstruction of the relief system for ecological damage,starting with clarifying the applicable relationship of public and private law relief methods and the establishment of remedial measures when administrative relief is ineffective.

Key words：ecological damage,administrative remediation,compensation litigation for ecological environment damage,environmental public interest litigation,remediation system