我國(guó)宅基地使用權(quán)退出路徑研究
——基于宅基地三權(quán)分置的權(quán)利構(gòu)架分析

周萍萍

（暨南大學(xué)，廣東 廣州 510632）

一、問題緣起

農(nóng)村土地法律制度對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展有著重要的作用，我國(guó)農(nóng)村土地的法律制度長(zhǎng)期以來與我國(guó)的土地政策緊密關(guān)聯(lián)。2014年，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第七次會(huì)議審議了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》，對(duì)農(nóng)村土地制度改革試點(diǎn)進(jìn)行了頂層設(shè)計(jì)——“堅(jiān)持土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損三條底線，在試點(diǎn)基礎(chǔ)上有序推進(jìn)”。2015年國(guó)務(wù)院會(huì)議通過《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在北京市大興區(qū)等33個(gè)試點(diǎn)縣行政區(qū)內(nèi)暫停調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，決定在北京大興區(qū)等33個(gè)地方進(jìn)行農(nóng)村宅基地制度改革的嘗試；2018年中央一號(hào)文件《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出探索宅基地之所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)三權(quán)分置的主張。2019年全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)通過《中華人民共和國(guó)土地管理法》修正案（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》），明確規(guī)定“國(guó)家允許進(jìn)城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵(lì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅”。

鑒于宅基地大量閑置與無地分配給新農(nóng)戶兩種矛盾狀態(tài)并存的現(xiàn)實(shí)情況，為落實(shí)“適度放活宅基地使用權(quán)”的政策導(dǎo)向，筆者認(rèn)為宅基地使用權(quán)問題還值得作進(jìn)一步的研究，宅基地使用權(quán)在具體的三權(quán)分置之權(quán)利構(gòu)架下，處于何種法律地位，在權(quán)利構(gòu)架設(shè)置中應(yīng)當(dāng)怎樣發(fā)揮既增加農(nóng)戶財(cái)產(chǎn)性收入又不削弱對(duì)農(nóng)戶的生存保障的法律效果，要解決這個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)從厘清農(nóng)村土地的權(quán)屬關(guān)系著手，弄清土地所有制度中“土地集體所有權(quán)—宅基地使用權(quán)”二分法構(gòu)造中的權(quán)利關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，根據(jù)宅基地三權(quán)分置對(duì)宅基地使用權(quán)進(jìn)行改造，并明晰三權(quán)之間的關(guān)系，才能為宅基地使用權(quán)的退出掃清理論障礙，實(shí)現(xiàn)放活宅基地使用權(quán)的目的，追求提高土地資源的利用效率、保障農(nóng)戶權(quán)益有增無減的效果。

二、三權(quán)分置權(quán)利構(gòu)架

（一）承繼宅基地“所有權(quán)——使用權(quán)”分離制度的成果

《中華人民共和國(guó)憲法》第十條規(guī)定宅基地屬于集體所有、《土地管理法》第九條亦規(guī)定宅基地屬于農(nóng)民集體所有，毋庸置疑宅基地的所有權(quán)屬于集體。而宅基地使用權(quán)在我國(guó)法律體系中被規(guī)定在《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》用益物權(quán)章節(jié)下，因此會(huì)產(chǎn)生如下聯(lián)想：將宅基地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)聯(lián)系起來，認(rèn)為宅基地使用權(quán)是宅基地所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，因此默認(rèn)了宅基地使用權(quán)是由宅基地所有權(quán)派生出來的，再借助財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，便順理成章地認(rèn)為宅基地所有者亦應(yīng)該被賦予處分宅基地的權(quán)能，進(jìn)而站在財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度呼吁宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，回復(fù)宅基地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。看似合理，細(xì)讀便發(fā)現(xiàn)仍有不妥，以宅基地為客體，依照法律規(guī)定宅基地的所有人為農(nóng)民集體，但是宅基地使用權(quán)是農(nóng)戶的權(quán)利，根據(jù)用益物權(quán)基于所有權(quán)者授權(quán)的法律邏輯，那么農(nóng)戶對(duì)宅基地的使用權(quán)應(yīng)該是農(nóng)民集體授予的權(quán)利。但是，現(xiàn)實(shí)情況并非如此，在現(xiàn)行法律規(guī)定中，符合一定的身份條件、提交申請(qǐng)、政府批準(zhǔn)便可以獲得宅基地的使用權(quán)，由此可見宅基地的獲得是經(jīng)過行政程序而實(shí)現(xiàn)的，而宅基地的喪失也存在相應(yīng)的條件和類似的程序，并不存在農(nóng)民集體可以根據(jù)自己的自由意志來處分宅基地的可能性。中國(guó)的宅基地法律設(shè)計(jì)不以宅基地所有者的權(quán)利為中心問題，而是關(guān)注宅基地由誰進(jìn)行利用。宅基地所有權(quán)與使用權(quán)之間的關(guān)系并非我們對(duì)待其他所有權(quán)與使用權(quán)之間的所有人允許他人使用自己之物的關(guān)系一般，要考究宅基地所有權(quán)與使用權(quán)之間的關(guān)系，還要把目光放在我國(guó)宅基地制度的演變歷史上。

1950年土地改革完成，《中華人民共和國(guó)土地改革法》規(guī)定，“沒收和征收得來的土地，統(tǒng)一地、公平合理地分配給無地少地的貧苦農(nóng)民所有”，在中國(guó)歷史上有且僅有一次出現(xiàn)了短暫的宅基地歸屬于農(nóng)民所有；到了1956年農(nóng)民帶著土地加入人民公社，1962年《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》明確規(guī)定生產(chǎn)隊(duì)范圍內(nèi)的土地都屬于生產(chǎn)隊(duì)所有，包括自留地、宅基地、自留山等。此后，在制定法或者政策法①在向勇的著作《中國(guó)宅基地立法基本問題研究》中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第99頁(yè)介紹了宅基地政策法的概念及客觀存在及其法理，其中這樣描述政策法：在研究中國(guó)宅基地立法之法時(shí)，還需要注意研究立法之法的特色，即中國(guó)的立法之法于西方國(guó)家不同，除了權(quán)利機(jī)關(guān)制定的法律之外，還包括權(quán)利機(jī)關(guān)制定的政策法。筆者認(rèn)為中國(guó)的宅基地立法離不開我國(guó)的國(guó)家政策，并且由于特殊的歷史原因政策對(duì)宅基地的調(diào)整是必不可少的，加之政策對(duì)宅基地的調(diào)整依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障，與法律約束力同效，因此筆者也認(rèn)可政策法一說。上中國(guó)的宅基地是集體所有、農(nóng)戶占有的制度安排，而“宅基地使用權(quán)”一詞最早出現(xiàn)在1963年中共中央發(fā)布的《關(guān)于各地對(duì)社員宅基地問題作一些補(bǔ)充決定的通知》②《關(guān)于各地對(duì)社員宅基地問題作一些補(bǔ)充決定的通知》：……（二）宅基地上的附著物，如房屋、樹木、廠棚、豬圈、廁所等永遠(yuǎn)歸社員所有，社員有買賣或租賃房屋的權(quán)利。房屋出賣以后，宅基地的使用權(quán)即隨之轉(zhuǎn)移給新房主，但宅基地的所有權(quán)仍歸生產(chǎn)隊(duì)所有。 ……。從1962年開始，明確宅基地歸屬于集體，卻未賦予集體占有、收益和處分宅基地的權(quán)利，集體既不能根據(jù)自己的意愿要求農(nóng)戶退回宅基地，更不能擅自改變宅基的用途。反而在規(guī)定宅基地歸集體所有后，集體便有了幫助農(nóng)民解決住房問題的義務(wù)，在《關(guān)于各地對(duì)社員宅基地問題作一些補(bǔ)充決定的通知》中，特別規(guī)定了“社員需要建新房又沒有宅基地時(shí)，由本戶申請(qǐng)，經(jīng)社員大會(huì)討論同意，由生產(chǎn)隊(duì)同意規(guī)劃，幫助解決”③《關(guān)于各地對(duì)社員宅基地問題作一些補(bǔ)充決定的通知》第二條第（三）款。。

隨著社會(huì)的發(fā)展，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，放開了宅基地的取得的主體條件，城鎮(zhèn)居民也可以申請(qǐng)農(nóng)村宅基地，因此城鄉(xiāng)居民建造房屋占用了一定面積的耕地。為了控制占用耕地建房的數(shù)量，該條例規(guī)定禁止宅基地進(jìn)入市場(chǎng)，并且規(guī)定了詳細(xì)的宅基地取得的審批制度。此后，為了強(qiáng)化對(duì)宅基地的管理，整治亂占耕地、濫用土地的情況，1986年頒布了《土地管理法》，1988年、2004年、2019年相繼進(jìn)行了修訂，對(duì)宅基地開啟了強(qiáng)化的行政管理模式，土地管理法規(guī)定了非法占用土地的處罰措施，進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)范宅基地審批程序，取消了城鎮(zhèn)居民取得宅基地的資格等等。宅基地行政管理立法頻繁出臺(tái)、中共中央和國(guó)務(wù)院對(duì)管理宅基、保護(hù)耕地的制度通知也接踵而來。

在法律確立了宅基地歸屬于集體之后，宅基地的歸屬就再也沒有發(fā)生過改變，并且集體的所有權(quán)也從未被拿來與其他物的所有權(quán)相提并論。在我國(guó)，之所以強(qiáng)調(diào)宅基地所有權(quán)歸屬于集體，意在避免出現(xiàn)土地私有的情況，防止土地兼并的歷史重演。與國(guó)家所有相比較而言，農(nóng)村土地歸集體所有，更能保障農(nóng)民耕者有其田，為農(nóng)民的生存創(chuàng)造更有利的條件，概而言之，土地屬于集體所有是由我國(guó)的特殊歷史條件決定的。因此在我們國(guó)家形成的集體土地所有權(quán)跟西方國(guó)家引進(jìn)來的所有權(quán)的涵義有很大的差異。從上面介紹的土地管理制度來看，我國(guó)宅基地歸屬于集體所有，此種所有權(quán)①王超在文章《農(nóng)村土地雙層經(jīng)營(yíng)體制的物權(quán)重述》，湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)2019年4月第31卷2期，提到集體所有權(quán)主體明確，但是需要從“公”、“私”兩個(gè)層面來具體闡述該所有權(quán)。的本質(zhì)上應(yīng)歸類為一種管理權(quán)，而不單純是一種財(cái)產(chǎn)上的所有權(quán)。

宅基地所有權(quán)不同于我們通常理解的所有權(quán)，集體作為所有人并不享有所有權(quán)的完整的權(quán)能。鑒于宅基地使用權(quán)基于法律規(guī)定，而不是來源于宅基地的所有權(quán)，即宅基地的使用權(quán)不是由宅基地所有權(quán)派生出來的，那么宅基地使用權(quán)與宅基地所有權(quán)之間應(yīng)該是什么關(guān)系？所有權(quán)解決的是歸屬問題，從現(xiàn)實(shí)的角度來講，宅基地歸于集體有利于我國(guó)的社會(huì)穩(wěn)定，農(nóng)民將精力放在生產(chǎn)上面，鞏固建國(guó)初期的革命成果，改善農(nóng)民的生活條件，也為農(nóng)民的生活提供了一份基本的保障。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展方向來看，我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，我們堅(jiān)定自己的共產(chǎn)主義信仰，土地歸于集體所有，我們把精力主要放在如何高效利用土地上面，更有利于我們實(shí)現(xiàn)祖國(guó)復(fù)興、祖國(guó)繁榮昌盛的夢(mèng)想。無論是從歷史的角度還是制度的層面，宅基地集體所有與宅基地使用權(quán)都應(yīng)該看作是兩個(gè)相對(duì)平行的權(quán)利，具有相互獨(dú)立性的權(quán)利，派生關(guān)系和隸屬關(guān)系都在很大程度上被地弱化。

此種關(guān)系下，宅基地所有權(quán)的功能在于政治治理，而宅基地的使用權(quán)則在于發(fā)揮社會(huì)保障功能，二者實(shí)質(zhì)上的目標(biāo)一致，但是在私法權(quán)利關(guān)系上則聯(lián)系不大，因此存在兩權(quán)分離的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（二）三權(quán)分置下的宅基地使用權(quán)

1.改造宅基地使用權(quán)應(yīng)突顯財(cái)產(chǎn)屬性

2018年黨中央在《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》提出探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”的政策。在“三權(quán)分置”的框架下，宅基地的資格權(quán)、使用權(quán)、所有權(quán)的關(guān)系尤為重要，將影響各項(xiàng)權(quán)利的流轉(zhuǎn)權(quán)能。三權(quán)分置應(yīng)當(dāng)在宅基地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)兩權(quán)分離的基礎(chǔ)上，進(jìn)行權(quán)利架構(gòu)改造②姜楠，《宅基地“三權(quán)”分置的法構(gòu)造及其實(shí)現(xiàn)路徑》，南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2019年5月底第19卷第3期。，在新的權(quán)利架構(gòu)下依然要堅(jiān)定宅基地所有權(quán)屬于集體所有的立場(chǎng)。雖然在我國(guó)法律和政策中早已經(jīng)明確宅基地使用權(quán)的取得群體限于農(nóng)村集體的農(nóng)戶，并對(duì)取得的申請(qǐng)條件以及程序都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，且明文規(guī)定農(nóng)民可以申請(qǐng)宅基地用來修建房屋及其他輔助性設(shè)施，換言之現(xiàn)行法已經(jīng)對(duì)取得宅基地的資格條件和宅基地的利用方向都作了相關(guān)規(guī)定，但是資格權(quán)卻是一個(gè)首次出現(xiàn)的權(quán)利表述，由兩權(quán)分離改造為三權(quán)分置，所有權(quán)的內(nèi)涵不宜作重新定義，應(yīng)承繼兩權(quán)分離狀態(tài)下的獨(dú)具我國(guó)特色的宅基地所有權(quán)內(nèi)容。至于資格權(quán)和使用權(quán)的分置，目前學(xué)者們的研究討論中，主要有以下兩種分置的方法：

其一，在原來所有權(quán)和使用權(quán)分離的基礎(chǔ)上，從原來的宅基地使用權(quán)派生出宅基地資格權(quán)，形成所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)的三權(quán)分置③程秀建，《宅基地資格權(quán)的權(quán)屬定位與法律制度供給》，《政治與法律》2018 年第 8 期。。在此建構(gòu)方法下，資格權(quán)與使用權(quán)是派生與被派生的關(guān)系，需要考慮該種派生關(guān)系是否符合法理，《物權(quán)法》將宅基地使用權(quán)歸在用益物權(quán)下，那么用益物權(quán)是否還能分離出一個(gè)權(quán)利，沒有爭(zhēng)議的是用益物權(quán)派生債權(quán)，但是若將三權(quán)分置下宅基地使用權(quán)定性為債權(quán)，由于債權(quán)的相對(duì)性及短時(shí)效性，其與土地的建設(shè)的長(zhǎng)期穩(wěn)定的需要不相適應(yīng)。并且，資格權(quán)與使用權(quán)在法理上應(yīng)當(dāng)解釋為先有資格權(quán)，再根據(jù)資格權(quán)而獲得使用權(quán)，這才符合邏輯和我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況。因此此種構(gòu)建方式當(dāng)被摒棄。

其二，以新設(shè)的方式改造原來的宅基地使用權(quán)，新設(shè)的方式類比公司法中的新設(shè)分立公司中的新設(shè)方法。采用此種方法，在肯定宅基地所有權(quán)歸屬于集體的前提下，將帶有身份屬性內(nèi)容的資格權(quán)與側(cè)重財(cái)產(chǎn)屬性的使用權(quán)有效分離開來。不管資格權(quán)定性為身份權(quán)還是附帶身份屬性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，都可以起到分置前宅基地使用權(quán)的社會(huì)保障功能；在身份關(guān)系從使用權(quán)剝離之后，宅基地使用的財(cái)產(chǎn)屬性才行被凸顯出來，發(fā)揮增加農(nóng)戶財(cái)產(chǎn)性收入的效用。

2.宅基地使用權(quán)與資格權(quán)既獨(dú)立又聯(lián)系緊密

宅基地資格權(quán)與使用權(quán)雖然應(yīng)當(dāng)被區(qū)分，它們既是相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系，又是聯(lián)系十分緊密的兩種權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為三權(quán)分置下重新構(gòu)造出來的宅基地使用權(quán)是資格權(quán)派生出來的次級(jí)使用權(quán)，筆者認(rèn)為此種立法設(shè)置不能一針見血地回應(yīng)三權(quán)分置“落實(shí)宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”的內(nèi)在要求。應(yīng)當(dāng)解讀為農(nóng)戶資格權(quán)和宅基地使用權(quán)彼此相對(duì)獨(dú)立但又緊密聯(lián)系的平行的權(quán)利，而不存在派生的關(guān)系，否則與原來的所有權(quán)和宅基地使用權(quán)的兩權(quán)分離區(qū)別不大，只是將原來的使用權(quán)換成資格權(quán)的名稱，在資格權(quán)再設(shè)一項(xiàng)使用的權(quán)能，試圖通過迂回的途徑達(dá)到改革的效果，徒增了一層法律關(guān)系，卻依然不能避免含糊農(nóng)戶資格與宅基地使用權(quán)之間的相對(duì)獨(dú)立性的狀況。

改造后的宅基地使用權(quán)與資格權(quán)緊密相連，宅基地屬于集體所有，而集體中的農(nóng)戶享有宅基地資格權(quán)，農(nóng)戶根據(jù)法律的規(guī)定申請(qǐng)而獲得宅基地的，當(dāng)然地享有宅基地使用權(quán)，此體現(xiàn)為使用權(quán)與資格權(quán)之間的緊密性。而相對(duì)獨(dú)立性在于，有資格權(quán)的農(nóng)戶獲得宅基地使用權(quán)后，農(nóng)戶可以自己使用宅基地，但是如果僅限于農(nóng)戶自己使用就體現(xiàn)不出三權(quán)分置的智慧，農(nóng)戶既可以自己使用宅基地也可以將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于他人。農(nóng)村集體的農(nóng)戶在有資格權(quán)作為保障之后，宅基地使用權(quán)作為法定的用益物權(quán)，應(yīng)該賦予其主要發(fā)揮經(jīng)濟(jì)效用的收益權(quán)能。宅基地資格權(quán)和使用權(quán)“分工”明確后，應(yīng)當(dāng)朝著有利于宅基地使用權(quán)在放開流轉(zhuǎn)的過程中不至于損害農(nóng)戶的利益的方向進(jìn)行設(shè)計(jì)。在保障農(nóng)戶利益的基礎(chǔ)上，盤活農(nóng)村宅基地使用權(quán)，有效處置閑置宅基地。

三、宅基地使用權(quán)的退出途徑

如上所述，宅基地所有權(quán)是一種特殊的所有權(quán)，有著強(qiáng)烈的管理色彩，這種立法選擇是符合我國(guó)社會(huì)需要的。在面對(duì)我國(guó)農(nóng)村出現(xiàn)大量閑置住宅的國(guó)情，“三權(quán)分置”的土地政策精神應(yīng)運(yùn)而生，對(duì)宅基地權(quán)利進(jìn)行了重新的改造之后，宅基地使用權(quán)被單獨(dú)分置出來，剝離了身份內(nèi)容后，可以增強(qiáng)其財(cái)產(chǎn)的屬性，為農(nóng)村閑置宅基地和空閑住宅的有效利用提供了新的途徑。閑置資源的權(quán)利人占有資源，而將資源有效利用起來，需要市場(chǎng)的介入。宅基地進(jìn)入市場(chǎng)需要謹(jǐn)慎對(duì)待，從閑置宅基地的權(quán)利人的角度來看，只有他退出了宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)才能流轉(zhuǎn)到被有效利用的位置上，為充分探索有效利用宅基地資源，本文所研究的宅基地使用權(quán)的退出途徑，對(duì)退出的理解采用較為廣義的解釋，既包含將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，也包括將宅基地使用權(quán)退回集體。

（一）宅基地使用權(quán)的出租

由于宅基地使用權(quán)由集體的農(nóng)戶初始擁有，并且現(xiàn)狀是宅基地已經(jīng)分配到具體的農(nóng)戶，因此宅基地使用權(quán)的出租有兩種形式，一是農(nóng)戶將在宅基地上建好的空閑房屋全部出租給他人，實(shí)際上宅基地使用權(quán)由該他人使用，根據(jù)“房地一體”原則，應(yīng)當(dāng)由法規(guī)作出規(guī)定，承租人對(duì)宅基地使用權(quán)享有法定租賃權(quán)；另一種是將宅基地上的住房拆除后，將宅基地出租于他人用于建造住房。宅基地出租，農(nóng)戶的宅基地資格權(quán)不會(huì)因此而受到影響，宅基地資格權(quán)具有身份屬性，不會(huì)隨著財(cái)產(chǎn)權(quán)——宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓而發(fā)生轉(zhuǎn)移，所以租戶也不因此而享有宅基地資格權(quán)。關(guān)于租賃期間的問題應(yīng)當(dāng)符合合同法的調(diào)整規(guī)則。

（二）宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓

2014年中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第七次會(huì)議的《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》在改革完善農(nóng)村宅基地制度中明確指出“探索進(jìn)城落戶農(nóng)民在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓宅基地”的改革方向。2015年，《深化農(nóng)村改革綜合性實(shí)施方案》提出：“宅基地制度改革的基本思路是：在保障農(nóng)戶依法取得的宅基地用益物權(quán)基礎(chǔ)上，改革完善農(nóng)村宅基地制度，探索農(nóng)民住房保障新機(jī)制，對(duì)農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)作出明確界定，探索宅基地有償使用制度和自愿有償退出機(jī)制，探索農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓的有效途徑?！庇纱丝梢?，2014年的方向是宅基地在農(nóng)村集體內(nèi)部的轉(zhuǎn)讓，2015年的基本思路是宅基地使用權(quán)的自愿退出及農(nóng)民住房的流轉(zhuǎn)，并沒規(guī)定限定在農(nóng)村集體內(nèi)部成員之間的流轉(zhuǎn)?？偟膩碚f，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓涉及兩種途徑，第一種，在集體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)；第二種，農(nóng)民將享有所有權(quán)的房屋轉(zhuǎn)讓給他人，根據(jù)“地隨房走”的規(guī)則，宅基地使用權(quán)會(huì)隨著宅基地上住房的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，農(nóng)戶住宅的受讓人因此會(huì)取得宅基地使用權(quán)。兩種方法都可以使得宅基地使用權(quán)的原權(quán)利人通過讓渡宅基地使用權(quán)的方式退出宅基地使用權(quán)的主體。這也不失為有效利用空置宅基地的途徑。

此種情況下的宅基地使用權(quán)與資格權(quán)之間的關(guān)系較為復(fù)雜。宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，農(nóng)戶的宅基地資格權(quán)是否受到影響取決于資格權(quán)的性質(zhì)。目前學(xué)界對(duì)資格權(quán)的性質(zhì)眾說紛紜，從解讀政策精神的角度看，宅基地資格權(quán)主要是保障申請(qǐng)宅基地的主體限定于農(nóng)村集體農(nóng)戶，而不擴(kuò)展到城鎮(zhèn)居民，為盤活農(nóng)村閑置土地，適當(dāng)放寬宅基地流轉(zhuǎn)奠定了基礎(chǔ)。筆者比較認(rèn)同資格權(quán)作為成員權(quán)①宋志紅：《宅基地“三權(quán)分置”的法律內(nèi)涵和制度設(shè)計(jì)》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第4期（總第210期）。的觀點(diǎn)，資格權(quán)作為一種成員權(quán)，其與宅基地使用權(quán)有緊密的聯(lián)系，但是我們不能忽略三權(quán)分置下，兩者始終是相互獨(dú)立的兩種不同性質(zhì)的權(quán)利，宅基地資格權(quán)不會(huì)僅僅因?yàn)檎厥褂脵?quán)的轉(zhuǎn)讓而喪失，宅基地使用權(quán)受讓者也不會(huì)因此而取得宅基地資格權(quán)。宅基地在農(nóng)村集體成員中進(jìn)行初始分配，受讓宅基地使用權(quán)者并不會(huì)因?yàn)檎厥褂脵?quán)的取得而獲得集體成員的身份，出讓的農(nóng)戶也尚未喪失集體成員的身份，該農(nóng)村集體所有的土地不只有宅基地還有耕地、經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地等，該出讓者依然以集體成員的身份對(duì)集體土地的收益享有分享的權(quán)利。已經(jīng)明確了的是宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，該農(nóng)戶不能再申請(qǐng)宅基地，這并非宅基地資格權(quán)會(huì)隨著宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移而喪失，即使沒有轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，按照“一戶一權(quán)”原則，該農(nóng)戶亦不得再申請(qǐng)宅基地。因此轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)者不能再申請(qǐng)宅基地并不是因?yàn)橘Y格權(quán)隨之轉(zhuǎn)移了，而是由于宅基地資格權(quán)業(yè)已實(shí)現(xiàn)。宅基地使用權(quán)的受讓者不因此而獲得資格權(quán)，因?yàn)樵谡厝龣?quán)分置的權(quán)利架構(gòu)下，宅基地使用權(quán)與集體成員的身份并不具備天然相關(guān)的關(guān)系。

（三）宅基地退回集體

2019年8月27日頒布的《土地管理法》第六十二條第六款，明確規(guī)定“國(guó)家允許進(jìn)城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵(lì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅”。依據(jù)該條文，農(nóng)村村民自愿有償退出宅基地必須滿足已經(jīng)進(jìn)城落戶，這無疑是為了降低農(nóng)民退出宅基地后無生活保障的風(fēng)險(xiǎn)。很多學(xué)者往往只關(guān)注該款的前半句，而忽略了對(duì)后半句的研究。該條款的主旨在于盤活利用閑置宅基地和閑置住宅，而前半段不僅提供了一種途徑，而且還指示著盤活利用閑置宅基地和住宅時(shí)同時(shí)應(yīng)當(dāng)以保障農(nóng)民的生活不降低為底線。因此宅基地退回集體的具體模式應(yīng)當(dāng)是多種的。根據(jù)是否有償可以分成有償退回和無償退回。無論是有償退回抑或是無償退回，都應(yīng)當(dāng)遵循農(nóng)戶的意愿。

將宅基地退回集體究竟是有償還是無償，筆者認(rèn)為這要看被退回的宅基地被如何重新利用。如果被退回的宅基地可以復(fù)墾，經(jīng)過驗(yàn)收合格之后轉(zhuǎn)化成耕地，那么集體可以將耕地承包給農(nóng)戶。被退回的宅基地也可以根據(jù)鄉(xiāng)村規(guī)劃轉(zhuǎn)化為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地；除此之外，被退回的宅基地還可能不改變?cè)瓉硪?guī)劃的用途，集體視其他農(nóng)戶的申請(qǐng)情況而將該宅基地進(jìn)行再一次的分配。根據(jù)不同的再利用方向，以及利用的主體是否同一來決定退回宅基地是否有償。

1.宅基地退回集體，依然用作宅基地

農(nóng)民進(jìn)城落戶或者有多處宅基地的，可以將宅基地有償退回集體，集體將宅基地分配給集體中其他符合條件的農(nóng)戶。進(jìn)城落戶的情況，如果農(nóng)民已經(jīng)在城市開始穩(wěn)定生活，并且享受城市居民的社會(huì)保障，則允許他們向集體自愿有償退回宅基地。值得考慮的是，宅基地退回后，是否還能再次申請(qǐng)并獲得宅基地，筆者認(rèn)為原則上不宜賦予他們?cè)俅潍@得宅基地的權(quán)利，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的情況往往是，進(jìn)城落戶的農(nóng)民早已脫離了農(nóng)村的耕種，他們或許將原來的承包地轉(zhuǎn)讓與他人抑或是通過其他途徑處置的原有的承包地，僅在農(nóng)村保留了住宅。他們的宅基地資格權(quán)已經(jīng)在宅基地分配的時(shí)候?qū)崿F(xiàn)了，在符合條件的情況下將宅基地退回集體后，他們不再符合申請(qǐng)宅基地的條件。例外情況可能會(huì)是，進(jìn)城落戶的農(nóng)民沒能夠與城市居民享受同等社會(huì)保障，為保障農(nóng)民的生存等基本權(quán)利，允許這些農(nóng)民在尚屬集體成員的前提下，再次申請(qǐng)宅基地，宅基地資格權(quán)得以回復(fù)。

針對(duì)一戶多宅的情況，為了有效利用農(nóng)村宅基地和住宅，鼓勵(lì)農(nóng)民將空余的宅基地退回集體。由于宅基地上尚有房屋，退回時(shí)農(nóng)戶可以要求集體一并處理該房屋，在評(píng)估房屋為安全并且適宜居住的前提下，集體應(yīng)當(dāng)有償收回宅基地并且以市價(jià)購(gòu)買宅基地上的房產(chǎn)。為鼓勵(lì)大家節(jié)約資源、高效利用現(xiàn)有資源，集體應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)申請(qǐng)宅基地的農(nóng)民接受該種退回的宅基地和房產(chǎn)。多戶宅基地而退回其中部分的，也遵循自愿有償退回原則，退回部分之后，對(duì)該農(nóng)戶的宅基地資格權(quán)狀態(tài)不產(chǎn)生影響，依然是宅基地資格權(quán)已然實(shí)現(xiàn)，對(duì)保有的宅基地享有使用權(quán)。

2.宅基地退回集體，復(fù)墾為耕地

我們要守住18億畝耕地紅線，但是占用耕地建造房屋的情況在我國(guó)農(nóng)村卻是司空見慣的現(xiàn)象，因此宅基地退回集體后，最好的辦法就是將其進(jìn)行復(fù)墾，用作耕地。將宅基地復(fù)墾為耕地，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過專門的檢測(cè)機(jī)關(guān)的檢測(cè)，唯有適宜耕種的才用作耕地，準(zhǔn)予此種方式退回。至于是否有償，取決于宅基地轉(zhuǎn)換為耕地后，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)授予的對(duì)象，如果退回宅基地的農(nóng)戶將宅基地退回復(fù)墾，想自己承包該耕地進(jìn)行耕種，那筆者認(rèn)為此種情形的退回應(yīng)當(dāng)是無償。其中緣由，我們可以簡(jiǎn)化為農(nóng)戶將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)換成為了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，其間經(jīng)過了一系列的程序和改造或者說是創(chuàng)造條件。此處無償，是因?yàn)檗r(nóng)民退回宅基地后，承包了該土地經(jīng)營(yíng)權(quán)，對(duì)該土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的取得是無償?shù)?。無償退回不會(huì)使得農(nóng)民處于不利地位，因?yàn)楫?dāng)農(nóng)民自主選擇這種方式退回時(shí)，作為一個(gè)理性人應(yīng)當(dāng)是在有居住的地方并且能保障自己生活的條件才會(huì)做出這樣的決定，如是原宅基地按照的新的土地規(guī)劃或者其他的原因?qū)е略撏嘶卣剞r(nóng)戶沒有居住的地方，那么應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的規(guī)定給予其保障，不應(yīng)因該退回行為而受到不利結(jié)果。加之，該農(nóng)戶取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)之后，可以依據(jù)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的相關(guān)法律規(guī)范，進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或者經(jīng)營(yíng)等。

此外，退回的宅基地改造為耕地后，由他人享有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的，則應(yīng)為有償退回，不言自明。

3.宅基地退回集體，轉(zhuǎn)化為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地

宅基地退回集體，并根據(jù)相關(guān)的規(guī)定轉(zhuǎn)化為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)為有償退回。宅基地轉(zhuǎn)換為經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的可行性在于以下兩點(diǎn)，第一，宅基地本身就屬于建設(shè)用地而不是農(nóng)用地，其與建設(shè)用地本屬于同性質(zhì)的土地，只是用途各有所側(cè)重。第二，因?yàn)檗r(nóng)村的宅基地一般比較集中，退回的宅基地很有可能是在在村民集中居住的地方，不便改造為耕地或者改造為耕地的成本過大，而用作經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地更加符合農(nóng)民的利益訴求，與其花費(fèi)巨大成本改造成貧瘠的耕地，不如因地制宜轉(zhuǎn)換成經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地投入市場(chǎng)。宅基地退回集體后，集體應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃土地的實(shí)際狀況進(jìn)行充分再利用，如是將宅基地轉(zhuǎn)換為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，則應(yīng)當(dāng)按照集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的法律規(guī)定和集體內(nèi)部的決議進(jìn)行開發(fā)和利用。因?yàn)榧w經(jīng)營(yíng)性用地的收益是集體的，不是單個(gè)個(gè)人或者農(nóng)戶的權(quán)利，退回宅基地的農(nóng)戶并沒有在集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地上獲得額外的利益，因此農(nóng)戶退回宅基地應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的補(bǔ)償。