李 震

近年來，互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等技術(shù)的進(jìn)步為服務(wù)業(yè)注入了發(fā)展新動(dòng)力，隨之而來，服務(wù)貿(mào)易在全球價(jià)值鏈中的地位也日益提升。中共十九大報(bào)告提出“擴(kuò)大服務(wù)業(yè)對(duì)外開放”，2017年中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議指出要“大力發(fā)展服務(wù)貿(mào)易”。服務(wù)貿(mào)易的進(jìn)一步開放和發(fā)展，日漸成為中國推動(dòng)形成全面開放新格局的重要內(nèi)容。(1)人民網(wǎng)：《服務(wù)業(yè)仍是開放重頭戲》，來源：http://world.people.com.cn/n1/2018/0102/c1002-29739763.html，2019年9月22日訪問。針對(duì)這一情況，在國際層面，中國應(yīng)積極參與服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的重構(gòu)談判，以確保中國合法利益在國際層面得到保障。與此同時(shí)，在國內(nèi)層面，要積極完善中國國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系，促進(jìn)服務(wù)貿(mào)易開放與發(fā)展，并與國際先進(jìn)規(guī)則接軌。本文以國內(nèi)層面需要采取的措施作為切入點(diǎn)，對(duì)中國國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系的結(jié)構(gòu)以及現(xiàn)狀進(jìn)行分析，并提出進(jìn)一步完善的建議。

一、中國國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易的規(guī)則體系現(xiàn)狀

移動(dòng)終端、人工智能、大數(shù)據(jù)等技術(shù)的高速發(fā)展引發(fā)了全新的商業(yè)模式，服務(wù)業(yè)已逐漸發(fā)展成為世界經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。不斷變化的各國生產(chǎn)結(jié)構(gòu)和技術(shù)進(jìn)步導(dǎo)致的貿(mào)易成本降低，使服務(wù)貿(mào)易日漸在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中占據(jù)重要位置。(2)參見石靜霞：《國際服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的重構(gòu)與我國服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展》，《中國法律評(píng)論》2018年第5期，第46頁。中國也遵循此趨勢(shì)，由以制造業(yè)為核心的對(duì)外開放，逐步進(jìn)入到以服務(wù)業(yè)為核心的對(duì)外開放新階段。(3)趙瑾：《以高水平開放促進(jìn)服務(wù)貿(mào)易發(fā)展》，《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》2018年11月22日，第15版。隨著中國服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展，中國的服務(wù)貿(mào)易法律法規(guī)也日漸增多，以《對(duì)外貿(mào)易法》為核心的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系基本形成。但是，國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系的基本形成并不意味著中國現(xiàn)有的服務(wù)貿(mào)易法律規(guī)則已然完善,其仍存在諸多缺陷,且難以和當(dāng)前世界上開放程度較高的、保護(hù)水平較高的大型自由貿(mào)易協(xié)定，如CPTPP等實(shí)現(xiàn)接軌。這些問題如果得不到妥善解決，將會(huì)致使中國服務(wù)貿(mào)易發(fā)展受阻，影響中國全球化進(jìn)程，進(jìn)而影響我國的整體貿(mào)易水平和綜合國力。

服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系，簡而言之，即與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的法律法規(guī)的統(tǒng)一體，規(guī)定了服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域市場(chǎng)準(zhǔn)入、國民待遇、爭端解決等各環(huán)節(jié)所要遵循的規(guī)則。

GATS框架下，服務(wù)貿(mào)易分為四種類型，分別是跨境提供、境外消費(fèi)、商業(yè)存在和自然人流動(dòng)。(4)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第二條：為本協(xié)定之目的，服務(wù)貿(mào)易定義為：(a)從某一成員境內(nèi)向任何其他成員境內(nèi)提供服務(wù)；(b)在某一成員境內(nèi)向任何其他成員的服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)；(c)某一成員的服務(wù)提供者在任何其他成員境內(nèi)以商業(yè)存在提供服務(wù)；(d)某一成員的服務(wù)提供者在任何其他成員境內(nèi)以自然的存在提供服務(wù)。但是，GATS雖將服務(wù)貿(mào)易進(jìn)行了分類，但并未將不同類型的服務(wù)貿(mào)易進(jìn)行獨(dú)立成章，分別進(jìn)行規(guī)制，而是采用相同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)制。中國之前也遵循了GATS的規(guī)制模式，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，僅有一部基本法律，即《對(duì)外貿(mào)易法》，國際服務(wù)貿(mào)易即規(guī)定在該法的第四章。隨著CPTPP等大型自由貿(mào)易協(xié)定的出現(xiàn)，服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的編排與分類方式發(fā)生了一定的變化，這類協(xié)定針對(duì)不同的服務(wù)貿(mào)易類型制定不同的獨(dú)立章節(jié)分別編制條款進(jìn)行規(guī)制。以CPTPP為例，該協(xié)定將商業(yè)存在模式規(guī)定在第九章投資一章之中進(jìn)行規(guī)制，而跨境提供、境外消費(fèi)、自然人流動(dòng)則屬于第十章跨境服務(wù)貿(mào)易的調(diào)整范圍，此外還專章規(guī)定了金融、電信、自然人流動(dòng)，以調(diào)整某些特殊問題。(5)Text of the Trans-Pacific Partnership,https://www.tpp.mfat.govt.nz/text, Accessed 22 September 2019.中國如今也比照此種模式，對(duì)服務(wù)貿(mào)易類型進(jìn)行了區(qū)分，新制定的《外商投資法》規(guī)定了商業(yè)存在模式所要遵循制度的綱領(lǐng)性法律。然而，與CPTPP不同，中國并沒有一部調(diào)整其他三種服務(wù)貿(mào)易模式的綱領(lǐng)性法律，仍然只能依據(jù)早先的《對(duì)外貿(mào)易法》。

因此，根據(jù)調(diào)整內(nèi)容(而不是效力層級(jí))進(jìn)行分類，中國服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系可以分為以下八類：

(一)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則框架性規(guī)定

該類僅有一部法律，即服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的基本法，也就是《對(duì)外貿(mào)易法》。該法第四章是國際服務(wù)貿(mào)易，其內(nèi)容對(duì)服務(wù)貿(mào)易作出了綱領(lǐng)性的規(guī)定。這是整個(gè)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系的核心，處于國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易法律體系的頂端位置。該法第四章包含的條文為第二十四條到第二十八條，這些條文分別規(guī)定了中國對(duì)條約的遵守規(guī)則、有關(guān)部門執(zhí)法的依據(jù)、限制和禁止服務(wù)貿(mào)易的原因、國家安全問題和市場(chǎng)準(zhǔn)入問題。(6)詳見《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》第二十四條到第二十八條。雖然僅有五條規(guī)定，但是從內(nèi)容上確實(shí)對(duì)服務(wù)貿(mào)易作出了最為基礎(chǔ)的規(guī)定，且在沒有特殊法優(yōu)先適用的前提下，其可以在涉及服務(wù)貿(mào)易的任何問題上被適用。這是屬于服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系的框架性規(guī)定。

(二)商業(yè)存在模式框架性規(guī)定

商業(yè)存在其本質(zhì)即為國際直接投資，而最新制定的《外商投資法》就是對(duì)商業(yè)存在服務(wù)貿(mào)易模式的框架性規(guī)定，本法共分為六章，即：第一章總則和第六章附則主要是一些基本的原則性規(guī)定以及操作性條款；第二章到第五章則分別針對(duì)投資促進(jìn)、投資保護(hù)、投資管理、法律責(zé)任四個(gè)方面的問題進(jìn)行專門規(guī)制，對(duì)于商業(yè)存在模式服務(wù)貿(mào)易的各個(gè)方面均作出了框架性的規(guī)定；此外，本法第四條明確規(guī)定了商業(yè)存在模式采用負(fù)面清單管理制度。(7)《中華人民共和國外商投資法》第四條：“國家對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度?！币虼耍锻馍掏顿Y準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》也作為本法的附屬規(guī)定而屬于本層級(jí)的一部分。

(三)各服務(wù)行業(yè)領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)定

各服務(wù)行業(yè)領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)定是整個(gè)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系的主體部分，所占比重最高。從內(nèi)容上看，該層次的法律法規(guī)是以不同行業(yè)的服務(wù)貿(mào)易作為分類單元，對(duì)不同行業(yè)進(jìn)行不同規(guī)制，內(nèi)容詳實(shí)充分且針對(duì)性強(qiáng)。從效力位階上看，既有全國人大及其常委會(huì)制定的法律，如《海商法》《商業(yè)銀行法》《廣告法》等，也有國務(wù)院制定的行政法規(guī)如《外資銀行管理?xiàng)l例》《外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》等。該類別的法律法規(guī)較多，以《廣告法》為例，該法對(duì)于廣告服務(wù)提供者所要遵循的規(guī)則作出了明確的規(guī)定，廣告服務(wù)提供者在服務(wù)提供過程中所要注意的事項(xiàng)，均可以從該法中找到有關(guān)規(guī)定。

(四)保障服務(wù)貿(mào)易正常運(yùn)行的輔助性規(guī)定

該類別不算是該法律體系的主體部分，但該類法律法規(guī)與服務(wù)貿(mào)易的正常運(yùn)行和發(fā)展息息相關(guān)，因而也屬于該體系的一部分。服務(wù)貿(mào)易活動(dòng)的正常運(yùn)行，尤其是商業(yè)存在服務(wù)貿(mào)易方式的實(shí)踐與運(yùn)行，都離不開公司的設(shè)立和運(yùn)營?！豆痉ā穼?duì)于公司的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、合并分立、增資減資等事項(xiàng)均有詳細(xì)規(guī)定，因而《公司法》是服務(wù)貿(mào)易進(jìn)行過程中不可缺少的法律依據(jù)。與《公司法》類似，《合同法》《物權(quán)法》等有關(guān)法律中也存在服務(wù)貿(mào)易運(yùn)行過程中所需要依據(jù)的條款，從宏觀上說，此類法律法規(guī)是中國國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系的輔助性、操作性規(guī)定。

(五)國務(wù)院促進(jìn)服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的規(guī)范性文件

該類規(guī)定為國務(wù)院發(fā)布的一系列規(guī)范性文件，雖然此類規(guī)范性文件目前在中國法律法規(guī)體系中的地位仍存在一定的爭議，但該類規(guī)范性文件對(duì)中國服務(wù)貿(mào)易的運(yùn)行、發(fā)展和管理均產(chǎn)生著難以磨滅的作用。該類規(guī)范性文件數(shù)量較多，且內(nèi)容各有不同，既有針對(duì)整體服務(wù)貿(mào)易提出指導(dǎo)性意見的規(guī)范性文件，也有針對(duì)某一服務(wù)業(yè)提出指導(dǎo)性意見的規(guī)范性文件，還有針對(duì)服務(wù)貿(mào)易運(yùn)行過程中的某一環(huán)節(jié)提出指導(dǎo)性原則的規(guī)范性文件。其針對(duì)的區(qū)域范圍也有所不同，既有針對(duì)全國范圍的，也有針對(duì)中國目前設(shè)立的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的。當(dāng)然，該類規(guī)范性文件的共同點(diǎn)也是顯而易見的，其規(guī)則條款均較為宏觀，原則性較強(qiáng)而操作性較弱，主要是為服務(wù)貿(mào)易、服務(wù)行業(yè)的發(fā)展提供方向指引，其語言模式諸如“對(duì)某些措施進(jìn)行落實(shí)與深化”“對(duì)某些產(chǎn)業(yè)進(jìn)行促進(jìn)與發(fā)展”。該類規(guī)范性文件對(duì)中國服務(wù)貿(mào)易的運(yùn)作和發(fā)展具有重要作用，因此也是國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系中的重要一環(huán)，此類規(guī)范性文件的代表有《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展服務(wù)貿(mào)易的若干意見》(國發(fā)〔2015〕8號(hào))、《國務(wù)院關(guān)于同意開展服務(wù)貿(mào)易創(chuàng)新發(fā)展試點(diǎn)的批復(fù)》(國函〔2016〕40號(hào))、《國務(wù)院關(guān)于同意深化服務(wù)貿(mào)易創(chuàng)新發(fā)展試點(diǎn)的批復(fù)》(國函〔2018〕79號(hào))等。

(六)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的總體方案

該類的法律法規(guī)主要包括國內(nèi)各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體建設(shè)方案中關(guān)于服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定。國內(nèi)各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)設(shè)立的初衷即先行先試，是各項(xiàng)新型貿(mào)易制度進(jìn)行壓力測(cè)試的前線陣地，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域自然也不例外，以上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)為例，其以自身的服務(wù)貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)狀作為切入點(diǎn)與著眼點(diǎn)，形成了一套專有服務(wù)貿(mào)易體系，已基本可以與世界先進(jìn)水平的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則相接軌。(8)參見李曉郛：《TISA和TPP等金融服務(wù)新規(guī)則的特點(diǎn)及中國的應(yīng)對(duì)》，《上海商學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第4期，第14頁。各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)作為中國領(lǐng)土的一部分，其法律體系自然也屬于中國法律體系整體中的一部分，其對(duì)中國整體的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則發(fā)展提供了具有前瞻性與試驗(yàn)性的指引作用，就其重要作用來講，歸入國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系也應(yīng)無疑問。

(七)國務(wù)院調(diào)整適用有關(guān)法律法規(guī)的決定

該類是針對(duì)各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的特殊情況而專門頒布的調(diào)整適用有關(guān)法律法規(guī)的決定。國內(nèi)各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)是新型貿(mào)易制度開展壓力測(cè)試的前線陣地，在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域也不例外。為了保證各個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)能根據(jù)自身的特點(diǎn)和發(fā)展情況，而差異性地暫停適用本應(yīng)適用于全國范圍內(nèi)的某些法律法規(guī)，國務(wù)院專門發(fā)布了對(duì)于某些法律法規(guī)調(diào)整適用的決定，以上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)為例：2013年8月26日，全國人大常委會(huì)發(fā)布《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，此文件即是該層級(jí)規(guī)則的代表。

(八)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)制定的相關(guān)文件

作為在全國進(jìn)行各項(xiàng)規(guī)則先行先試的前線陣地，各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)先行對(duì)服務(wù)貿(mào)易制定了自己的運(yùn)行規(guī)則。以上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)為例：

上海市自主開放制定的相關(guān)文件包括為配合法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定等制定的細(xì)則以及根據(jù)《立法法》的規(guī)定，上海市在其地方事權(quán)的范圍內(nèi)自主開放制定的相關(guān)文件，其中包括《關(guān)于簡化中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)相關(guān)機(jī)構(gòu)和高管準(zhǔn)入方式的實(shí)施細(xì)則(試行)》《上海市人民政府印發(fā)關(guān)于本市進(jìn)一步促進(jìn)資本市場(chǎng)健康發(fā)展實(shí)施意見的通知》《進(jìn)一步推進(jìn)中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)金融開放創(chuàng)新試點(diǎn)加快上海國際金融中心建設(shè)方案》，上海市人民政府協(xié)同交通運(yùn)輸部發(fā)布的《關(guān)于落實(shí)<中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案>加快推進(jìn)上海國際航運(yùn)中心建設(shè)的實(shí)施意見》《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)文化市場(chǎng)開放項(xiàng)目實(shí)施細(xì)則》等。

從內(nèi)容上進(jìn)行分類，而不是以法律層級(jí)進(jìn)行分類，一共可以分為以上八類，以上八個(gè)方面的規(guī)定即共同構(gòu)成了中國的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系。

二、中國國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系的進(jìn)步與發(fā)展

在國際層面，服務(wù)貿(mào)易規(guī)則已發(fā)生了重構(gòu)，CPTPP等大型自由貿(mào)易協(xié)定中的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則相較于二十多年前GATS的規(guī)定，在開放程度、保護(hù)水平、監(jiān)管機(jī)制等方面都有了較大的發(fā)展。相應(yīng)的，在國內(nèi)層面，中國服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系在這二十多年間也有了相當(dāng)巨大的發(fā)展，主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

(一)開放程度持續(xù)增加

最新制定的《外商投資法》第一條規(guī)定了本法的目的，其中最重要、最關(guān)鍵的是要進(jìn)一步擴(kuò)大開放，開創(chuàng)全面開放新格局。(9)《中華人民共和國外商投資法》第一條：“為了進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開放，積極促進(jìn)外商投資，保護(hù)外商投資合法權(quán)益，規(guī)范外商投資管理，推動(dòng)形成全面開放新格局，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法?！笨梢钥吹?，擴(kuò)大開放被放在了整個(gè)法律最首要的位置，代表了本法最重要的理念。除了作為體系綱領(lǐng)的《外商投資法》，某些僅涉及單一行業(yè)的規(guī)定，比如《外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》，其首條也提出擴(kuò)大對(duì)外開放。

負(fù)面清單管理模式是在開放領(lǐng)域非常重要的一個(gè)制度，負(fù)面清單管理模式蘊(yùn)含著“法無禁止即可為”的理念，只要未列入其中的行業(yè)與領(lǐng)域，均可享有和本國從業(yè)者一致的待遇，因而其開放度較高。中國目前正在持續(xù)推進(jìn)采取負(fù)面清單管理模式。全國范圍內(nèi)，《外商投資法》第四條規(guī)定了負(fù)面清單的管理模式，(10)《中華人民共和國外商投資法》第四條：“國家對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度?！薄锻馍掏顿Y準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》與《外商投資法》相呼應(yīng)，共涉及13類40項(xiàng)事項(xiàng)；列入該清單的事項(xiàng)對(duì)于外商投資進(jìn)行特殊管制，未列入該清單的事項(xiàng)則享有和中國本國投資者一樣的待遇。就此，中國在全國范圍內(nèi)已實(shí)現(xiàn)了商業(yè)存在模式下服務(wù)貿(mào)易的負(fù)面清單管理模式，這種負(fù)面清單管理模式代表著更高水平的市場(chǎng)開放程度，與CPTPP等新一代大型自由貿(mào)易協(xié)定實(shí)現(xiàn)了有效銜接。而在各自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)，設(shè)立最早的上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)更是同時(shí)完成了兩項(xiàng)負(fù)面清單的制定，分別針對(duì)商業(yè)存在模式以及跨境服務(wù)貿(mào)易模式，同時(shí)實(shí)現(xiàn)了對(duì)商業(yè)存在和跨境服務(wù)貿(mào)易雙重的負(fù)面清單管理模式。

(二)對(duì)于競爭中立原則的深化

目前中國的服務(wù)貿(mào)易體系中，已經(jīng)有競爭中立原則的貫徹與落實(shí)的規(guī)定。以《外商投資法》為例，其對(duì)競爭中立原則的深化，主要體現(xiàn)在外資企業(yè)參與政府采購的規(guī)定。本法第十六條的規(guī)定保護(hù)了外國投資者在政府采購活動(dòng)中可以受到平等待遇。(11)《中華人民共和國外商投資法》第十六條：“國家保障外商投資企業(yè)依法通過公平競爭參與政府采購活動(dòng)。政府采購依法對(duì)外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品、提供的服務(wù)平等對(duì)待?！薄锻馍掏顿Y法》出臺(tái)之前，中國法律體系內(nèi)，有關(guān)政府采購的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定在《政府采購法》及《政府采購法實(shí)施條例》中，雖然此前對(duì)于政府采購的程序、合同、監(jiān)管等各個(gè)環(huán)節(jié)都進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，但是沒有涉及外國企業(yè)進(jìn)行政府采購的任何內(nèi)容，這使得外資企業(yè)在政府采購這一環(huán)節(jié)上，往往難以獲得平等的對(duì)待，這不利于貿(mào)易的發(fā)展。而《外商投資法》的規(guī)定賦予了外資企業(yè)相同的地位，其參與政府采購事項(xiàng)時(shí)可以依照《政府采購法》及有關(guān)的行政法規(guī)和部門規(guī)章受到保護(hù)，這與CPTPP等新一代大型自由貿(mào)易協(xié)定中政府采購章節(jié)的規(guī)定進(jìn)行了有效的銜接。

(三)涉及領(lǐng)域越發(fā)廣泛

在GATS出臺(tái)時(shí)期中國的服務(wù)貿(mào)易體系涉及的領(lǐng)域遠(yuǎn)不如目前豐富，在法律法規(guī)層面，某些重要的服務(wù)行業(yè)均沒有相關(guān)立法，直到近些年才逐步進(jìn)行立法。例如，2013年4月《旅游法》頒布，這彌補(bǔ)了旅游服務(wù)貿(mào)易行業(yè)的立法空白。目前，中國各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)都有其制定的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則，中國服務(wù)貿(mào)易規(guī)則涉及的領(lǐng)域日益廣泛。以海南自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)為例，其核心文件《中國(海南)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》涉及到了醫(yī)療、教育、旅游、電信、互聯(lián)網(wǎng)、文化、金融、航空、海洋經(jīng)濟(jì)、新能源汽車制造等全方位的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，逐步同CPTPP等大型自由貿(mào)易協(xié)定所涉及的領(lǐng)域相接軌，遵循了自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)設(shè)立的初衷。

(四)邊境措施向邊境后措施的轉(zhuǎn)變

CPTPP等新型自由貿(mào)易協(xié)定對(duì)服務(wù)貿(mào)易的規(guī)制主要采取邊境后措施。邊境后措施，即對(duì)外國服務(wù)提供者不再和國內(nèi)服務(wù)提供者區(qū)別對(duì)待，而是采用一致的政策和規(guī)定進(jìn)行管理，更具備公平性和合理性。然而，雖然邊境后措施屬于一國主權(quán)范疇內(nèi)事項(xiàng)，但是由于其可能會(huì)對(duì)貨物與服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入起決定性作用，并可能成為非關(guān)稅壁壘阻礙貨物與服務(wù)的自由流動(dòng)，因此國際經(jīng)貿(mào)談判的重點(diǎn)之一便是建立有效的合作機(jī)制，促進(jìn)各國管制措施的協(xié)調(diào)與透明，消除不必要的貿(mào)易壁壘。(12)王丹：《全球自貿(mào)協(xié)定中的“監(jiān)管一致性原則”與中國的因應(yīng)》，《河北法學(xué)》2017年第5期，第76頁。針對(duì)這一情況，CPTPP等自由貿(mào)易協(xié)定通過增加透明度、促進(jìn)監(jiān)管一致性的方式進(jìn)行規(guī)制，(13)Raj Bhala, Trans-Pacific Partnership or Trampling Poor Partners？A Tentative Critical Review, Manchester Journal of International Economic Law,Vol.11,2014,p.2.以確保邊境后措施的公平和合理。中國目前也正逐步推進(jìn)邊境措施向邊境后措施的轉(zhuǎn)變，與CPTPP等新型自由貿(mào)易協(xié)定相對(duì)接。國家發(fā)改委的葉輔靖所長曾提到：“除了市場(chǎng)準(zhǔn)入問題，影響我國進(jìn)一步開放的主要因素，更關(guān)鍵的是邊境內(nèi)措施問題。當(dāng)前，全球開放的主攻方向，已經(jīng)由股比限制、關(guān)稅等準(zhǔn)入的‘邊境’領(lǐng)域逐漸轉(zhuǎn)向產(chǎn)業(yè)政策、投資政策、環(huán)境政策、知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策等‘邊境后領(lǐng)域’。從CPTPP以及其他FTA的談判內(nèi)容看，‘邊境后’政策的內(nèi)容均超過了‘邊境’政策?！?14)葉輔靖：《進(jìn)一步擴(kuò)大開放要革新邊境內(nèi)措施》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2018年7月18日，第5版。這也表示著中國對(duì)于邊境后措施同CPTPP等自貿(mào)協(xié)定接軌的重視。

三、中國國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系完善的建議

由前文可見，中國國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系結(jié)構(gòu)上還是較為完善的，既有起到引領(lǐng)作用的基本法，也有各行業(yè)法律法規(guī)作為規(guī)則體系的主體，還有起到輔助作用的法律法規(guī)作為體系的重要補(bǔ)充，并由自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)特有的法律法規(guī)和適用于全國的法律法規(guī)相結(jié)合而形成有機(jī)統(tǒng)一的整體。但是這并不意味著該體系就已經(jīng)盡善盡美，其仍舊存在著進(jìn)一步完善的空間。

(一)服務(wù)貿(mào)易立法需要完善

在服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的立法事項(xiàng)上，主要有以下幾個(gè)問題：

第一，基本法立法有待更新和擴(kuò)展?！秾?duì)外貿(mào)易法》作為中國服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系的基本法，對(duì)于服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定存在單薄與粗糙的問題，該法律僅依據(jù)第四章的五條內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制，即便加上總則的七條內(nèi)容，也不過十二條而已。面對(duì)蓬勃發(fā)展的服務(wù)貿(mào)易，《對(duì)外貿(mào)易法》可以提供原則性的指引，但是無法做到細(xì)致的調(diào)整以及規(guī)制。除此之外，該法第四章服務(wù)貿(mào)易章節(jié)的第二十四條規(guī)定了國民待遇的內(nèi)容，在目前中國僅加入GATS而沒有加入CPTPP等協(xié)定的情形下，這條規(guī)定即說明中國在服務(wù)貿(mào)易方面整體仍是適用GATS的規(guī)則。(15)《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》第二十四條：“中華人民共和國在國際服務(wù)貿(mào)易方面根據(jù)所締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定中所作的承諾，給予其他締約方、參加方市場(chǎng)準(zhǔn)入和國民待遇?！比欢珿ATS與目前世界上的新一代國際協(xié)定比如CPTPP相比，已明顯與時(shí)代脫節(jié)，開放度和保護(hù)水平均不足，其采用的仍舊是正面清單管理模式，開放度較低，且不具備棘輪機(jī)制、靜止條款等有關(guān)保護(hù)機(jī)制，二十多年前誕生的GATS對(duì)服務(wù)業(yè)的分類及 WTO 成員作出的承諾已難以與目前飛速發(fā)展的世界相接軌。(16)同前注②，第46頁。

第二，跨境提供、自然人流動(dòng)、境外消費(fèi)的服務(wù)模式?jīng)]有指導(dǎo)性法律。《外商投資法》的制定，使服務(wù)貿(mào)易商業(yè)存在模式的規(guī)則有了重大發(fā)展，其確立了準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理模式，已和CPTPP等自由貿(mào)易協(xié)定相接軌，且內(nèi)容豐富詳實(shí)。但是，該法律僅限于規(guī)制商業(yè)存在模式，并不涉及境外消費(fèi)、自然人流動(dòng)、跨境提供的模式，這三種模式仍缺乏此種法律的存在。以CPTPP為例，其將服務(wù)貿(mào)易進(jìn)行了更細(xì)的分類，將GATS確立的商業(yè)存在模式規(guī)定在第九章“投資”一章中，其余三種模式規(guī)定在第十章跨境服務(wù)貿(mào)易中，此外，金融服務(wù)貿(mào)易、電信領(lǐng)域、自然人流動(dòng)均有專章進(jìn)行規(guī)定。商業(yè)存在模式和其余三種模式在實(shí)踐操作中有著較大不同，這種分類方式更加合理與細(xì)致，而且金融領(lǐng)域、電信領(lǐng)域均有一定的特殊性，如果對(duì)外資金融機(jī)構(gòu)全面放開，外資金融機(jī)構(gòu)將有可能會(huì)大量搶奪中資金融機(jī)構(gòu)的高盈利客戶，而在電信方面，電信服務(wù)的開放與商品和其他服務(wù)開放不同，它將影響國家信息系統(tǒng)安全，發(fā)展中國家不僅很難與發(fā)達(dá)國家競爭，電信市場(chǎng)開放同時(shí)會(huì)使國家安全處于風(fēng)險(xiǎn)之中。(17)參見蒙英華、汪建新：《超大型自貿(mào)協(xié)定的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則及對(duì)中國影響分析-以TPP為例》，《國際商務(wù)研究》2018年第1期，第44頁。因而，有必要繼續(xù)推進(jìn)前文所述第二類法律的立法。

第三，服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系主體部分多為商業(yè)存在模式，且部分行業(yè)存在空白。前文已述，從內(nèi)容上看，服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系的主體部分是以行業(yè)為單元進(jìn)行區(qū)別立法、分別規(guī)制。從效力位階上看，該層次既包括《商業(yè)銀行法》《海商法》等全國人大及其常委會(huì)制定的法律，也包括《外資銀行管理?xiàng)l例》《外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》等國務(wù)院制定的行政法規(guī)。該類法律法規(guī)覆蓋面廣，占比重高，看似已十分詳實(shí)完善，實(shí)則不然。在此類法律法規(guī)中，絕大部分都只是針對(duì)單一的服務(wù)貿(mào)易方式，即商業(yè)存在這一服務(wù)提供方式。然而，對(duì)GATS中所規(guī)定的其他服務(wù)貿(mào)易提供方式如跨境服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定則相當(dāng)罕見，有的甚至是空白。此外，與WTO統(tǒng)計(jì)和信息統(tǒng)計(jì)局1995年《國際服務(wù)貿(mào)易分類表》所列的服務(wù)項(xiàng)目相比，中國目前的法律法規(guī)僅僅是對(duì)其中的部分作出了規(guī)定，尚且存在著大量的空白。(18)陶凱元：《國際服務(wù)貿(mào)易法律的多變化與中國對(duì)外服務(wù)貿(mào)易法制》，法律出版社2000年版，第223頁。比對(duì)WTO的調(diào)查與統(tǒng)計(jì)結(jié)果，在全世界的十二大類服務(wù)部門、一百四十三個(gè)服務(wù)項(xiàng)目之中，(19)Services Trade of WTO，https://www.wto.org/english/thewto_e/thewto_e.htm，Accessed 22 September 2019.目前仍存在較多服務(wù)行業(yè)在中國還是處于無法可依、無章可循的狀態(tài)。例如，在一些已經(jīng)開放的需要專業(yè)資格認(rèn)證的部門，服務(wù)提供者難以自由流動(dòng)；在電信、衛(wèi)星發(fā)射、勞務(wù)輸出和國際工程承包等服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域立法仍十分薄弱，難以找到相關(guān)規(guī)定。因而，缺少某些行業(yè)立法，缺少商業(yè)存在以外模式的立法是第三個(gè)問題所在。

第四，數(shù)字服務(wù)貿(mào)易的特殊規(guī)定較少。隨著通信技術(shù)的發(fā)展和數(shù)字產(chǎn)品的增多，國際貿(mào)易交易中出現(xiàn)了與傳統(tǒng)上的貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易存在一定差異的第三種貿(mào)易方式，即數(shù)字產(chǎn)品交易方式，其獨(dú)特交易規(guī)則已經(jīng)逐漸被規(guī)定在不少貿(mào)易協(xié)定之中。(20)沈玉良、金曉梅：《數(shù)字產(chǎn)品、全球價(jià)值鏈與國際貿(mào)易規(guī)則》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第1期，第90頁。近些年，以互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)而形成的數(shù)字型服務(wù)貿(mào)易規(guī)模逐漸擴(kuò)大，以往難以進(jìn)行的跨境服務(wù)，例如，跨境法律咨詢、跨境會(huì)計(jì)服務(wù)等，都借助互聯(lián)網(wǎng)而得到實(shí)現(xiàn)，但是互聯(lián)網(wǎng)存在其獨(dú)有的虛擬性等特性，使數(shù)字服務(wù)貿(mào)易和一般的服務(wù)貿(mào)易存在較大差異，例如，CPTPP等大型自由貿(mào)易協(xié)定已將電子商務(wù)作為專門章節(jié)進(jìn)行規(guī)制，而在我國還沒有專門規(guī)定數(shù)字型服務(wù)貿(mào)易的法律，《電子商務(wù)法》雖規(guī)定了電子商務(wù)活動(dòng)所需遵循的規(guī)則，但并沒有對(duì)跨境服務(wù)貿(mào)易作出相關(guān)規(guī)定，因而針對(duì)數(shù)字型服務(wù)貿(mào)易的規(guī)制不足是現(xiàn)在需要面對(duì)的問題之一。

對(duì)以上問題，建議如下：

第一，參照國際上最新的大型自由貿(mào)易協(xié)定如CPTPP的結(jié)構(gòu)、體例與條款規(guī)定，對(duì)《對(duì)外貿(mào)易法》進(jìn)行內(nèi)容和結(jié)構(gòu)雙層面的更新和豐富，在《對(duì)外貿(mào)易法》中確立準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理模式，增加相應(yīng)的內(nèi)容。

第二，仿照《外商投資法》的制定方式，制定《跨境服務(wù)貿(mào)易法》，從根本上解決商業(yè)存在模式之外的境外消費(fèi)、跨境提供、自然人流動(dòng)等服務(wù)貿(mào)易模式?jīng)]有指導(dǎo)性法律的情況。

第三，行業(yè)立法方面，依照《國際服務(wù)貿(mào)易分類表》所列的服務(wù)項(xiàng)目進(jìn)行比對(duì)，加強(qiáng)對(duì)遺漏部門的立法，并注意對(duì)于商業(yè)存在之外服務(wù)貿(mào)易行業(yè)的立法。

第四，加強(qiáng)數(shù)字領(lǐng)域立法，依照CPTPP等大型自由貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定制定中國有關(guān)于數(shù)字服務(wù)貿(mào)易的法律法規(guī)，改變此領(lǐng)域立法空白的情形。

(二)負(fù)面清單的完善建議

負(fù)面清單制度仍存在不足。CPTPP在市場(chǎng)準(zhǔn)入和國民待遇領(lǐng)域均采取了負(fù)面清單管理模式，開放程度較高。中國目前雖然也已頒布了許多負(fù)面清單，但是仍存在一定改進(jìn)的空間。本文從外資準(zhǔn)入負(fù)面清單和跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單兩方面，依次提出建議：

1.外資準(zhǔn)入負(fù)面清單的完善建議

現(xiàn)階段，外資準(zhǔn)入負(fù)面清單主要存在以下問題：

第一，在行業(yè)分類方式上，中國依照的是《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類及代碼》，而世界先進(jìn)水平的負(fù)面清單，以CPTPP等大型自貿(mào)協(xié)定作為參照進(jìn)行比較，其分類依據(jù)是不同的，后者依據(jù)WTO《服務(wù)部門分類列表的文件》的分類標(biāo)準(zhǔn)。分類標(biāo)準(zhǔn)存在一定區(qū)別，會(huì)引發(fā)部門分類的不明確、名稱的差異和認(rèn)識(shí)的混淆，對(duì)負(fù)面清單的實(shí)踐性和可操作性產(chǎn)生不良影響。(21)參見唐晶晶：《外商投資準(zhǔn)入領(lǐng)域負(fù)面清單法律問題研究》，大連海事大學(xué)2018年博士論文。

第二，特別措施列表中的個(gè)別措施不明確，例如，《2019版自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外商投資負(fù)面清單》第7項(xiàng)特別管理措施“衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施及關(guān)鍵件生產(chǎn)”，該條款與其他條款有不同之處，其未指出是禁止其進(jìn)入市場(chǎng)，還是對(duì)其施加一定限制。這種規(guī)定將給政府過多權(quán)限空間，容易形成權(quán)力尋租，導(dǎo)致外國投資者無所適從，影響投資環(huán)境。

第三，世界先進(jìn)水平的負(fù)面清單存在“一國不符合國民待遇等特定條約義務(wù)的可以維持現(xiàn)有和采取新的更為寬松或更加限制的措施”的有關(guān)規(guī)定，而中國缺少此種靈活寬松的規(guī)定。

第四，在文字說明上，先進(jìn)水平的負(fù)面清單如CPTPP的“解釋說明”因成員國不同而有別，但整體而言文字簡潔，主要解釋附件中特別措施具體構(gòu)成的各要素名詞的含義，有助于投資者更好地理解特別措施，而我國外商投資負(fù)面清單中既有涉及行政審批、國家安全等措施另行執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，也有涉及與其他協(xié)定對(duì)比適用優(yōu)先順序的內(nèi)容，后者在一定程度加大了措施的理解難度。

第五，特別措施列表構(gòu)成要素上，CPTPP負(fù)面清單附件一主要包括部門名稱、涉及的條約義務(wù)、政府層級(jí)、措施、描述。中國《2019年版自貿(mào)區(qū)外商投資負(fù)面清單》只有部門和描述。(22)參見陶立峰：《對(duì)標(biāo)國際最高標(biāo)準(zhǔn)的自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單實(shí)現(xiàn)路徑——兼評(píng)2018年版自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的改進(jìn)》，《法學(xué)論壇》2018年第5期，第145頁。

對(duì)此，所要采取的措施，建議如下：

第一，加強(qiáng)立法，以更高層級(jí)的法律賦予負(fù)面清單規(guī)定的正當(dāng)性，從而解決其依據(jù)層級(jí)較低的問題；第二，改變目前依照《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類及代碼》進(jìn)行分類的方式，轉(zhuǎn)而依照WTO《服務(wù)部門分類列表的文件》進(jìn)行分類，從而與世界接軌；第三，明確負(fù)面清單中每一條特別措施，明確是采取禁止還是限制的措施，避免操作中出現(xiàn)模棱兩可的局面；第四，減少透明度較差規(guī)定，增加負(fù)面清單的透明度；第五，仿照CPTPP等大型自貿(mào)協(xié)定的負(fù)面清單中的附件二，增加靈活性較高的規(guī)定；第六，文字解釋方面，減少對(duì)于國家安全、行政審批等方面的內(nèi)容，降低理解的難度；第七，特別措施列表構(gòu)成要素方面，可以仿照CPTPP等大型自貿(mào)協(xié)定的負(fù)面清單，進(jìn)行擴(kuò)展，形成包括“部門、涉及的條約義務(wù)、政府級(jí)別、措施、描述”的結(jié)構(gòu)而非目前僅包括“部門和描述”的結(jié)構(gòu)。

2.跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單的完善建議

目前我國的跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單的問題主要有以下幾點(diǎn)：

第一，負(fù)面清單的制定必然需要有上位法作為依據(jù)，這應(yīng)是負(fù)面清單發(fā)生效力所具備的前置條件。然而，目前我國所制定的負(fù)面清單的依據(jù)是各種各樣的規(guī)范性文件，規(guī)范性文件的效力和地位在法律法規(guī)體系中本來就備受爭議，而負(fù)面清單以該類規(guī)范性文件作為自身的依據(jù)，使其自身的地位和效力也存在一定的疑問。以上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)為例，其負(fù)面清單的依據(jù)是一系列規(guī)范性文件而非全國人大及其常委會(huì)的正式立法，例如，《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》《國務(wù)院關(guān)于在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)、國務(wù)院文件和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章規(guī)定的決定》，此類層級(jí)較低的依據(jù)是否能賦予負(fù)面清單足夠的效力有待商討。當(dāng)然，最新頒布的《外商投資法》規(guī)定了負(fù)面清單的管理模式，改善了這一狀況，但仍有待細(xì)化與深化。

第二，我國負(fù)面清單和國際上最先進(jìn)水平的負(fù)面清單存在差異，開放度仍需提高，雖然每年均對(duì)負(fù)面清單進(jìn)行更新，重新修訂，但經(jīng)過對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，服務(wù)貿(mào)易并沒有真正獲得開放，限制措施并沒有實(shí)質(zhì)性縮減。這種開放水平的不足主要體現(xiàn)在部分“另行規(guī)定”條款以及要求國內(nèi)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理的規(guī)定上，此類規(guī)定對(duì)于外國投資者、外國服務(wù)者進(jìn)入我國服市場(chǎng)造成了一定程度的阻礙和不確定的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，負(fù)面清單存在部分“另行規(guī)定”條款，縱觀負(fù)面清單的全部規(guī)定，尚存在一些“另行規(guī)定”條款，即以“某些行業(yè)的開放由某法律法規(guī)另行規(guī)定”為內(nèi)容的條款，此類條款具有相當(dāng)大的不確定性，對(duì)投資者、服務(wù)提供者造成了一定的從業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即可能從事了負(fù)面清單并未明確限制的行業(yè)活動(dòng)，卻因違反其他法律的規(guī)定而陷入違法的境地。以《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)跨境服務(wù)貿(mào)易特別管理措施(負(fù)面清單)(2018年)》為例，該負(fù)面清單便存在相當(dāng)數(shù)量的此類條款，如該負(fù)面清單的列表中第二條、第三十三條、第一百五十四條等均有此類規(guī)定。(23)《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)跨境服務(wù)貿(mào)易特別管理措施(負(fù)面清單)(2018年)》第二條：“從境外引進(jìn)農(nóng)作物種質(zhì)資源，按有關(guān)規(guī)定辦理?！钡谌龡l：“境外通用航空企業(yè)在中國境內(nèi)開展經(jīng)營活動(dòng)的管理辦法，由民航局另行規(guī)定?！钡谝话傥迨臈l：“境外自然人申請(qǐng)參加中國注冊(cè)建筑師、勘察設(shè)計(jì)注冊(cè)土木工程師(道路工程)、勘察設(shè)計(jì)注冊(cè)土木工程師(港口與航道工程)、注冊(cè)測(cè)繪師、醫(yī)師、注冊(cè)計(jì)量師、機(jī)動(dòng)車檢測(cè)維修專業(yè)技術(shù)人員、通信專業(yè)技術(shù)人員、執(zhí)業(yè)獸醫(yī)職業(yè)資格考試，按照特殊規(guī)定執(zhí)行?！钡谒?，部分行業(yè)雖允許進(jìn)入，但是施加一定限制，例如，要求外國投資者通過國內(nèi)的代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行注冊(cè)、審批等活動(dòng)。然而，經(jīng)過實(shí)踐調(diào)研發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)代理機(jī)構(gòu)數(shù)量眾多，分工混亂，不同的注冊(cè)審批活動(dòng)所要求的代理機(jī)構(gòu)均有所不同，此種情況使國外的投資者通過國內(nèi)代理機(jī)構(gòu)從事相關(guān)服務(wù)受到嚴(yán)重阻礙，不利于服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。以《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)跨境服務(wù)貿(mào)易特別管理措施(負(fù)面清單)(2018年)》為例，該負(fù)面清單中即存在多項(xiàng)條款，規(guī)定某些行業(yè)的注冊(cè)、審定、登記事由需國內(nèi)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行，例如，該負(fù)面清單的列表中，第一條規(guī)定“在中國境內(nèi)沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)場(chǎng)所的境外機(jī)構(gòu)、個(gè)人在境內(nèi)申請(qǐng)種子品種審定或者登記的，須委托具有法人資格的境內(nèi)種子企業(yè)代理?！边@種規(guī)定嚴(yán)重影響了促進(jìn)對(duì)外開放的政策理念，應(yīng)逐漸取消類似規(guī)定。

對(duì)此，所要采取的措施，建議如下：

第一，加強(qiáng)立法，以更高層級(jí)的法律賦予負(fù)面清單規(guī)定的正當(dāng)性，從而解決其依據(jù)層級(jí)較低的問題；第二，深入貫徹國家有關(guān)服務(wù)貿(mào)易開放的重要精神，對(duì)于應(yīng)當(dāng)開放的部門，要在負(fù)面清單中作出相應(yīng)的規(guī)定，進(jìn)行落實(shí)；第三，盡可能取消“另行規(guī)定”條款，如果某些行業(yè)確有必要進(jìn)行限制，應(yīng)在負(fù)面清單中明確指出其應(yīng)遵守的規(guī)則，以確保投資者和服務(wù)從業(yè)者不會(huì)受到難以預(yù)料的法律風(fēng)險(xiǎn)；第四，逐步縮減目前國外投資者和服務(wù)提供者在某些行業(yè)需要我國國內(nèi)代理機(jī)構(gòu)代理的情形，并加強(qiáng)對(duì)代理機(jī)構(gòu)的分類與管理，確保投資者和服務(wù)提供者的正常業(yè)務(wù)不會(huì)因代理機(jī)構(gòu)秩序的混亂而受到阻礙。

除此之外，從負(fù)面清單的體例來講，我國目前的負(fù)面清單和CPTPP等大型自由貿(mào)易協(xié)定還存在不一致、不銜接的問題。在CPTPP中，關(guān)于不符措施可以違背的正面義務(wù)延續(xù)了其前身TPP的規(guī)定，根據(jù)TPP附件一第一條和附件二第一條的規(guī)定，包括：(1)第9.4條(國民待遇)或第10.3條(國民待遇)；(2)第9.5條(最惠國待遇)或第10.4條(最惠國待遇)；(3)9.10條(履行要求)；(4)9.11條(高級(jí)管理層和董事會(huì))；(5)10.5條(市場(chǎng)準(zhǔn)入)；(6)10.6條(當(dāng)?shù)卮嬖?。換言之即存在以上例外，而我國負(fù)面清單中卻存在著CPTPP沒有的特殊例外，如股比限制例外，在《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》中，多項(xiàng)措施和股比限制有關(guān)，要求中國控股，而這在CPTPP的負(fù)面清單中是不存在的。 這種不一致的情形會(huì)降低我國同世界先進(jìn)規(guī)則的銜接性，不利于我國進(jìn)一步落實(shí)開放的政策理念，應(yīng)逐步進(jìn)行修改。

(三)關(guān)于進(jìn)一步擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的建議

雖然我國通過負(fù)面清單管理模式等方式不斷推進(jìn)更深的貿(mào)易自由化程度，但是目前我國的市場(chǎng)準(zhǔn)入開放度仍然不足。進(jìn)一步擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩個(gè)層面著手。

第一個(gè)層面，即不對(duì)國內(nèi)企業(yè)與國外企業(yè)作區(qū)分，僅著眼于我國服務(wù)行業(yè)的準(zhǔn)入要求，不斷減少服務(wù)行業(yè)準(zhǔn)入許可，使更多的服務(wù)部門放開，可由企業(yè)根據(jù)市場(chǎng)需要自由進(jìn)入。2019年10月24日，由國家發(fā)改委和商務(wù)部發(fā)布的《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單(2019年版)》即是針對(duì)該層面作出的規(guī)定。該文件對(duì)145個(gè)行業(yè)(包括生廠制造行業(yè)以及服務(wù)行業(yè))作出了許可限制要求，相對(duì)于2018年版本151個(gè)又減少了6條，服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域進(jìn)一步擴(kuò)大。但是該文件中所作出限制規(guī)定的145個(gè)行業(yè)，仍具備進(jìn)一步開放的潛力與空間，此后可以嘗試在動(dòng)物醫(yī)療、生鮮運(yùn)輸行業(yè)進(jìn)一步取消限制，擴(kuò)大開放。

第二個(gè)層面則針對(duì)外資企業(yè)，進(jìn)一步減少限制，使外資企業(yè)可以進(jìn)入更多的服務(wù)行業(yè)，與我國企業(yè)享有相同的待遇。這不僅僅是國民待遇的要求，且從本質(zhì)上也可以增強(qiáng)我國對(duì)應(yīng)行業(yè)的競爭力，以提高產(chǎn)業(yè)質(zhì)量。在該層面主要有以下文件作為立法支撐，如《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)跨境服務(wù)貿(mào)易特別管理措施(負(fù)面清單)(2018年版)》、《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》等。該類負(fù)面清單的對(duì)于擴(kuò)大服貿(mào)貿(mào)易領(lǐng)域開放所做出的貢獻(xiàn)是不能否認(rèn)的，但是其仍然存在繼續(xù)推進(jìn)的空間。

在對(duì)外貿(mào)易領(lǐng)域的立法活動(dòng)中，我國往往逐步吸收對(duì)外政策的要義，漸進(jìn)式將其納入法律法規(guī)體系中。因法律法規(guī)需具備更高的穩(wěn)定性，因而某些開放程度較高的政策理念不能一經(jīng)發(fā)布便列入規(guī)則體系，使其具備法律強(qiáng)制力，而是需要更加系統(tǒng)的分析后決定是否將其法規(guī)化。但是，開放程度較高的政策理念具備的立法潛力是不可忽視的，例如，國家主席習(xí)近平在海南出席博鰲亞洲論壇2018年年會(huì)開幕式時(shí)發(fā)表演講，對(duì)我國市場(chǎng)準(zhǔn)入的開放提出了更高的要求，而這些要求在隨后的負(fù)面清單等文件中都得到了體現(xiàn)。

因此，針對(duì)這種情況，筆者的建議是，重點(diǎn)關(guān)注國家主要領(lǐng)導(dǎo)人在各種外交峰會(huì)的講話以及我國高層會(huì)議的成果，在有關(guān)政策發(fā)布后應(yīng)及時(shí)召開聽證會(huì)，聽取有關(guān)單位與企業(yè)的意見，并由研究院、高校等科研機(jī)構(gòu)進(jìn)行理論研究分析與壓力測(cè)試，如果有立法必要，應(yīng)及時(shí)提交立法機(jī)關(guān)以便盡快賦予其法律強(qiáng)制力，在更多的領(lǐng)域擴(kuò)大開放度。

此外，在擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域開放時(shí)，如果某些領(lǐng)域在當(dāng)前時(shí)段還不具備開放條件，筆者建議可以在法律規(guī)定中明確規(guī)定在什么時(shí)間開放，這種規(guī)定方式在《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》已有先例，該負(fù)面清單中要求有關(guān)金融公司在2021年取消股比限制。(24)《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》第二十二條“證券公司的外資股比不超過51%，證券投資基金管理公司的外資股比不超過51%。(2021年取消外資股比限制)” 第二十三條：“期貨公司的外資股比不超過51%。 (2021年取消外資股比限制)”第二十四條：“壽險(xiǎn)公司的外資股比不超過51%。 (2021年取消外資股比限制)”這種規(guī)定方式雖然沒有在當(dāng)前時(shí)間點(diǎn)擴(kuò)大開放程度，但是增加了開放的可預(yù)期性，可以說是給相關(guān)行業(yè)從業(yè)者吃下定心丸。

當(dāng)然，進(jìn)一步擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域并非是沒有限度的開放。前文也已經(jīng)提及金融、電信等與國家安全、經(jīng)濟(jì)命脈緊密相連的領(lǐng)域，其開放需要漸進(jìn)的過程。在配套的監(jiān)管體系、技術(shù)框架等還沒有達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，其正常的行政許可和審批仍具備存在的意義，不應(yīng)急于求成。在此，為保證這些領(lǐng)域在將來具備開放的可能性，應(yīng)循序漸進(jìn)地對(duì)其配套的監(jiān)管體系與技術(shù)架構(gòu)作出升級(jí)，為將來減少繁瑣的許可審批手續(xù)、擴(kuò)大開放打下基礎(chǔ)。

(四)集成化規(guī)則體系的建構(gòu)

某種服務(wù)貿(mào)易在運(yùn)行的過程當(dāng)中不單單涉及本項(xiàng)目，可能會(huì)涉及多個(gè)部門。比如醫(yī)療服務(wù)，不僅僅涉及醫(yī)院投資的市場(chǎng)準(zhǔn)入問題，還涉及藥品進(jìn)口、醫(yī)療器械進(jìn)口、醫(yī)生職業(yè)、藥品是否能納入醫(yī)療保險(xiǎn)范圍、患者的簽證、醫(yī)患關(guān)系的處理等等。顯而易見在集成化規(guī)則體系沒有得到建構(gòu)之前，即便放開醫(yī)療服務(wù)貿(mào)易的市場(chǎng)準(zhǔn)入通道、醫(yī)療領(lǐng)域的服務(wù)貿(mào)易仍然無法正常開展，醫(yī)療服務(wù)所要配套的藥品認(rèn)證、醫(yī)師資格認(rèn)證、醫(yī)療器械認(rèn)證等領(lǐng)域受到限制，而這些環(huán)節(jié)所要依據(jù)的法律為《醫(yī)療器械生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》《醫(yī)療器械分類規(guī)則》《醫(yī)療器械通用名稱命名規(guī)則》《醫(yī)療器械編碼規(guī)則》《藥品管理法》等法律法規(guī)，在我國當(dāng)前的醫(yī)藥管理體制下，沒有在我國登記注冊(cè)的藥品會(huì)被認(rèn)定是假藥甚至?xí)媾R刑事風(fēng)險(xiǎn)，而使用外來藥物在醫(yī)療領(lǐng)域服務(wù)貿(mào)易中應(yīng)當(dāng)是普遍存在的，對(duì)集成化規(guī)則體系的建構(gòu)提出了挑戰(zhàn)。

因此，今后必須加強(qiáng)服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的集成化規(guī)則體系建構(gòu)，不能僅針對(duì)單一問題進(jìn)行規(guī)則的制定。服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的集成化規(guī)則體系建構(gòu)并非易事，筆者建議按照以下兩個(gè)層面進(jìn)行，從而使已經(jīng)排除在負(fù)面清單之外的服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域真正獲得開放的落實(shí)。

第一， 確定某一服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的相關(guān)項(xiàng)目。如果要確保某一服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域真正獲得開放，則首先需要該服務(wù)部門的整個(gè)運(yùn)行環(huán)節(jié)上不會(huì)存在限制。在此環(huán)節(jié)可通過社會(huì)調(diào)研的方式先行確定該領(lǐng)域的相關(guān)項(xiàng)目，例如，醫(yī)療服務(wù)行業(yè)便涉及到與其提供服務(wù)所相關(guān)的藥品制造、醫(yī)療器械制造、醫(yī)療人員審核等環(huán)節(jié)。如果上述環(huán)節(jié)存在限制措施，無法正常支撐醫(yī)療服務(wù)的需求，即便醫(yī)療服務(wù)已經(jīng)屬于負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，其開放程度也是無從談起。

第二，相應(yīng)開放該領(lǐng)域相關(guān)項(xiàng)目的市場(chǎng)準(zhǔn)入。在開放服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的同時(shí)，只有重視其相關(guān)事項(xiàng)開放水平的提高，才能使貿(mào)易自由化得到真正落實(shí)。而該環(huán)節(jié)往往涉及兩個(gè)方面，即貨物和人員。前文以醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域作為例證，可知制約其開放程度的因素主要有兩點(diǎn)，藥品和醫(yī)療器械是第一點(diǎn)，即配套貨物；醫(yī)療人員是第二點(diǎn)，即配套人員。醫(yī)療服務(wù)行業(yè)雖作為例證，卻也表現(xiàn)出各服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的共性，即一項(xiàng)服務(wù)的正常提供往往要涉及到相應(yīng)的貨物和人員。因此，為保證服務(wù)貿(mào)易的開放，必須重視貨物層面和人員層面的開放度提高。在貨物層面，除將相應(yīng)產(chǎn)品從負(fù)面清單中移除之外，還應(yīng)努力優(yōu)化海關(guān)監(jiān)管制度，提高通關(guān)效率，以便相應(yīng)貨物順利通關(guān)；在人員方面，可進(jìn)一步完善簽證便利政策，健全境外專業(yè)人才流動(dòng)機(jī)制，暢通外籍高層次人才來華創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)渠道，推動(dòng)職業(yè)資格互認(rèn)，簡化或取消部分領(lǐng)域外國人來華就業(yè)的資質(zhì)認(rèn)可程序。(25)海關(guān)總署研究室—上海海關(guān)學(xué)院聯(lián)合課題組：《探索建立先進(jìn)的服務(wù)貿(mào)易海關(guān)監(jiān)管機(jī)制》，《科學(xué)發(fā)展》2018第2期，第57頁。

(五)提高我國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)服務(wù)貿(mào)易法律體系的獨(dú)立性

我國各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)體現(xiàn)了更高的開放水平和更高的國際化水平，是各項(xiàng)先進(jìn)法律法規(guī)進(jìn)行先行先試和壓力測(cè)試的前線陣地，因而對(duì)于自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的服務(wù)貿(mào)易法律體系需要采取不同的標(biāo)準(zhǔn)，作出更前沿、同世界先進(jìn)水平接軌程度更高的規(guī)定，以保證為我國整體服務(wù)貿(mào)易法律體系的進(jìn)步與發(fā)展起到指引性的作用。

開放是具備相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)的，如果開放措施達(dá)到預(yù)期效果，會(huì)產(chǎn)生巨大的社會(huì)效益與經(jīng)濟(jì)效益，反之則會(huì)產(chǎn)生相等量的社會(huì)問題與經(jīng)濟(jì)問題。因此，一項(xiàng)開放措施的推行，不能一開始就在全國范圍內(nèi)進(jìn)行，而需要先行在我國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)進(jìn)行試驗(yàn)，如果運(yùn)行良好則可以進(jìn)一步在全國推廣。然而，目前來講，我國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)在服務(wù)貿(mào)易法律法規(guī)的先行先試上所體現(xiàn)出的重要性還有待提升。

這種重要性的不足，從某種層面上講，是因各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的獨(dú)立性還不夠高。例如，在負(fù)面清單管理制度的實(shí)施角度上，適用于全國范圍內(nèi)的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》和適用于各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2019年版)》均是由國家發(fā)改委和商務(wù)部共同制定，后者僅比前者少三項(xiàng)，并沒有凸顯出更高的開放程度和先行先試的重要意義。但如果是賦予各自貿(mào)區(qū)更為獨(dú)立的立法權(quán)限，則可依據(jù)各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的實(shí)際情況制定相應(yīng)的負(fù)面清單，其開放度也會(huì)相應(yīng)提升。又比如，為保證各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)可以先行先試，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布了相應(yīng)的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整適用有關(guān)法律規(guī)定的決定》，以確保各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)在制定本區(qū)適用的條例時(shí)，不會(huì)被原先的較為保守的法律所束縛，但是該文件所涉及的法律法規(guī)數(shù)目過少，還需要進(jìn)一步調(diào)整，以確保各自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)制定規(guī)則的獨(dú)立性。

因此建議，提高我國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)服務(wù)貿(mào)易法律體系的獨(dú)立性，賦予其地方立法機(jī)構(gòu)適當(dāng)?shù)牧⒎?quán)限，使其可以根據(jù)各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)特殊的發(fā)展情況，制定更高開放度、更高保護(hù)程度的自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)貿(mào)易法律法規(guī)，為今后在全國范圍內(nèi)實(shí)施打下基礎(chǔ)。

自2013年于上海設(shè)立了我國第一個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)后，六年間，自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)如雨后春筍一般在我國的各區(qū)域爭相設(shè)立。不同的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)有著不同的發(fā)展?fàn)顩r，其各自的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系也應(yīng)有所區(qū)別，因而自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)服務(wù)貿(mào)易法律法規(guī)體系的獨(dú)立性不應(yīng)僅僅體現(xiàn)在與國內(nèi)體系的獨(dú)立，還應(yīng)體現(xiàn)在各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)之間的獨(dú)立。此外，2019年7月22日，我國決定設(shè)立中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨港新片區(qū)，這一新片區(qū)是獨(dú)立于上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的，具備著更深層次、更寬領(lǐng)域、更大力度的開放程度和保護(hù)水平。今后，對(duì)個(gè)各自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)進(jìn)一步細(xì)化從而設(shè)立制度更為先進(jìn)的新片區(qū)，在獨(dú)立中尋找更進(jìn)一步的獨(dú)立，在開放中獲得更深層次的開放，這也不失為我國服務(wù)貿(mào)易規(guī)則體系完善過程中的一條重要路徑。