江雨朦 上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 汪辰光 中交第三航務(wù)工程局有限公司

一、案例之下的問題

（一）案件回顧

2007 年3 月5 日，范有孚與銀建期貨經(jīng)紀有限責(zé)任公司天津營業(yè)部（以下簡稱“銀建公司”）簽訂期貨經(jīng)紀合同等有關(guān)合同（以下簡稱“經(jīng)紀合同”）。2007 年12 月24日，銀行公司調(diào)整保證金比例，范有孚根據(jù)銀建公司的要求，自行平倉某合約 270 手，達到了要求的保證金水平。當(dāng)日15 時收市之后，銀建公司再行調(diào)整保證金比例，于18 時50 分通知范某追加保證金1300 余萬元。2007 年12 月25 日13 時48 分，范某追加保證金150 萬元。2007 年12 月25 日8 時59 分集合競價時，銀建公司對范有孚所持合約強行平倉，給范有孚造成巨大損失。隨后，范有孚向天津第一中級人民法院提起訴訟稱，根據(jù)合同與法律規(guī)定，銀建公司強行平倉行為無正當(dāng)理由，損害了其合法權(quán)益，請求銀建公司賠償其損失。

該案經(jīng)歷了一審、二審與再審，案件判決不盡相同，反映了實踐中司法層面對期貨交易中強行平倉行為態(tài)度的差別。本案也是早些年間極少見的由最高人民法院（以下簡稱“最高院”）直接審理的涉及期貨公司交易行為的案例，對此后各級法院審理有關(guān)強行平倉糾紛的案件提供了方向性指導(dǎo)。從這一層面來說，本案體現(xiàn)了期貨強行平倉制度中法律規(guī)定的不足所在，最高院的判決既是一種實踐性的指導(dǎo)，亦是對完善立法規(guī)定的“倒逼”，值得研習(xí)。①

（二）問題的提出

一般意義上強行平倉制度是指在期貨交易中，當(dāng)出現(xiàn)法定或約定事由之時，由期貨交易所或期貨公司強行對客戶的部分或全部持倉進行反向的對沖平倉操作。②理論上，強行平倉制度對控制期貨市場交易風(fēng)險，維持交易秩序發(fā)揮著重要意義。但是，由于我國期貨交易起步較晚，有關(guān)強行平倉的法律規(guī)定并不完善，且缺少高位階的統(tǒng)一立法，使得實務(wù)中難以對訴訟糾紛做出準確的判決，這一問題集中體現(xiàn)在認定強行平倉的合規(guī)性上，即交易所或期貨公司進行強行平倉的行為是否符合其實施條件。本文所說的實施條件是指期貨公司在何種前置要件之下可以實施強行平倉。我國《期貨交易管理條例》（以下簡稱“《期貨管理條例》”）第35條與《中國金融期貨交易所交易規(guī)則》（以下簡稱“《期貨交易規(guī)則》”）第46、第58條對實施強行平倉的情形進行了規(guī)定，但是，規(guī)定的內(nèi)容仍屬于一種概括式表述，缺少細節(jié)性的闡明，沒有完整的羅列出實施條件以及實施條件的具體適用規(guī)則，加之我國期貨交易本就處于不成熟階段，缺少實踐經(jīng)驗，由此導(dǎo)致難以認定實施條件本身的合理性與合法性，這在“范有孚案”亦中可見一斑。因此，本文結(jié)合“范有孚案”，對強行平倉的實施條件進行詳細剖析，以期助力于我國期貨交易的理論與實務(wù)，需要明確的是，在我國強行平倉的法律規(guī)定中，交易所會員與客戶適用的規(guī)定并不完全相同，本文主要討論后者，即期貨公司對客戶實施強行平倉。

二、強行平倉實施條件的類型分析

基于上文對強行平倉實施條件的屬性分析，可以將實施條件分兩大類，即法定實施條件與約定實施條件。法定實施條件是指由《期貨管理條例》第35 條與《期貨交易規(guī)則》第46 條、第58 條規(guī)定的實施強行平倉的條件，體現(xiàn)其法定性。約定實施條件是指客戶與期貨公司在簽訂的合同中（一般指經(jīng)紀合同）根據(jù)實際需要所協(xié)商確定的實施條件，體現(xiàn)其約定性。雖有以上劃分，但在經(jīng)紀合同中，法定與約定實施條件是交叉的。

（一）法定實施條件

根據(jù)《管理條例》第35、《期貨交易規(guī)則》第46、58 條規(guī)定以及我國期貨交易實際操作中的難點與重點，可將強行平倉的法定實施條件歸納為三項：期貨公司或客戶保證金不足、期貨公司按照要求履行通知義務(wù)、客戶未及時追加保證金或自行平倉。需要注意的是，因客戶超倉或期貨市場緊急情況而實施強行平倉的情況在實務(wù)中較少發(fā)生，本文不予論述。

（二）約定實施條件

約定實施條件是客戶與期貨公司根據(jù)實際情況所商定，沒有統(tǒng)一的格式或內(nèi)容，在我國期貨交易的實際操作中，通常情況下是客戶與期貨公司對于法定實施條件的部分細化，并且約定實施條件通常是賦予期貨公司一定權(quán)利，而施予客戶一定義務(wù)，易言之，約定實施條件往往是有利于期貨公司而不利于客戶。如在范有孚案中，經(jīng)紀合同賦予銀建公司自行調(diào)整保證金比例的權(quán)利，對風(fēng)險率進行反向約定，免除期貨公司實施強行平倉的通知義務(wù)，明確范有孚追加保證金的期限等等，種種約定皆可以看出期貨公司在合同關(guān)系中處于明顯的優(yōu)勢地位。

三、強行平倉實施條件的適用規(guī)則

（一）期貨公司自行確定保證金標準時應(yīng)保持適度性

保證金制度是《期貨管理條例》第11條第1 款確定的風(fēng)險管理制度?！镀谪浌芾項l例》第28 條規(guī)定：“期貨交易應(yīng)當(dāng)嚴格執(zhí)行保證金制度。期貨交易所向會員、期貨公司向客戶收取的保證金，不得低于國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)、期貨交易所規(guī)定的標準，并應(yīng)當(dāng)與自有資金分開，專戶存放。”從條文內(nèi)容可知曉，保證金不得低于國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)、期貨交易所規(guī)定的標準，此是法定最低保準。同時《期貨經(jīng)濟公司管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）第26 條規(guī)定：“期貨經(jīng)紀公司可以在期貨經(jīng)紀合同中約定交易風(fēng)險控制條件及處置措施?！痹摋l賦予客戶與期貨公司可以在合同中自行商定保證金標準的權(quán)利，當(dāng)然，約定標準不可低于法定標準。由此可知，保證金制度以法定比例為基礎(chǔ)，以約定比例為補充。而然，在法律僅規(guī)定了標準下限而未規(guī)定上限，亦未對單日調(diào)整幅度做出規(guī)定的情況下，期貨公司對保證金標準的自行確定權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的范式？

在范有孚案中，經(jīng)紀合同第6 條約定：“銀建公司有權(quán)根據(jù)期貨交易所的規(guī)定或者按照市場情況隨時自行通知保證金比例。銀建公司調(diào)整保證金、以銀建公司發(fā)出的調(diào)整保證金公告或者調(diào)整為準?！钡? 條約定：“銀建公司有權(quán)根據(jù)自己的判斷，隨時對范有孚單獨提高保證金比例。本合同在保證金比例的確定上賦予了經(jīng)紀公司較大自主權(quán)，也因此而產(chǎn)生爭議。2007 年12 月21 日，銀建公司的保證金比例相對上海期貨交易所的標準未超過3%，但24 日收市后，銀建公司大幅度提高標準，合約保證金比例均超過上海期貨交易標準的7.5%。25 日收市，在上海期貨交易所未過多調(diào)整交易標準的情況下，銀建公司又將合約保證金標準大幅度下調(diào)。根據(jù)雙方約定的“隨時自行通知保證金比例，隨時對范有孚單獨提高保證金比例”內(nèi)容，并沒有對銀建公司調(diào)整保證金標準做出單日比例限制，銀建公司隨意調(diào)幅行為似乎并不違反約定。但筆者認為，從合同基本原則與保證金制度本身來看，銀建公司對保證金標準調(diào)整的行為已經(jīng)超出了權(quán)利行使的合理邊界。

（二）對期貨公司的通知行為應(yīng)采用二分法

前文說到，通知包括追加保證金通知與強行平倉通知，二者在內(nèi)涵與法律規(guī)定上皆不相同，應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分對待。中華人民共和國最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《期貨糾紛解釋》”）的通知第32 條規(guī)定，客戶的交易保證金不足，期貨公司未按約定通知客戶追加保證金的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。最高院《關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀要》（以下簡稱“《期貨會議紀要》”）第5 條第6 款規(guī)定，交易所或經(jīng)紀公司未履行通知義務(wù)而強行平倉，給經(jīng)紀公司或客戶造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從法律規(guī)定來看，最高法院并沒有將追保通知和強行平倉通知予以區(qū)分，這也就造成在往后的司法實踐中，各法院對客戶與期貨公司在經(jīng)紀合同中約定“期貨公司可不進行通知而強行平倉”的條款之效力認定不一。

在范有孚案中，經(jīng)紀合同第10 條約定：“銀建公司有權(quán)在事先不通知范有孚的情況下，對范有孚的部分或者全部未平倉合約強行平倉”，對此項約定，最高人民法院在判決中未對其效力做出認定。在“嚴某某訴申銀萬國期貨有限公司成都營業(yè)部、申銀萬國期貨有限公司期貨強行平倉糾紛案”中，經(jīng)紀合同第50 條約定的內(nèi)容正如范有孚案中合同第10 條，對此，上海第一中級人民法院認為強行平倉前的通知義務(wù)應(yīng)為期貨公司的法定義務(wù)，為保障客戶權(quán)益，規(guī)范期貨公司強行平倉行為，甚而保障期貨市場順利發(fā)展所必需，期貨公司無權(quán)通過約定予以排除。③由此可以，上海一中院將強強行平倉的通知理解為最高院規(guī)定中的通知義務(wù)。而在“楊某某與廣發(fā)期貨有限公司期貨經(jīng)紀合同糾紛案”中，廣州市中級人民法院認為“期貨公司可不進行通知而強行平倉”條款沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。④

（三）給予客戶追加保證金的時間應(yīng)結(jié)合實際情況

在期貨公司追加保證金通知發(fā)出之后，客戶需在規(guī)定的時間內(nèi)決定是追加保證金還是平倉，考慮到期貨市場風(fēng)險巨大，交易瞬息萬變，期貨公司給予客戶的時間往往較短，客戶需要在有限的時間內(nèi)進行利益的權(quán)衡并采取相關(guān)行動，這對于期貨市場中絕大多數(shù)的個人客戶而言并不容易，因此如何確保給予客戶時間的合理性尤為關(guān)鍵?！镀谪浌芾項l例》第35 條與《期貨交易規(guī)則》第46 條中對追加保證金的時間沒有做出明確規(guī)定，僅表述“客戶應(yīng)及時追加”，《中國金融期貨交易所結(jié)算細則》（以下簡稱“《期貨交易細則》”）第47 條規(guī)定“結(jié)算會員應(yīng)當(dāng)在下一交易日開市前補足至結(jié)算準備金最低余額”，我國期貨交易中，多數(shù)期貨公司也奉行“下一交易日開市前補足”。

在范有孚案中，經(jīng)紀合同第10 條規(guī)定“范有孚應(yīng)當(dāng)在下一交易日開市前及時追加保證金或者立即采取減倉措施”，看似并不違反相關(guān)規(guī)定。然而，24 日收市后，銀建公司晚18 時50 分才通知范有孚提高保證金比例并要求在25 日開盤前追加保證金，當(dāng)晚18 時50 分至次日9 時，銀行等金融機構(gòu)處于休息狀態(tài)并不營業(yè)，這期間范有孚沒有追加保證金的可能。最高院對此亦認定，本案事實是銀建公司沒有給范有孚追加保證金的機會，而非范有孚未能及時追加保證金。

（四）約定實施條件時應(yīng)秉持平等協(xié)商

在期貨經(jīng)紀合同中，當(dāng)事人可以在不違反法律、行政法規(guī)的前提下對強行平倉實施條件的具體規(guī)則進行約定，但需確保約定程序的平等與約定內(nèi)容的合理。在我國期貨交易中，由于客戶與期貨公司的社會地位相差較大，經(jīng)紀合同中以平等協(xié)商方式而形成的約定條款少之又少，通常情況都是由期貨公司提供格式合同，客戶對格式合同的內(nèi)容幾乎無異議權(quán)，即客戶陷入“不同意格式條款就得走人”的情形，此外，我國絕大多數(shù)期貨公司的格式條款都相類似，這就意味著客戶沒有其他選擇權(quán)，只能接受“不平等”條款。反觀我國《合同法》，第39 條規(guī)定“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，第40 條規(guī)定“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效”，第41條規(guī)定“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”。依照《合同法》，似乎能夠減小期貨公司格式條款對客戶利益的沖擊，這在眾多期貨糾紛中亦有體現(xiàn)。

在范有孚案中，對于經(jīng)紀合同第6 條、第7 條約定的“隨時自行通知保證金比例，隨時對范有孚單獨提高保證金比例”，最高院認定它是概括性的格式條款，依照《合同法》第41 條的規(guī)定認定其屬于不公平不合理的約定。另外，在“邱某因訴申銀萬國期貨有限公司期貨強行平倉糾紛一案”中，對于經(jīng)紀合同中約定的“客戶交易保證金不足需要追加保證金的，申銀萬國可以在不進行通知的情況下直接對客戶持倉予以強行平倉”條款，上海市高級人民法院認定該條系格式條款，實質(zhì)上剝奪了客戶對其持倉及保證金情況應(yīng)當(dāng)享有的知情權(quán)以及客戶自行平倉或追加保證金的權(quán)利，應(yīng)為無效條款。⑤

注釋

① 詳見（2010）民提字第111 號判決書。

② 鐘維：《期貨強行平倉的法律屬性及規(guī)則解釋》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2017 第6 期。

③ 詳見（2010）滬一中民六（商）初字第22 號判決書。

④ 詳見（2013）粵高法民二終字第1 號判決書。

⑤ 詳見（2011）滬高民五（商）終字第4號判決書。