論我國商事調解制度的困境與應然走向
——兼談其在《新加坡公約》背景下的定位

劉虹豆

（中南大學法學院，湖南長沙410000）

2018年6月27日聯(lián)合國國際貿易法委員會（UNCITRAL，簡稱“聯(lián)合國貿法會”） 在其召開的51屆會議上通過了《聯(lián)合國關于調解所產生的國際和解協(xié)議公約》 （以下簡稱《新加坡公約》）。2018年12月20日于聯(lián)合國大會審議通過。我國作為聯(lián)合國貿法會的成員國，不僅參與了《新加坡公約》的制定過程，而且2019年8月7日在新加坡開放簽署時，作為首批簽約方簽署了這一公約[1]。

《新加坡公約》翻開了多元化糾紛解決機制的新篇章，為國際商事爭議提供了新的解決路徑。相對于仲裁與訴訟，商事調解優(yōu)勢顯而易見：第一，商事調解具有非對抗性。商事調解的爭議雙方當事人一般都是合作關系，調解是在盡量不傷害合作的前提下進行的，如果是通過仲裁或者訴訟的方式來解決矛盾可能會出現(xiàn)終止合作關系的情況。商事調解突破了傳統(tǒng)仲裁、訴訟當中解決糾紛的武斷性，讓雙贏局面成為可能[2]。相對而言，商事調解是一種十分靈活的爭議解決方式，盡可能地維持雙方當事人的合作關系。第二，商事調解更能體現(xiàn)自愿性。商事調解的最終目標是促成雙方當事人達成合意，而訴訟和仲裁的結果是當事人難以把握的。在這個層面上來看，商事調解照顧糾紛當事人雙方的多元化利益需求，使當事人享有更多的自主權，能徹底解決矛盾和爭議。第三，商事調解防止了資源浪費。訴訟和仲裁有周期限制，時間成本較高，且在訴訟爆炸、矛盾眾多的時期，能通過多元化糾紛解決機制處理的問題，就沒有必要訴諸法院和仲裁委員會。雖然商事調解制度有如此優(yōu)勢，但其在中國的發(fā)展仍面臨多重困境。中國商事調解的困境主要表現(xiàn)在商事調解尚未進行單獨立法，存在立法模式的缺陷和法律定位模糊的問題。商事調解體系不健全，則可以從商事調解機構不規(guī)范、商事調解員資質沒有統(tǒng)一規(guī)定這兩個方面得到印證。分析我國商事調解目前所面臨的困境，明確在《新加坡公約》背景下我國商事調解突破困境后的應然走向是本文所探討的重點。

一、我國商事調解制度發(fā)展面臨的困境

商事調解在多元化糾紛解決機制中扮演了重要角色，在國際經貿領域發(fā)揮著舉足輕重的作用，同時也是我國多元化糾紛解決機制的重要一環(huán)。但是，我國商事調解制度發(fā)展還存在以下困境。

（一）商事調解立法滯后

1.商事調解立法模式缺陷

我國目前并沒有就商事調解專門立法。當今社會發(fā)展迅速，民眾權利意識增強，為提高訴訟效率，有效地節(jié)約司法資源和化解社會矛盾，商事調解應運而生。

關于調解的規(guī)定分布在各部門法及司法解釋中，實際上商事調解并無統(tǒng)一立法[3]。2010年出臺的《人民調解法》將人民調解納入了法制軌道，填補了調解立法的欠缺。2012年民事訴訟法為適應社會發(fā)展趨勢，又新增加了先行調解和調解協(xié)議司法確認的內容。商事調解協(xié)議此時與人民調解協(xié)議相類似，只具有一般民事合同的效力，要想獲得強制執(zhí)行力須向法院申請司法確認。緊隨其后的是2019年最高人民法院、全國工商聯(lián)印發(fā)了《關于發(fā)揮商會調解優(yōu)勢推進民營經濟領域糾紛多元化解機制建設的意見》，其中提到具備條件的商會可以成立專業(yè)的商事調解組織。其他諸如《仲裁法》等法律法規(guī)也有涉及調解的規(guī)定，但并沒有明確規(guī)定商事調解及其適用規(guī)則。故而，商事調解在實踐操作中并沒有可以直接適用的法律。

實踐中出現(xiàn)了需要調解的商事糾紛，但立法層面卻沒有給予回應。調解的各種規(guī)定散亂，給商事調解帶來了不確定性，這種不確定性具體表現(xiàn)在商事調解的法律定位不明晰。關于商事調解組織可以調解的范圍尚無明確規(guī)定，什么樣的案件適用商事調解，法律并沒有給出解答，這在某種程度上也損害了商事調解組織的公信力。

2.商事調解法律定位模糊

目前不管在實踐中還是理論上關于“商事調解”的內涵并不明晰。最高人民法院把多元化糾紛解決機制視為司法改革的重要組成部分，其中最具代表性的要數2009年頒布的《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，在這部文件中首次出現(xiàn)了“商事調解”的身影，并將商事調解也列為大調解的一種，與人民調解、法院調解、行政調解并列。2011年《人民調解法》的實施使得當年人民調解處理糾紛的案件數量暴增，有學者稱之為“立法年效應”[4]。隨著社會的不斷發(fā)展，我國正處于傳統(tǒng)的熟人社會向陌生人社會的轉變，新的糾紛類型突增，我國除了《人民調解法》外，缺乏系統(tǒng)的調解法律，且《人民調解法》并未規(guī)定商事調解。也就是說，這些法律與規(guī)定的出臺并沒有將商事調解的內涵與類型確定下來。

商事調解無統(tǒng)一和權威的概念。這意味著只要有新的民間糾紛類型出現(xiàn)，人民調解就承擔著維護社會和諧穩(wěn)定的兜底職能。沒有法律的規(guī)制、無規(guī)章的掣肘，許多新型的民間糾紛為了保持其合法性都冠上了人民調解的名義[5]。商事調解參照的法律主要是《人民調解法》，商事調解糾紛類型的判斷由于沒有法律的具體規(guī)定，也只能按照糾紛所涉及的領域進行辨別。筆者認為商事調解與人民調解的最大區(qū)別在于是否收費。商事調解參照《人民調解法》規(guī)定，人民調解不收費，但商事調解機構是收費的，導致商事調解出現(xiàn)了“似乎有法可依，實際卻無法可從”的尷尬局面。

（二）商事調解體系不健全

1.商事調解機構不規(guī)范

我國沒有在立法層面上對商事調解的概念進行界定，也未曾通過法律規(guī)定專門的商事調解機構[6]。雖說法律上沒有規(guī)定專門機構負責商事調解，但就目前實踐操作來看能進行的機構有法院、仲裁機構、行政機關、行業(yè)協(xié)會等。這些商事調解機構分類眾多，調解標準不一，調解的商事范圍也不確定。

立案登記制的改革和法治社會宣傳使當事人的訴權意識空前加強，全國各地法院的訴訟案件數量暴增。為緩解法院辦案壓力，多元化糾紛解決機制在我國得到了高速發(fā)展，商事調解只是其中一種。也就是說我國目前調解的類型有許多，只是這些調解分屬于不同部門，不同部門之間規(guī)章和程序并不相通，所以各類調解之間沒有形成良性互動和相互銜接的體系。

2.商事調解員資質沒有統(tǒng)一規(guī)范

我國法律沒有對商事調解員資格進行規(guī)定，在實踐操作中商事調解對商事調解員的要求標準不統(tǒng)一。商事調解參照《人民調解法》予以適用，但是《人民調解法》關于人民調解員的選拔也相當模糊，其在第十四條中規(guī)定，人民調解員的標準是公道正派、熱心人民調解工作，有一定文化、政策水平或者法律素養(yǎng)。這意味著商事調解員的選拔標準同樣模糊不清，無清晰準則。商事調解員也并非是持證上崗，故而各個機構選出來的商事調解員素質參差不齊。隨著經濟社會的不斷發(fā)展以及矛盾糾紛增多，商事調解在我國已經成為多元化糾紛解決機制的重要組成部分。相對來說商事調解專業(yè)性強，在實踐操作中成立了非訴調解機構，商事調解的專業(yè)性和技術性也提高了對商事調解員自身素質的要求。目前我國商事調解由于法律制度的缺失，商事調解員資質認定缺乏統(tǒng)一規(guī)范。

（三）商事調解協(xié)議缺乏足夠的公信力

商事調解協(xié)議的效力存疑。商事調解協(xié)議是由有調解權能的機構調解后，雙方當事人達成的具有民事合同性質的協(xié)議。商事調解協(xié)議是基于當事人雙方自愿以及在法律不禁止的前提下達成的。當事人對自己的實體權利享有處分權，故而商事調解協(xié)議具有民事合同的性質。調解協(xié)議不具有既判力，不能產生“一事不再理”的功效[7]，因而不具備強制執(zhí)行力。在現(xiàn)實生活中，只具有民事合同性質的商事調解協(xié)議由于沒有法律保障，加之社會誠信體系不健全，不履行自身義務的當事人不勝枚舉。這種情況嚴重損害了商事調解制度的公信力。

商事調解協(xié)議由于只具有民事合同性質，所導致的后果就是，要想賦予商事調解協(xié)議強制執(zhí)行力，需向法院申請司法確認。經法院確認的調解協(xié)議，一方當事人拒絕履行，另一方當事人可以申請強制執(zhí)行。綜上所述，商事調解協(xié)議因其具有民事合同性質而有效，只是不具有既判力。

在訴訟暴增情形下，商事調解是實現(xiàn)多元化糾紛解決矛盾的重要環(huán)節(jié)，在解決商事糾紛中發(fā)揮了重要作用。司法確認通過司法程序來保障調解協(xié)議的執(zhí)行力，司法確認案件增多，法院的壓力也隨之而來，那么調解對緩解訴訟負擔的功能就大打折扣。

二、我國商事調解制度急需破冰的原因

《新加坡公約》的出臺對我國商事調解有促進作用，目前在我國商事調解制度不完善的情況下，加入《新加坡公約》可能會導致我國現(xiàn)有的商事調解與國際商事調解暫時脫節(jié)。

《新加坡公約》包括四個部分：其一，適用范圍?！缎录悠鹿s》是基于調解產生的，當事人自愿在調解員參與協(xié)商解決爭議的情況下通過訂立書面的國際性協(xié)議。其二，商事和解協(xié)議的執(zhí)行。《新加坡公約》下達成的商事調解協(xié)議僅有執(zhí)行的程序，無須執(zhí)行地主管機關的承認。其三，拒絕準予救濟的情形。拒絕執(zhí)行和解協(xié)議的理由規(guī)定在《新加坡公約》的第五條之中，分為兩種類型：一種是當事人一方提供證據請求拒絕執(zhí)行的情況，另一種是執(zhí)行國主管機關審查后拒絕執(zhí)行的。其四，保留條款?！缎录悠鹿s》第八條第一款就提出締約當事國享有兩項保留條款的權利。一項是政府機構作為商事主體但締約國聲明不適用公約的，另一項是當事人排除適用此公約，否則自動適用《新加坡公約》。

《新加坡公約》對我國商事調解的影響包括兩方面，一個是積極方面，另一個是讓我國商事調解稍顯被動的方面。

（一）積極的一面

1.加快我國商事調解立法的進程

我國沒有商事調解系統(tǒng)性規(guī)定，加入《新加坡公約》意味著我國國內沒有與之相匹配的相關法律制度，這樣就會倒逼我國加快商事調解立法進程。調解制度由來已久，中國古代崇尚“以和為貴”，調解制度對中國的司法制度研究也提供了不可或缺的資料。如果不結合民間調解制度來考慮，官方的中國法制是無法理解的。也許傳統(tǒng)中國和現(xiàn)代西方在司法制度上的最顯著區(qū)別就在于前者對民間調解制度的極大依賴[8]。調解具有非對抗性、自愿性和靈活性等優(yōu)點，在解決糾紛問題上發(fā)揮了極大功效。目前我國尚未制定獨立的商事調解法律規(guī)范，我國有關商事調解規(guī)定散見于《民事訴訟法》 《人民調解法》等法律中，加入《新加坡公約》將加快我國商事調解立法的進程。

按照《新加坡公約》達成的商事和解協(xié)議無需當地主管機關承認，僅有執(zhí)行程序。我國沒有商事調解立法，這意味著我國國際商事調解制度存在缺口?！缎录悠鹿s》將推動我國商事調解制度進步，彌補我國在國際商事調解內容方面的缺失，并有助于我國發(fā)展國際商事調解。我國的商事調解制度與《新加坡公約》相銜接需要著手進行國內商事立法。

2.為一帶一路建設構建新的爭端解決格局

習近平總書記在黨的十九大上提出要推動人類命運共同體建設，共同創(chuàng)造人類美好未來?！耙粠б宦贰毖鼐€有些國家政治、經濟和司法制度不是很穩(wěn)定，可能會導致投資環(huán)境多變，而《新加坡公約》為“一帶一路”建設中多元化糾紛解決機制提供了良好解決爭端的途徑和法治保障。商事調解制度符合“一帶一路”確立的共商、共享、共建宗旨，定將促進“一帶一路”建設中各類商事糾紛快速、高效解決。中國屬于第一批加入公約的成員國之一，按照公約的規(guī)則，我國國際商事和解協(xié)議獲得跨國執(zhí)行?！缎录悠鹿s》恰恰凸顯了多邊價值，有利于尋求共同利益，實現(xiàn)雙贏局面，有助于國際貿易的發(fā)展和構建人類命運共同體。在“一帶一路”的建設中商事調解作為糾紛的解決手段相比訴訟和仲裁更具有優(yōu)勢，我們要支持具備條件和享有國際聲譽的組織開展涉“一帶一路”的調解工作[9]。

（二）消極的一面

產生消極影響的原因有兩個。第一，我國商事調解尚未進行獨立的立法，目前我國的商事調解法律零散分布在各個法律之中[10]。第二，商事調解機構和人員認證的不統(tǒng)一。

《新加坡公約》對我國法律產生的沖擊主要體現(xiàn)在以下幾個方面。其一，突破了現(xiàn)有法律對外國法院裁判或仲裁裁決的承認程序[11]。最新《民事訴訟法》中對于和解協(xié)議承認和執(zhí)行，限定的范圍是在外國訴訟和仲裁中達成的。而《新加坡公約》打破了現(xiàn)有規(guī)定，在國外自行達成的調解協(xié)議在中國也能得到救濟。中國已經加入《新加坡公約》，那么為使在國外自愿達成的調解協(xié)議不成為一紙空文，隨之而來的是大量和解協(xié)議案件必須到中國法院申請執(zhí)行。其二，執(zhí)行與訴訟壓力。我國加入《新加坡公約》在執(zhí)行問題上短期內可能壓力更大。商事調解無異乎是在訴訟和仲裁之外的另一種糾紛解決機制，同一時間內解決了更多糾紛，那么申請執(zhí)行案件數量也隨之增多。但是，如果在一開始爭議的解決是依靠仲裁與訴訟，短期內可能不會有這么大的執(zhí)行壓力。我國處于“案多人少”的司法環(huán)境，執(zhí)行案件增多，可能會加劇司法資源不足問題。其三，虛假調解問題。我國加入《新加坡公約》后，有人擔心公約沒有對調解員的資質作出統(tǒng)一規(guī)定，低素質的調解員可能會勾結一方當事人，進而導致虛假調解的情形加重。

加入《新加坡公約》對我國商事調解來講是喜憂參半，積極的一面是將促進我國商事調解發(fā)展，消極方面是我國商事調解發(fā)展本就不完善，尚未建立起加入公約后的風險抵御措施，這是目前我國商事調解急需破冰的原因。

三、新形勢下我國商事調解制度困境的應然走向

（一）針對商事調解進行立法

商事調解作為多元化糾紛解決機制中的重要組成部分，在國際上也受到普遍的認可。2002年出臺的《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事調解示范法》是國際商事調解發(fā)展邁出的一大步。我國加入《新加坡公約》后，為了與國際商事調解法接軌，必須盡快出臺商事調解法。積極推動商事調解發(fā)展，進行統(tǒng)一的商事調解立法[12]。

《新加坡公約》倒逼我國著手建設商事調解。針對我國商事調解出現(xiàn)的弊病，在制定商事調解立法中需要借鑒《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事調解示范法》與《新加坡公約》的有益經驗，真正發(fā)揮商事調解優(yōu)勢。第一，明確商事調解的概念。實踐中調解組織都是按照案件大致的類型來劃分商事調解，這也就意味著商事調解與其他調解類型的區(qū)分并不明顯。而明確商事調解概念，實務界人士才能更好地判斷案件類型，快捷地解決社會矛盾。第二，需要對和解協(xié)議的救濟問題作出明確指示，因為有關《新加坡公約》當事人在國外自行達成和解協(xié)議后在我國的執(zhí)行問題，目前我國的法律尚未對此作出解答。

（二）構建有中國特色的商事調解制度體系

構建嚴密的商事調解法律制度體系，是現(xiàn)實迫切所需。商事調解作為多元化糾紛解決機制的重要組成部分，由于法律體系性不足，難以發(fā)揮其在我國糾紛解決中的優(yōu)勢?！缎录悠鹿s》出臺后，我國要實現(xiàn)國內商事調解與公約對接，必須構建一個嚴密的商事調解制度體系。

1.確定商事調解機構受理案件的范圍

商事調解的概念界定不明，商事調解機構的受案范圍也變得不確定。通過訪問中國國際貿易促進委員會等相關網站與國內外相關文獻的閱讀發(fā)現(xiàn)，在實踐中商事調解的受案范圍也并未明確，幾乎是根據案件是否屬于商事領域大類來進行區(qū)分。理清商事調解的概念和受案范圍，一是有利于商事調解當事人選擇商事調解作為多元化糾紛解決機制處理矛盾。人們總是傾向于選擇自身相對熟悉的事物，如果商事調解當事人對商事調解不甚了解，很大程度就不會讓商事調解作為其解紛手段。二是商事調解概念的明確，有益于商事調解機構與調解工作人員明晰自身責任，防止相關組織與人員相互推諉。責任意識增強帶動服務意識提升，將服務精神內化于心，也有助于提高商事調解的解紛效率。商事調解機構的受案范圍不明確，直接影響商事調解機構發(fā)揮其自身優(yōu)勢。

2.整合商事調解機構，建設專業(yè)隊伍

目前我國商事調解機構眾多、資質不一、能力差異明顯、專業(yè)性有待加強。整合商事調解機構，建設專業(yè)商事調解隊伍，可以參照體系較為成熟的仲裁建設商事調解機構。

第一，整合商事調解機構，建立長效管理機制。由于商事調解的概念尚未確定，故而有關商事調解機構的性質也沒有明確。發(fā)揮商事調解優(yōu)勢，需將我國商事調解機構從現(xiàn)有混亂的狀態(tài)中拎出來。我國商事調解尚處于初級階段，要想拉近與國際商事調解的距離，要重點推動其職業(yè)化與專業(yè)化。為了讓調解員擁有一個良好的發(fā)展空間，發(fā)揮他們在調解商事糾紛工作上的積極性、主動性和創(chuàng)造性，尤其需要建立調解員職業(yè)化發(fā)展的長效管理機制[13]。

第二，培育職業(yè)倫理。明確調解人員的專業(yè)素質，統(tǒng)一認證，設置資格準入門檻。《新加坡公約》第五條第一款第五項和第六項對調解員的行為提出了要求。公約雖然沒有詳細地為調解員的選任做謀劃，但其提供了一個大致框架，在實際上指引了我國商事調解員的選任?？刹扇」_招考的方式將高素質、高水平、能力強的具有相關專業(yè)背景的人員招募進商事調解隊伍。

（三）加強國內外商事調解的銜接

相比訴訟和仲裁等化解矛盾的方式，調解以耗時短、價格低、不傷和氣等優(yōu)勢從眾多糾紛解決方式中脫穎而出。國際社會對商事調解的解紛作用也十分認同，這一點可以從簽署《新加坡公約》看出。而我國要趕上商事調解潮流，必須要以開放胸懷打造與國際接軌的商事調解制度。

商事調解要與國際接軌，其核心要義是國內商事調解與國際商事調解的銜接問題?！缎录悠鹿s》的最大特點是為商事和解協(xié)議的跨境執(zhí)行提供了法律后盾，由于我國還沒有系統(tǒng)的商事調解法律，國內商事調解制度如何與《新加坡公約》銜接問題尚屬空白。不同的國家和地區(qū)，其經濟水平、文化傳統(tǒng)、價值理念相差甚遠。要實現(xiàn)國內商事調解制度與國際商事調解制度的對接，需要將我國商事調解制度的定位拔高至與國際接軌。加入《新加坡公約》后，為遵守公約規(guī)定和精神，國際商事調解法律制度的融合性在各國會上升到新高度。

首先，分析商事調解協(xié)議有無強制執(zhí)行力問題。國際商事調解有強制執(zhí)行力，而我國國內商事調解雙方當事人所達成的商事調解協(xié)議只具有一般民事合同效力，沒有強制執(zhí)行力，要想獲得強制執(zhí)行力必須向法院申請司法確認[14]?！缎录悠鹿s》的簽署使國際商事調解協(xié)議具有了強制執(zhí)行力。以往當事人不情愿用商事調解解決跨境糾紛，因為和解協(xié)議難以得到域外法院承認和執(zhí)行。我國商事調解在著手立法時，可以就商事調解有無強制執(zhí)行力對國內商事調解與國際商事調解進行分別規(guī)定。

其次，從國內發(fā)布的文件推測商事調解進路。國內文件的發(fā)布其實就是在往與國際商事調解銜接的路上走，所以可先出臺相關的文件，再給一個適應期。國內商事調解與國際商事調解的銜接，首要任務就是在法律頒布前發(fā)布與公約相關的文件，為法律的出臺做鋪墊。因為新興法律出臺呈現(xiàn)出一定周期性，主要表現(xiàn)為某些領域在法律籌備之時會先出臺相關規(guī)范性文件進行過渡。從目前官方發(fā)布政策可以推斷國內商事調解和國際商事調解的大致走向。例如，2018年6月25日最高人民法院審判委員會通過《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》，其中第十三條規(guī)定，經國際商事專家委員會成員或者國際商事調解機構主持調解，當事人達成調解協(xié)議的，國際商事法庭可以依照法律規(guī)定制發(fā)調解書；當事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內容制作判決書送達當事人。以往不管是國內商事調解的和解協(xié)議還是國際商事調解的和解協(xié)議，都沒有可以按照法律規(guī)定制發(fā)調解書與判決書的情形[15]。最高院關于設立國際商事法庭的若干規(guī)定，某種程度上是順應潮流發(fā)展，為《新加坡公約》與商事調解法律出臺做鋪墊。

最后，順應“一帶一路”潮流，發(fā)揮商事調解優(yōu)勢[16]?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略在帶來經濟發(fā)展的同時，商事糾紛隨之增加。由于各國的經濟、文化、法律制度各不相同，商事調解的國際性與包容性比其他糾紛解決方式更加強大。商事調解低成本、高效率以及友好合作等特點，有益于我國營商環(huán)境改善。我國要以開放的心態(tài)順應商事調解發(fā)展新趨勢，展現(xiàn)對合作共贏精神的追求。