孫始行

摘 要：在我國，公眾主要通過數(shù)字音樂平臺(tái)欣賞音樂作品。在數(shù)字音樂平臺(tái)上，除了唱片公司錄制的歌曲，還存在大量的由數(shù)字音樂平臺(tái)用戶自行錄制的翻唱歌曲。翻唱者上傳翻唱歌曲錄音制品至數(shù)字音樂平臺(tái)，不符合著作權(quán)法上的合理使用，該行為已構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“向公眾提供作品”行為。在立法上，為了平衡各方利益以及促進(jìn)音樂文化的多樣性，翻唱者上傳翻唱歌曲錄音制品至數(shù)字音樂平臺(tái)適用錄音制品法定許可，具有正當(dāng)性。在數(shù)字音樂平臺(tái)存在經(jīng)合法授權(quán)的原唱歌曲條件下，翻唱者和數(shù)字音樂平臺(tái)應(yīng)當(dāng)根據(jù)用戶的在線點(diǎn)播和下載行為，來確定翻唱歌曲錄音制品法定許可的付酬義務(wù)。

關(guān)鍵詞：數(shù)字音樂平臺(tái);翻唱;翻唱歌曲錄音制品;法定許可

中圖分類號： D923.41 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A ? ? 文章編號：1672-0539（2020）05-0025-07

一、問題的提出

隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，數(shù)字音樂平臺(tái)已經(jīng)成為我國公眾接觸和欣賞音樂作品的主要渠道。具體而言，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，“人們獲得音樂的途徑從過去的購買音樂磁帶、CD唱片、光盤變成了利用計(jì)算機(jī)或者手機(jī)通過網(wǎng)絡(luò)下載，通過多種新興途徑享受技術(shù)發(fā)展和音樂創(chuàng)作所帶來的成果”[1]。數(shù)字音樂平臺(tái)為公眾接觸和欣賞音樂作品提供了極大的便利條件。與此同時(shí)，數(shù)字音樂平臺(tái)上出現(xiàn)了音樂作品創(chuàng)作和傳播的新樣態(tài)，即翻唱歌曲錄音制品。以國內(nèi)的網(wǎng)易云音樂平臺(tái)為例，在該平臺(tái)能看到數(shù)目眾多的翻唱歌曲歌單，每個(gè)歌單收錄幾十首到上百首不等的翻唱歌曲，每個(gè)歌單的播放量少的幾千次，多的達(dá)到百萬次（1）。當(dāng)前數(shù)字音樂平臺(tái)翻唱歌曲錄音制品數(shù)量龐大，數(shù)字音樂平臺(tái)的翻唱歌曲涉及音樂作品的傳播、數(shù)字音樂平臺(tái)服務(wù)商占據(jù)多音樂市場的份額，以及社會(huì)公眾欣賞豐富的音樂文化等諸多利益。概言之，在數(shù)字音樂平臺(tái)中，翻唱歌曲錄音制品正經(jīng)歷著“野蠻生長”階段，翻唱歌曲涉及的音樂作品利益主體紛繁復(fù)雜。

針對翻唱者將自行翻唱的歌曲錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)并供其他用戶在線點(diǎn)播和下載，我國著作權(quán)法的相關(guān)制度，尤其是合理使用制度、錄音制品的法定許可制度能否適用以及如何適用，這在立法上和實(shí)踐中沒有明確。眾多數(shù)字音樂平臺(tái)服務(wù)商也缺乏相關(guān)的自律性規(guī)范，任由用戶將翻唱歌曲錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)。正值《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第三次修訂之際，需要在理論和立法上明確數(shù)字音樂平臺(tái)翻唱歌曲錄音制品的屬性以及如何用法律對其進(jìn)行合理規(guī)制。

二、數(shù)字音樂平臺(tái)與歌曲翻唱

（一）數(shù)字音樂平臺(tái)中的歌曲翻唱

當(dāng)前，數(shù)字音樂平臺(tái)以提供音樂作品為主要功能，滿足公眾接觸音樂作品的需求。但值得注意的是，數(shù)字音樂平臺(tái)也以UGC（User-Generated Content，用戶生成內(nèi)容）模式為特色，為數(shù)字音樂平臺(tái)內(nèi)的用戶提供創(chuàng)作的文字、圖片、音頻、視頻等內(nèi)容的分享交流平臺(tái)[2]。以UGC模式為特色的數(shù)字音樂平臺(tái)，鼓勵(lì)用戶上傳翻唱歌曲錄音制品。用戶將自行翻唱歌曲的錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)是音樂作品傳播的新樣態(tài)，由此導(dǎo)致數(shù)字音樂平臺(tái)充斥著翻唱歌曲的錄音制品供用戶在線點(diǎn)播和下載的現(xiàn)象。

1.歌曲翻唱的界定

翻唱，是公眾廣為熟悉的一種歌曲演唱形式。從語義上來講，翻唱是相對于首唱而論的，一首新的歌曲是由哪位表演者所演繹的，那么這首歌曲的首唱者就是該表演者[3]。因而，演唱他人已經(jīng)發(fā)表并由他人演唱的歌曲都屬于翻唱的范疇。

數(shù)字音樂平臺(tái)上的翻唱歌曲，需要上傳者提前將翻唱歌曲錄制為錄音制品。需要說明的是，本文探討的是非基于商業(yè)目的的歌曲翻唱，那些由唱片公司聘請專業(yè)的歌手翻唱的歌曲不在本文的討論范圍之內(nèi)。換言之，本文所探討的翻唱是數(shù)字音樂平臺(tái)用戶自行翻唱歌曲并將翻唱歌曲的錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)的翻唱。具體而言，此情形下的翻唱可以是模仿原唱進(jìn)行的翻唱，也可以是改變原唱風(fēng)格進(jìn)行的翻唱，甚至對原唱詞曲進(jìn)行改編進(jìn)行的翻唱。但是，不論何種形式的翻唱，翻唱歌曲錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)，就屬于公開性翻唱，數(shù)字音樂平臺(tái)的其他用戶可以隨時(shí)隨地欣賞或者獲取該翻唱歌曲錄音制品。

2.屬于用戶自行翻唱

數(shù)字音樂平臺(tái)中翻唱歌曲錄音制品的上傳者有別于實(shí)體唱片時(shí)代的唱片公司：上傳者不必聘請專業(yè)的歌手，因?yàn)樗麄冏约壕褪茄莩?上傳者也不必要求上傳的錄音制品品質(zhì)達(dá)到唱片公司錄制錄音制品的高水準(zhǔn)，因?yàn)樯蟼髡卟皇菫榱酥苯拥纳虡I(yè)利益，他們將自行翻唱的歌曲錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)更多是出于個(gè)人對音樂的熱愛。

在實(shí)體唱片時(shí)代，出于個(gè)人喜好而對歌曲進(jìn)行翻唱，并且將翻唱歌曲制作成錄音制品發(fā)行的行為極少出現(xiàn)。對此，一方面的原因是翻唱歌曲制作成錄音制品需要專業(yè)的人員和設(shè)備，這些條件一般只有唱片公司才具備。另一方面的原因是在實(shí)體唱片時(shí)代，個(gè)人欣賞音樂作品依靠的是知名歌手，只有知名歌手才能使音樂作品在社會(huì)上廣泛傳播。上述障礙在數(shù)字音樂平臺(tái)出現(xiàn)后逐漸消失，數(shù)字音樂平臺(tái)能夠?yàn)榉枨峁┍憷麠l件，再加上音樂作品受眾廣、易翻唱等特點(diǎn)，因而越來越多數(shù)字音樂平臺(tái)用戶將作品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)。

3.非基于商業(yè)目的

一般意義上的唱片公司，其利用受著作權(quán)保護(hù)的音樂作品制作錄音制品，音樂作品（作詞、作曲）的創(chuàng)作、錄音制品的形成，雖并不排除個(gè)人娛樂消遣目的，但依據(jù)“經(jīng)濟(jì)人”理論，產(chǎn)業(yè)安排仍是主要的經(jīng)濟(jì)誘因[4]。翻唱歌曲錄音制品制作者，對翻唱歌曲是自我演唱，自行制作錄音制品，再將翻唱歌曲的錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)。以網(wǎng)易云音樂平臺(tái)為例，用戶申請成為網(wǎng)易云音樂的“音樂人”后，就可以上傳自行翻唱的翻唱歌曲錄音制品，其他用戶可以免費(fèi)在線點(diǎn)播和下載該翻唱歌曲。另外，網(wǎng)易云音樂平臺(tái)上有68.8%的獨(dú)立音樂人在音樂上獲得的月平均收入不到1千元人民幣[5]，網(wǎng)易云音樂平臺(tái)中的獨(dú)立音樂人的收入尚且如此，那么作為歌曲翻唱者，其通過翻唱音樂獲得的收入只能更加微乎其微。質(zhì)言之，歌曲翻唱者將其翻唱歌曲的錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)，不是為了直接的經(jīng)濟(jì)利益，而且從當(dāng)前數(shù)字音樂行業(yè)現(xiàn)狀來看，其能夠獲得的經(jīng)濟(jì)利益也十分有限。

（二）數(shù)字音樂平臺(tái)為音樂的傳播與音樂產(chǎn)業(yè)帶來變革

數(shù)字音樂平臺(tái)的出現(xiàn)，使得音樂作品的傳播從原來的現(xiàn)場演唱和實(shí)體唱片擴(kuò)張到數(shù)字音樂平臺(tái)上，并且當(dāng)前音樂在數(shù)字音樂平臺(tái)上傳播的受眾遠(yuǎn)比現(xiàn)場演唱和實(shí)體唱片寬廣。數(shù)字音樂平臺(tái)用戶可以隨時(shí)隨地在線點(diǎn)播和下載數(shù)字音樂平臺(tái)內(nèi)的音樂作品，音樂平臺(tái)為音樂作品的傳播與音樂產(chǎn)業(yè)帶來了變革。其中，翻唱歌曲錄音制品也在音樂產(chǎn)業(yè)變革中廣泛傳播。

1.數(shù)字音樂平臺(tái)為音樂的傳播帶來變革

數(shù)字音樂作品是可以以數(shù)字格式存儲(chǔ)在數(shù)字存儲(chǔ)介質(zhì)當(dāng)中，并通過網(wǎng)絡(luò)等媒體介質(zhì)進(jìn)行傳播的音樂作品[1]。數(shù)字音樂平臺(tái)，則是通過獲得數(shù)字音樂作品版權(quán)和相關(guān)權(quán)利，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上為用戶提供在線點(diǎn)播和下載數(shù)字音樂作品服務(wù)的音樂服務(wù)商。國內(nèi)主流的數(shù)字音樂平臺(tái)有QQ音樂、酷狗音樂、酷我音樂以及網(wǎng)易云音樂等，這些數(shù)字音樂平臺(tái)的音樂創(chuàng)作人和用戶極大地促進(jìn)了音樂作品的產(chǎn)生和傳播。以網(wǎng)易云音樂為例，該數(shù)字音樂平臺(tái)在2018年年底入駐的音樂人就超過了7萬[6]，其用戶在2017年年底達(dá)到了4億[7]。在網(wǎng)易云音樂平臺(tái)，入駐的音樂人在創(chuàng)作音樂作品的同時(shí)，也會(huì)進(jìn)行音樂作品的翻唱;如前文所闡述的，該平臺(tái)中的用戶，以其龐大的規(guī)模，發(fā)布大量的翻唱歌曲錄音制品。在我國，數(shù)字音樂平臺(tái)已經(jīng)成為欣賞音樂作品和傳播音樂作品的主要途徑，音樂作品的傳播也主要依靠數(shù)字音樂平臺(tái)。

2.數(shù)字音樂平臺(tái)為音樂產(chǎn)業(yè)帶來變革

2018年全球數(shù)字音樂收入增加了21.1%，其中數(shù)字音樂收入在全球音樂收入中的占比達(dá)到58.9%[8]。在我國，該數(shù)據(jù)更是驚人，2017年數(shù)字音樂在中國音樂市場收入的占比達(dá)到了96%[9]。有學(xué)者直言，我國實(shí)體唱片市場幾乎消亡[10]。一方面，數(shù)字音樂平臺(tái)通過獲得數(shù)字音樂作品版權(quán)和相關(guān)權(quán)利為用戶提供點(diǎn)播和下載數(shù)字音樂作品服務(wù)，對音樂市場帶來變革。另一方面，以UGC模式為特色下的數(shù)字音樂平臺(tái)，不再局限于向數(shù)字音樂平臺(tái)用戶單向地提供音樂作品，而是更加注重滿足用戶個(gè)性化表達(dá)的需求，用戶自行翻唱的歌曲的錄音制品的傳播便是數(shù)字音樂平臺(tái)滿足用戶個(gè)性化需求的表達(dá)。在實(shí)體唱片時(shí)代，翻唱歌曲錄音制品幾乎毫無傳播的余地，數(shù)字音樂平臺(tái)的出現(xiàn)，翻唱歌曲錄音制成為了音樂作品傳播的新樣態(tài)。此外，數(shù)字音樂平臺(tái)注重滿足用戶個(gè)性化需求的表達(dá)，這使得數(shù)字音樂平臺(tái)牢牢占據(jù)大規(guī)模的用戶，我國實(shí)體唱片市場幾乎消亡的格局不可逆轉(zhuǎn)。

總之，數(shù)字音樂平臺(tái)上的翻唱歌曲錄音制品不同于實(shí)體唱片，也不同于原唱錄音制品，這是數(shù)字音樂時(shí)代下，音樂作品傳播和音樂產(chǎn)業(yè)變革中音樂作品傳播的新樣態(tài)。

三、上傳翻唱歌曲錄音制品的行為分析

數(shù)字音樂平臺(tái)上的歌曲翻唱錄音制品是用戶自行錄制的、公開性的、非基于商業(yè)目的翻唱?；谏鲜鎏卣?，數(shù)字音樂平臺(tái)的歌曲翻唱錄音制品與現(xiàn)場翻唱以及實(shí)體唱片存在很大的區(qū)別。數(shù)字音樂平臺(tái)的歌曲翻唱錄音制品在促進(jìn)音樂文化多樣性的同時(shí)，也引發(fā)了對該行為法律性質(zhì)的思考。

（一）合理使用之分析

能否認(rèn)為翻唱者將翻唱歌曲錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)的行為屬于《著作權(quán)法》第二十二條第一款第（一）項(xiàng)的合理使用？對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合理使用“三步檢驗(yàn)法”進(jìn)行判斷。我國加入了《伯爾尼公約》、TRIPs協(xié)定和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（以下簡稱WCT），“三步檢驗(yàn)法”源自上述條約。我國《著作權(quán)法》第二十二條第一款與《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條相結(jié)合，即“只能在規(guī)定的情況下做出、與作品的正常利用不相沖突、以及沒有無理損害權(quán)利人權(quán)益”[11]，上述三項(xiàng)構(gòu)成我國著作權(quán)法上合理使用的“三步檢驗(yàn)法”。

1.“只能在規(guī)定的情況下做出”的判斷

“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”只能是純粹為了個(gè)人目的而進(jìn)行的使用[11]，不能用于制作發(fā)行錄音錄像帶（2）?？梢?，著作權(quán)法上的“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”的合理使用范圍十分狹窄。在實(shí)體唱片時(shí)代，翻唱歌曲制作錄音制品尚且不能構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用所規(guī)定的情形，則翻唱者將其翻唱歌曲的錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)也不符合“只能在規(guī)定的情況下做出”要件。

2.“與作品的正常利用不相沖突”的判斷

該要件采取的是經(jīng)濟(jì)利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要求必須將合理使用排除在權(quán)利人行使權(quán)利所形成的著作權(quán)市場之外，唯應(yīng)局限于著作權(quán)市場無法形成的領(lǐng)域[12]。翻唱者將其翻唱歌曲的錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)，用戶能同時(shí)獲取原唱和翻唱錄音制品，這顯然和原唱是同一市場。需要考慮的是，翻唱人不為純粹的經(jīng)濟(jì)利益，能否認(rèn)為其與原唱權(quán)利人沒有形成商業(yè)競爭？答案是否定的。因?yàn)榉藢⑵浞枨浺糁破飞蟼髦翑?shù)字音樂平臺(tái)，實(shí)質(zhì)是向公眾提供了不同演唱風(fēng)格的相同音樂作品（詞曲）。從翻唱歌曲錄音制品充斥在數(shù)字音樂平臺(tái)，并且播放量驚人可以說明，普通用戶對翻唱歌曲的接受程度不必然比原唱低，而且眾多的歌曲走紅不再像實(shí)體唱片時(shí)代需要知名的歌手。用戶在欣賞音樂作品時(shí)，該翻唱錄音制品可能會(huì)替代原唱。合理使用行為不得影響著作權(quán)人行使權(quán)利所獲的利益，也不得形成使用者與著作權(quán)人之間的競爭關(guān)系[13]。故翻唱者將其翻唱的錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)不符合“與作品的正常合理利用不相沖突”要件。

3.“沒有無理損害權(quán)利人權(quán)益”的判斷

該要件的判斷，“不能將其作為完全獨(dú)立的和封閉的判定要件進(jìn)行適用”[12]。前文已經(jīng)分析，翻唱者翻唱的會(huì)影響到原唱權(quán)利人利益的取得。在此補(bǔ)充一點(diǎn)，雖然翻唱歌曲錄音制品上傳者沒有通過該錄音制品獲得直接經(jīng)濟(jì)利益，但是因?yàn)榉枨拇嬖?，?shù)字音樂平臺(tái)借此獲得大量用戶、占有大量音樂市場，進(jìn)而產(chǎn)生數(shù)字音樂平臺(tái)的廣告費(fèi)和會(huì)員費(fèi)等收入。換言之，翻唱者上傳其翻唱歌曲的錄音制品能夠間接地增加數(shù)字音樂平臺(tái)收入，不能完全否認(rèn)該收入的增加不會(huì)損害音樂作品權(quán)利人利益。

綜上，翻唱者上傳其翻唱歌曲的錄音制品至數(shù)字音樂平臺(tái)不符合著作權(quán)法上的合理使用。

（二）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之分析

就本文探討的音樂作品而言，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)路傳播權(quán)保護(hù)條例》分別賦予音樂作品詞曲作者、音樂作品歌唱者和歌曲錄音制品制作者控制詞曲作品、歌曲演唱和錄音制品在互聯(lián)網(wǎng)空間傳播的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。數(shù)字音樂平臺(tái)服務(wù)商只有獲得許可之后，才能夠在其數(shù)字音樂平臺(tái)內(nèi)提供相關(guān)音樂作品及其錄音制品。

1.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的本質(zhì)

關(guān)于翻唱者上傳其翻唱歌曲的錄音制品至數(shù)字音樂平臺(tái)，是否侵犯音樂作品權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。對此，需要把握侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的本質(zhì)。盡管現(xiàn)實(shí)生活中所應(yīng)用的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)復(fù)雜多樣，但透過復(fù)雜的技術(shù)應(yīng)用與商業(yè)模式現(xiàn)象，抓住是否構(gòu)成“向公眾提供作品行為”的本質(zhì)，才是界定是否構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的根本[14]。數(shù)字音樂平臺(tái)是開放的，只要他人將錄制好的歌曲錄音制品傳至數(shù)字音樂平臺(tái)，就是能夠使歌曲錄音制品在互聯(lián)網(wǎng)空間傳播，即構(gòu)成“向公眾提供作品行為”，都涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

2.歌曲翻唱場合下“向公眾提供作品行為”的界定

翻唱者上傳翻唱歌曲錄音制品供其他用戶點(diǎn)播和下載，明顯是一種向公眾提供作品的行為。值得思考的是，在數(shù)字音樂平臺(tái)已經(jīng)存在原唱錄音制品的情況下，即原唱錄音制品“提供行為”在先，翻唱錄音制品“提供行為”在后，二者是否具有等價(jià)性？

我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》沒有直接定義“提供行為”，但是，根據(jù)我國締結(jié)WCT的外交會(huì)議記錄，可以明確何為“提供行為”。WCT草案第十條（即 WCT第八條）對“提供行為”有明確的界定，即“重要的是提供作品的初始行為，至于服務(wù)器空間、傳播的鏈接、傳輸設(shè)備以及信號的路由選擇，則是無關(guān)緊要的”[15]。這容易讓人產(chǎn)生誤解，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“向公眾提供作品行為”只限于“初始提供”。有學(xué)者認(rèn)為，“原始提供行為并不排斥其他符合法定要件的提供行為，原始提供只是一種典型的提供行為，但不是提供行為的全部，并未窮盡作品提供行為。”[16]本文認(rèn)為，外交部WCT會(huì)議記錄和學(xué)者的觀點(diǎn)并不矛盾，外交部WCT會(huì)議記錄只是強(qiáng)調(diào)了“初始提供”行為相較于提供“服務(wù)器空間、傳播的鏈接、傳輸設(shè)備以及信號的路由選擇”是更加“初始”的提供行為。也就是說，在作品的第二次及以后的“提供行為”，都可能存在一個(gè)相較于提供“服務(wù)器空間、傳播的鏈接、傳輸設(shè)備以及信號的路由選擇”更先前的行為。

所以，對于翻唱者提供翻唱錄音制品的“提供行為”，仍然屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中向公眾提供作品的行為。在未獲得權(quán)利人的許可條件下，該行為構(gòu)成對音樂作品權(quán)利人的侵權(quán)。

（三）法定許可之分析

1.法定許可的條件

翻唱者上傳其翻唱歌曲的錄音制品至數(shù)字音樂平臺(tái)能否適用《著作權(quán)法》第四十條第三款規(guī)定的錄音制品法定許可？現(xiàn)行立法關(guān)于法定許可的適用條件，有兩方面：第一，必須是針對他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品;第二，錄音制品錄制者需要按照規(guī)定向音樂作品權(quán)利人支付報(bào)酬。另外，值得注意的是，實(shí)體唱片時(shí)代產(chǎn)生的錄音制品法定許可，能否直接適用于數(shù)字音樂？該內(nèi)容將在第四節(jié)內(nèi)容中詳細(xì)討論。

2.法定許可的具體適用

在數(shù)字音樂平臺(tái)上，翻唱者翻唱的音樂作品是已為他人合法錄制過的音樂作品，這沒有疑問。但是就翻唱者向音樂作品權(quán)利人支付報(bào)酬要件，“雖然我國著作權(quán)法對錄音制品的法定許可作出了支付報(bào)酬的規(guī)定，但我國立法中相配套的使用付酬機(jī)制與版稅分配機(jī)制缺位，使得音樂著作權(quán)人的獲酬權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)?！盵17]制作錄音制品法定許可是為了維護(hù)和促進(jìn)音樂文化的多樣性，但其前提是音樂作品權(quán)利人的合法利益受到保護(hù)，也就是使其能夠從他人對音樂作品的利用中獲得合理回報(bào)[10]。所以，翻唱者將其翻唱歌曲錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)，其能夠維護(hù)和促進(jìn)音樂文化的多樣性，但僅翻唱者沒有向音樂作品權(quán)利人支付著作權(quán)法上規(guī)定的報(bào)酬而言，該行為屬于侵權(quán)行為。

四、數(shù)字音樂平臺(tái)中翻唱歌曲錄音制品在《著作權(quán)法》第三次修改中的進(jìn)路

翻唱者將其翻唱歌曲錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)，不符合現(xiàn)行《著作權(quán)法》上的合理使用，已構(gòu)成侵犯音樂作品權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。但是，基于平衡各方主體之間利益，以及促進(jìn)音樂文化的多樣性，在《著作法》第三次修改之際，可以考慮將其納入錄音制品法定許可之中。

（一）《著作權(quán)法》第三修改草案中的錄音制品法定許可

著作權(quán)一直以來被視為“傳播之權(quán)”，正所謂“無傳播則無權(quán)利”，著作權(quán)人作品價(jià)值的實(shí)現(xiàn)依賴于作品廣泛使用和傳播所帶來的經(jīng)濟(jì)效益，從這一意義上講，權(quán)利人對作品許可收益的追求與使用人對作品傳播效率的追求并不矛盾[18]。然而，由于我國錄音制品法定許可制度不完善，不能保障音樂作品權(quán)利人報(bào)酬的取得。本文討論的數(shù)字音樂平臺(tái)翻唱歌曲，其能夠促進(jìn)音樂作品的傳播，但是并沒有為音樂作品權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益。

立法者注意到了上述問題，在《著作權(quán)法》第三次修改公布的第一草案對錄音制品法定許可進(jìn)行了修改，一方面刪除了音樂作品著作權(quán)人法定許可保留條款，另一方面增加使用者付酬義務(wù)的程序規(guī)定（3）。上述修改，正如學(xué)者所言：音樂作品權(quán)利人和錄音制作者原先因?qū)嶓w唱片的盜版蒙受巨大損失，后又遭到了新興網(wǎng)絡(luò)盜版的沉重打擊，實(shí)體唱片業(yè)幾乎消亡?！爸谱麂浺糁破贩ǘㄔS可”的修改仍然只針對錄音制品（實(shí)體唱片）的制作與發(fā)行[10]。音樂作品權(quán)利人認(rèn)為修改后的條款仍不能保障其權(quán)利，在巨大的爭議和誤解中，國家版權(quán)局在之后公布的《著作權(quán)》修改草案第二稿和第三稿均刪除了錄音制品法定許可條款。

（二）數(shù)字音樂平臺(tái)中翻唱歌曲錄音制品適用法定許可的正當(dāng)性

本文認(rèn)為，立法者沒能夠考慮到數(shù)字音樂對音樂行業(yè)的變革，音樂作品權(quán)利人的擔(dān)憂不無道理。但是，將數(shù)字音樂平臺(tái)的翻唱歌曲錄音制品納入法定許可有其正當(dāng)性。

1.翻唱歌曲錄音制品的“非競爭性”與“非排他性”

錄音制品的法定許可源于防止唱片公司對音樂作品的壟斷[11]。有學(xué)者進(jìn)一步指出，著作權(quán)法定許可的立法初衷，乃是為調(diào)和新傳播技術(shù)帶來的產(chǎn)業(yè)主體利益分歧，進(jìn)而抑制壟斷[19]。我國公眾已經(jīng)習(xí)慣了通過數(shù)字音樂平臺(tái)欣賞音樂作品，實(shí)體唱片式微。因而，在《著作權(quán)法》第三次修改之際，唱片公司是否對其制作的數(shù)字音樂錄音制品享有專有許可權(quán)是學(xué)界和著作權(quán)人關(guān)注的核心問題。

需要注意的是，唱片公司是否應(yīng)當(dāng)對音樂作品享有專有許可這一爭議（4），立足點(diǎn)是商業(yè)運(yùn)作下的音樂產(chǎn)業(yè)。即在商業(yè)運(yùn)作下，唱片公司對其制作的音樂作品錄音制品享有專有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。進(jìn)入數(shù)字音樂時(shí)代，大量音樂作品錄音制品被少數(shù)幾家數(shù)字音樂平臺(tái)服務(wù)商壟斷，這大大阻礙了其他商事主體進(jìn)入音樂產(chǎn)業(yè)展開競爭可能性。于是在《著作權(quán)法》修改之際，引發(fā)了對數(shù)字音樂平臺(tái)服務(wù)商對音樂作品享有專有許可存廢的爭論。概言之，上述爭論是商業(yè)運(yùn)作下各大數(shù)字音樂平臺(tái)服務(wù)商對于音樂作品享有專有許可的爭論，非商業(yè)運(yùn)作下的音樂作品傳播和欣賞不在上述爭論之列。

所以，本文探討的翻唱歌曲錄音制品，其初衷不在于商業(yè)性地使用他人音樂作品，翻唱者也不存在對音樂作品的壟斷問題，就此而言，數(shù)字音樂錄制的唱片公司是否享有音樂錄音制品享有專有許可，和本文所探討的翻唱歌曲錄音制品法定許可不是同一個(gè)問題。翻唱歌曲錄音制品最獨(dú)特之處在于，其不是為了和原唱展開音樂市場的競爭，其實(shí)質(zhì)上是“非競爭性”和“非排他性”地為公眾提供其他形式的音樂作品的演唱。任何人都可以通過數(shù)字音樂平臺(tái)欣賞到翻唱歌曲，任何人都有機(jī)會(huì)成為翻唱者。換言之，在《著作權(quán)》第三次修改之際，不論商業(yè)運(yùn)作下數(shù)字音樂平臺(tái)服務(wù)商對于音樂作品享有專有許可廢除與否，都不應(yīng)影響數(shù)字音樂平臺(tái)中翻唱歌曲適用錄音制品法定許可。翻唱歌曲錄音制品的“非競爭性”與“非排他性”決定了其適用錄音制品法定許可的正當(dāng)性。需要說明的是，翻唱歌曲錄音制品具有“非競爭性”與“非排他性”，并非說數(shù)字音樂平臺(tái)中翻唱歌曲錄音制品是一種公共產(chǎn)品，本文意在說明數(shù)字音樂平臺(tái)中翻唱歌曲錄音制品不會(huì)沖擊現(xiàn)有商業(yè)運(yùn)作下的音樂行業(yè)。

2.翻唱歌曲錄音制品促進(jìn)音樂文化的多樣性

數(shù)字音樂平臺(tái)翻唱歌曲能夠間接地為翻唱者和數(shù)字音樂平臺(tái)帶來利益，其不能適用著作權(quán)法上的合理使用。但是，“在法定條件下允許不同的錄音制作者錄制不同表演者對相同音樂作品所作的表演，并制成錄音制品發(fā)行，可以維護(hù)并促進(jìn)音樂文化的多樣性”[10]。這為翻唱者將翻唱歌曲錄制錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)提供了正當(dāng)性依據(jù)。翻唱者將翻唱歌曲錄制錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)適用錄音制品法定許可證制度，一方面平衡音樂作品權(quán)利人、翻唱者和數(shù)字音樂平臺(tái)之間的利益分歧，另一方面又能夠使公眾欣賞豐富的音樂作品，促進(jìn)音樂文化的多樣性。

（三）數(shù)字音樂平臺(tái)中翻唱歌曲錄音制品法定許可的具體路徑

在《著作權(quán)法》第三次修改之際，數(shù)字音樂平臺(tái)中的翻唱歌曲錄音制品適用錄音制品法定許可制度，應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)問題：適用法定許可的前提條件，適用法定許可付酬義務(wù)的計(jì)算方式，適用法定許可付酬義務(wù)的具體分擔(dān)。

1.適用法定許可的前提條件

翻唱者所錄制的翻唱歌曲錄音制品必須是已為他們合法錄制過的音樂作品，且在特定的數(shù)字音樂平臺(tái)已存在經(jīng)合法授權(quán)的該音樂作品錄音制品。換言之，只有特定的數(shù)字音樂平臺(tái)獲得了特定歌曲的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（即數(shù)字音樂平臺(tái)獲得了原唱歌曲的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)），翻唱者才能將其翻唱該歌曲的錄音制品上傳至該數(shù)字音樂平臺(tái)。如果特定數(shù)字音樂平臺(tái)沒有獲得原唱歌曲的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則該數(shù)字音樂平臺(tái)的用戶也不得將該歌曲的翻唱錄音制品上傳至該數(shù)字音樂平臺(tái)。

數(shù)字音樂平臺(tái)中翻唱歌曲錄音制品適用法定許可，之所以需要該特定的數(shù)字音樂平臺(tái)獲得了特定歌曲的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是出于翻唱歌曲“非競爭性”與“非排他性”屬性的定位，否則將會(huì)對商業(yè)運(yùn)作下的音樂作品著作權(quán)人和錄音制品權(quán)利人造成沖擊。

2.適用法定許可付酬義務(wù)的計(jì)算方式

翻唱錄音制作者使用音樂作品的付酬義務(wù)的確定，應(yīng)與實(shí)體唱片的計(jì)算方式不同。具體而言，實(shí)體唱片錄音制品是固定在物質(zhì)載體上，公眾需要購買相關(guān)的物質(zhì)載體才能獲取錄音制品;在數(shù)字音樂平臺(tái)，公眾獲取音樂作品錄音制品是通過在線點(diǎn)播和下載的方式完成的，錄音制品不需要特定的物質(zhì)載體。所以，數(shù)字音樂平臺(tái)錄音制品的法定許可，應(yīng)當(dāng)依據(jù)數(shù)字音平臺(tái)用戶的在線點(diǎn)播和下載行為，確定錄音制品制作者的付酬義務(wù)。當(dāng)前國內(nèi)主流的數(shù)字音樂平臺(tái)已經(jīng)對部分歌曲實(shí)行付費(fèi)在線點(diǎn)播和下載，故當(dāng)前的技術(shù)手段也能夠?qū)Ψ枨浺糁破穼?shí)行付費(fèi)在線點(diǎn)播和下載。

3.翻唱者和數(shù)字音樂平臺(tái)共同負(fù)擔(dān)法定許可付酬義務(wù)

翻唱者沒有從其上傳的翻唱歌曲錄音制品直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，其也沒有直接的商業(yè)目的。但是，前文已經(jīng)分析，翻唱者和數(shù)字音樂平臺(tái)可以通過翻唱歌曲錄音制品間接獲得經(jīng)濟(jì)上的利益。所以，該法定許可付酬義務(wù)，應(yīng)該在翻唱者和數(shù)字音樂平臺(tái)之間分擔(dān)。翻唱者往往只是獲得了間接的商業(yè)利益，其獲得的經(jīng)濟(jì)利益也難以可靠和準(zhǔn)確界定;而數(shù)字音樂平臺(tái)作為商事主體，獲得的收入是可靠和能準(zhǔn)確界定的，并且其翻唱歌曲錄音制品上傳至數(shù)字音樂平臺(tái)之后的最大受益者，因而其應(yīng)負(fù)擔(dān)主要的付酬義務(wù)。

數(shù)字音樂平臺(tái)負(fù)擔(dān)主要的法定許可付酬義務(wù)，翻唱者負(fù)擔(dān)次要的法定許可付酬義務(wù)，該付酬義務(wù)比例的分配，不僅能夠保障音樂作品相關(guān)權(quán)利人能夠可靠和有效地獲得法定許可費(fèi)用，還能夠督促數(shù)字音樂平臺(tái)出臺(tái)相應(yīng)的行業(yè)規(guī)范，對用戶上傳翻唱歌曲錄音制品進(jìn)行規(guī)范，從而提升翻唱歌曲錄音制品品質(zhì)，促進(jìn)我國音樂文化的多樣性。

五、結(jié)語

數(shù)字音樂平臺(tái)對音樂作品的傳播提供了極大的便利，數(shù)字音樂平臺(tái)中出現(xiàn)的翻唱歌曲錄音制品是音樂作品傳播的新樣態(tài)。雖然，依照現(xiàn)行《著作權(quán)法》及相關(guān)規(guī)定，用戶上傳翻唱歌曲錄音制品至數(shù)字音樂平臺(tái)不構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用，該行為構(gòu)成對相關(guān)權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。但是，數(shù)字音樂平臺(tái)中翻唱歌曲錄音制品屬于非基于商業(yè)目的、非“競爭性”的、用戶個(gè)人行為的翻唱，這不同于實(shí)體唱片時(shí)代的音樂作品侵權(quán)，也有別于商業(yè)運(yùn)作背景下的音樂作品侵權(quán)。當(dāng)前《著作權(quán)法》正在進(jìn)行第三次修改，可以有條件地將用戶上傳翻唱歌曲錄音制品至數(shù)字音樂平臺(tái)的行為納入錄音制品法定許可進(jìn)行規(guī)制，由此可以滿足廣大數(shù)字音樂平臺(tái)用戶個(gè)性化表達(dá)的需求，同時(shí)又能夠?qū)崿F(xiàn)錄音制品法定許可制度促進(jìn)我國音樂文化多樣性的立法目的。

注釋：

（1）詳見網(wǎng)易云音樂官網(wǎng)，在該官網(wǎng)以“翻唱”關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，然后選擇“歌單”選項(xiàng)。網(wǎng)站地址：https：//music.163.com/#/search/m/？s=%E7%BF%BB%E5%94%B1&type=1000.最后訪問日期：2019年6月19日。

（2）參見中國人大網(wǎng)2001年公布的《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》。網(wǎng)站地址：http：//www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/15/content_297591.htm.最后訪問日期：2019年6月20日。需要說明的是，該釋義是《著作權(quán)法》2001年修改時(shí)中國人大網(wǎng)公布的，在2010年修改《著作權(quán)法》時(shí)，并未對該條款進(jìn)行修改，故本文依舊引用2001年中國人大網(wǎng)上所公布的著作權(quán)法釋義。

（3）詳見國家版權(quán)局2012年3月公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》第46條和第48條。

（4）關(guān)于錄音制品的法定許可存廢，爭議較大，有學(xué)者認(rèn)為我國已經(jīng)形成了充分競爭的音樂市場，因而需要廢止錄音制品的法定許可制度，如熊琦：《著作權(quán)法定許可制度溯源與移植反思》，載《法學(xué)》2015年第5期。有學(xué)者認(rèn)為，錄音制品法定許可制度在于保障音樂文化的多樣性，保留該制度具有正當(dāng)性，如王遷：《著作權(quán)法限制音樂專有許可的正當(dāng)性》，載《法學(xué)研究》2019年第2期。

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Abstract：In China， the public mainly listens to music works through digital music platforms. On the digital music platform， in addition to the songs recorded by the record companies， there are also a large number of cover songs phonograms by the users of the digital music platform. The person who covers the songs ?and uploads the phonograms to the digital music platform， which does not comply with the fair use of the copyright law. This behavior has constituted the behavior of “providing works to the public” in the right of communication through information network. In legislation， in order to balance the interests of various subjects and promote the diversity of music culture， the person who covers the songs and uploads the phonograms to the digital music platform for the phonograms statutory license. Under the condition that the digital music platform has legally authorized initial version songs， the cover singer and the digital music platform should determine the payment obligation of the legal license of the cover songs phonograms to the users online play and download music behavior.

Key words： ?digital music platform; songs cover; phonograms of cover songs; phonograms statutory license

編輯：黃航