周環(huán)宇（江蘇園景工程設(shè)計(jì)咨詢有限公司， 江蘇 無錫214100）

0 引 言

眾所周知，判例法不是中國的法律淵源，中國是成文法或可說成是制定法的法律淵源形式，但在當(dāng)今中國，判例案件相對(duì)于其他類似案件，在法院審理時(shí)，具有一定的“說服力”。判例法雖不能對(duì)法院審理相同或類似案件具有法律約束力，但會(huì)造成一定影響，給法官以一定的借鑒。

北京清華附中坍塌事故、江西豐城電廠倒坍事故和上?！?1·15”特大火災(zāi)事故這3起案例頗具代表性，時(shí)間相隔較遠(yuǎn)，傷亡最重，前者是事故等級(jí)中的重大，后兩者為特別重大事故。國家最高領(lǐng)導(dǎo)人都作出了重要批示。這些案件的共同特點(diǎn)是：群死群傷，社會(huì)影響惡劣。這是國家法律所不允許的。

本文將通過對(duì)上述國內(nèi)頗有代表性的判例案的詳細(xì)分析，闡明監(jiān)理人員在工作中如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)，以期盡可能地避免或免除自身在事件中應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

1 判例案分析

對(duì)于案例內(nèi)容，本文不作詳細(xì)介紹，只摘取其中涉及監(jiān)理方面的重要內(nèi)容，以及對(duì)監(jiān)理人員的判決結(jié)果、依據(jù)等。各案例詳細(xì)內(nèi)容，請(qǐng)讀者自行查閱相關(guān)文件。

1.1 北京清華附中坍塌事故案

法院以重大責(zé)任事故罪分別判處：總監(jiān)理工程師有期徒刑5年；項(xiàng)目執(zhí)行總監(jiān)（總監(jiān)代表）有期徒刑4年6個(gè)月；土建兼安全監(jiān)理工程師有期徒刑4年；土建監(jiān)理工程師有期徒刑3年，緩刑3年。

1.1.1 事故責(zé)任分析

（1）對(duì)人的管理不到位?？偙O(jiān)自身長(zhǎng)期不在崗履職，對(duì)總包單位項(xiàng)目經(jīng)理長(zhǎng)期不在崗履職，未進(jìn)行監(jiān)理，未下達(dá)監(jiān)理指令要求其整改。

（2）現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工情況與已經(jīng)審批通過的施工方案內(nèi)容不一致，對(duì)于存在的問題，監(jiān)理人員未進(jìn)行有效監(jiān)理。方案中要求馬凳鋼筋為 Φ32，間距1m，現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工為 Φ25、Φ28鋼筋，間距2m 左右，這是導(dǎo)致本次事故的重要因素之一。另一重要因素為：鋼筋吊裝放置點(diǎn)集中堆放，超重壓塌。

1.1.2 判處依據(jù)之一

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定，工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)審查施工組織設(shè)計(jì)中的安全技術(shù)措施或者專項(xiàng)施工方案是否符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。工程監(jiān)理單位在實(shí)施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位整改；情況嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位暫時(shí)停止施工，并及時(shí)報(bào)告建設(shè)單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)向有關(guān)主管部門報(bào)告。工程監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施監(jiān)理，并對(duì)建設(shè)工程安全生產(chǎn)承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。

1.2 江西豐城電廠倒坍事故案

經(jīng)國務(wù)院調(diào)查組調(diào)查認(rèn)定后，總監(jiān)、兩位副總監(jiān)被檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。判決結(jié)果暫時(shí)未出。

1.2.1事故責(zé)任分析

（1）對(duì)人的管理不到位；監(jiān)理人員缺乏相應(yīng)監(jiān)理知識(shí)與業(yè)務(wù)水平；公司對(duì)監(jiān)理人員培訓(xùn)不到位；人員配備未滿足合同要求。

（2）監(jiān)理對(duì)施工方案的審核不嚴(yán)格，未發(fā)現(xiàn)方案中對(duì)混凝土達(dá)不到拆模強(qiáng)度而強(qiáng)制拆模的處理措施。

（3）監(jiān)理人員對(duì)拆模未進(jìn)行旁站，發(fā)現(xiàn)施工單位私自拆模，未進(jìn)行制止。拆模旁站中，拆模試塊檢測(cè)強(qiáng)度是否達(dá)標(biāo)是重點(diǎn)控制項(xiàng)目，本工程只有1MPa，未達(dá)到6MPa以上的拆模要求。

（4）監(jiān)理人員對(duì)建設(shè)單位制定出的“大干100天”，強(qiáng)制壓縮合理工期102天，無奈地“無異議”，還得為其“搖旗吶喊”。

1.2.2判處依據(jù)之一

截至本文完稿之日，本案雖未判決，但判處依據(jù)仍離不開《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第14條。

1.3 上海“11·15”特大火災(zāi)事故案

法院以重大責(zé)任事故罪分別判處：總監(jiān)理工程師有期徒刑5年，安全監(jiān)理工程師有期徒刑2年。

1.3.1事故責(zé)任分析

監(jiān)理人員工作失職。電焊工違規(guī)作業(yè)，監(jiān)理應(yīng)至少檢查一下其是否持有特種作業(yè)證。事實(shí)上，此電焊工為無證作業(yè)。

1.3.2 判處依據(jù)之一

《中華人民共和國建筑法》第32條規(guī)定，建筑工程監(jiān)理應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建筑工程承包合同，對(duì)承包單位在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表建設(shè)單位實(shí)施監(jiān)督。

1.4 小 結(jié)

（1）上述3個(gè)案例相當(dāng)具有代表性：其一，基礎(chǔ)正在施工的在建新開項(xiàng)目，涉及鋼筋工程部分；其二，主體在建項(xiàng)目，涉及混凝土工程；其三，裝修改造項(xiàng)目，涉及特種作業(yè)、電焊防護(hù)等。

（2）真正引入“安全監(jiān)理”，使監(jiān)理承擔(dān)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)理責(zé)任的，就是《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》這一法規(guī)。

（3）監(jiān)理人員的工作重點(diǎn)：日常勤于“緊盯、復(fù)核、反饋”，注重書面文件的審核、收集和整理。監(jiān)理工作重中之重是審核和復(fù)查：一是注重書面文件的審批和收集；二是將審批通過后的書面文件內(nèi)容進(jìn)行實(shí)施、檢查和復(fù)核。

（4）從厘清的思路及條款上看，監(jiān)理人員本該很容易防范與杜絕相關(guān)安全事故隱患，但在這些項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)中，有些人總是抱以僥幸心理。雖然總監(jiān)肩負(fù)的責(zé)任最重，但從判例看，哪怕是監(jiān)理員，只要在你身上有責(zé)任，就會(huì)被處罰。只要認(rèn)真工作，確保本職工作到位，風(fēng)險(xiǎn)就能降低。

（5）監(jiān)理實(shí)施任何一項(xiàng)工作都要有理有據(jù)，尤其在監(jiān)管他人上必須找準(zhǔn)依據(jù)，發(fā)出的監(jiān)理指令才不至于被接受單位笑話。監(jiān)理依據(jù)的邏輯關(guān)系，從其效力由高到低依次排列如下：合同（現(xiàn)場(chǎng)所有涉及本項(xiàng)目的合同文件，包括總分包合同、監(jiān)理合同等）—投標(biāo)文件及其附件—承包商申報(bào)的施工組織設(shè)計(jì)、各專項(xiàng)施工方案—國家現(xiàn)行法律法規(guī)、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

2 監(jiān)理工作風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)與防范重點(diǎn)

上述判例分析表明，只有詳細(xì)地對(duì)現(xiàn)場(chǎng)施工監(jiān)理工作進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別，識(shí)別出風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，才能有效做好防控工作。監(jiān)理風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別涉及人、錢、總監(jiān)和政策法規(guī)這4個(gè)因素，而它們之間是相輔相成的，既相互獨(dú)立又有關(guān)聯(lián)。

2.1 人的因素

人在監(jiān)理工作風(fēng)險(xiǎn)中起著決定性的作用。監(jiān)理的主要工作取決于人的知識(shí)、業(yè)務(wù)水平，以及從業(yè)經(jīng)歷所累積的經(jīng)驗(yàn)。監(jiān)理工作基本上沒有其他輔助硬件要求，一間辦公室、一張辦公桌和一臺(tái)電腦即可。然而，在現(xiàn)實(shí)工作中，這個(gè)行業(yè)除了總監(jiān)的門檻要求高點(diǎn)，其他職員，特別是監(jiān)理員，只要不傻不楞，就可以加入這個(gè)行業(yè)。例如：退了休的木工、瓦工、鋼筋工等，若在監(jiān)理公司內(nèi)有熟人介紹，便可進(jìn)入該公司，做監(jiān)理員；做了幾天房地產(chǎn)銷售員，賣不出去房子的，也混進(jìn)了監(jiān)理公司，做了監(jiān)理員；更可怕的是，不是建筑行業(yè)專業(yè)的人員，僅憑考試取得的注冊(cè)監(jiān)理工程師證書，也做起了監(jiān)理，并且被委派為現(xiàn)場(chǎng)總監(jiān)。筆者認(rèn)為，作為監(jiān)理人員，特別是總監(jiān)，若不是這個(gè)專業(yè)畢業(yè)的，不在建筑行業(yè)摸爬滾打多年，不經(jīng)歷施工一線工作，是很難規(guī)避現(xiàn)場(chǎng)施工監(jiān)理風(fēng)險(xiǎn)的。從現(xiàn)場(chǎng)施工測(cè)量放線到施工技術(shù)指導(dǎo)，再從作業(yè)分配、技術(shù)交底到方案編制、班組協(xié)調(diào)等，所有流程和程序都親身做一遍，在監(jiān)理工程施工時(shí)才能發(fā)現(xiàn)問題，才能知道錯(cuò)誤之所在。此外，人的惰性也會(huì)增加監(jiān)理工作風(fēng)險(xiǎn)。作為監(jiān)理員，即便水平再高、能力再強(qiáng)，不去做、不去實(shí)施，也無法確保項(xiàng)目的安全。

2.2 錢的因素

錢會(huì)影響人的去留，對(duì)監(jiān)理工作風(fēng)險(xiǎn)的影響主要體現(xiàn)在公司層面，涵蓋個(gè)人薪金和監(jiān)理合同中的監(jiān)理費(fèi)用等。

目前，監(jiān)理人員薪資普遍不高，責(zé)權(quán)利不相匹配。從判刑看，總監(jiān)約20萬元/年；專監(jiān)約10萬元/年；監(jiān)理員約5萬元/年，還有的監(jiān)理員只有約3000元/月。按這樣的薪資標(biāo)準(zhǔn)，無法吸引本科生和研究生從事監(jiān)理工作，特別是一線現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工作。因此，當(dāng)前從事監(jiān)理工作的人員的學(xué)歷大多是大專、中專，網(wǎng)絡(luò)教育本科、大專等。薪資決定學(xué)歷層次，進(jìn)而影響項(xiàng)目監(jiān)理質(zhì)量。

監(jiān)理費(fèi)用決定了公司向項(xiàng)目監(jiān)理部派遣人員的數(shù)量和配備人員的層次。針對(duì)一些規(guī)模不大的工程項(xiàng)目，有些建設(shè)單位就會(huì)與監(jiān)理單位協(xié)商，要求后者只負(fù)責(zé)給項(xiàng)目資料蓋章以應(yīng)付政府的要求而不必派人去現(xiàn)場(chǎng)工作，支付的監(jiān)理費(fèi)用相當(dāng)?shù)土?，監(jiān)理服務(wù)質(zhì)量當(dāng)然就大打折扣了。

監(jiān)理企業(yè)的收入和利潤(rùn)決定了其對(duì)員工的培訓(xùn)層次與頻率，最終決定了監(jiān)理人員的業(yè)務(wù)水平。

2.3 總監(jiān)的因素

總監(jiān)是項(xiàng)目的靈魂，對(duì)項(xiàng)目的成敗至關(guān)重要?？偙O(jiān)的業(yè)務(wù)水平、協(xié)調(diào)能力、職業(yè)素養(yǎng)和自我保護(hù)及防范意識(shí)與工程項(xiàng)目的管理緊密相關(guān)。

當(dāng)前，總監(jiān)的業(yè)務(wù)水平良莠不齊，掛靠現(xiàn)象嚴(yán)重。尤其是一些比較隱蔽的掛靠，人證合一，社保統(tǒng)一，但就是總監(jiān)不在現(xiàn)場(chǎng)上班，而是由總監(jiān)代表或是執(zhí)行總監(jiān)在現(xiàn)場(chǎng)代為負(fù)責(zé)，這種現(xiàn)象隱患相當(dāng)大。北京清華附中坍塌事故案例中，總監(jiān)是公司副總，基本不到現(xiàn)場(chǎng)，終釀成大禍。近期，國家住建部與人社部聯(lián)合，開展全國注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員“掛證”大檢查，項(xiàng)目的質(zhì)量和安全隱患應(yīng)當(dāng)會(huì)減少很多。

目前，全國注冊(cè)監(jiān)理工程師不足20萬，而全國大大小小項(xiàng)目多如牛毛，注冊(cè)監(jiān)理人才緊缺已是不爭(zhēng)的事實(shí)。由此也派生出另一種掛靠現(xiàn)象，就是總監(jiān)在現(xiàn)場(chǎng)上班，但其名下項(xiàng)目眾多，雖說規(guī)定最多只允許3個(gè)，但還是有人會(huì)違規(guī)。殊不知人的精力是有限的，如此多的項(xiàng)目需要監(jiān)理，總有一天要出問題的。

2.4 政策法規(guī)的因素

最近幾年，我國建筑行業(yè)發(fā)生了重大變革，政策密集出臺(tái)。例如：建筑五方責(zé)任主體追究制，建設(shè)單位質(zhì)量安全負(fù)首責(zé)，各類企業(yè)資質(zhì)取消，強(qiáng)化個(gè)人執(zhí)業(yè)，建筑師負(fù)責(zé)制，提倡工程保險(xiǎn)，工程擔(dān)保、保函，建筑法修改，等等。變革必定帶來風(fēng)險(xiǎn)。

全過程工程咨詢將真正被推入市場(chǎng)，回歸其技術(shù)咨詢服務(wù)的本質(zhì)。然而，現(xiàn)階段的監(jiān)理依然是法律要求下的強(qiáng)制監(jiān)理。筆者認(rèn)為，國家若要改革監(jiān)理，將其真正推向市場(chǎng)，唯有弱化企業(yè)資質(zhì)，強(qiáng)化個(gè)人執(zhí)業(yè)。換句話說，建設(shè)單位若要不承擔(dān)工程法律風(fēng)險(xiǎn)，將部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁，則必須要聘請(qǐng)專業(yè)技術(shù)人員為其服務(wù)，而監(jiān)理執(zhí)業(yè)人員正好能夠滿足這個(gè)要求。

工程保險(xiǎn)制實(shí)行在即。保險(xiǎn)公司在工程發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后，必須要聘請(qǐng)專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行評(píng)估；在工程建設(shè)期間，為防止、減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，同樣也要聘請(qǐng)專業(yè)技術(shù)人員為其服務(wù)。

對(duì)于監(jiān)理行業(yè)來說，變革是好事，也會(huì)伴隨一些迷茫。處在變革時(shí)期的監(jiān)理人員，不僅要具有過硬的業(yè)務(wù)水平，而且還要會(huì)變通，學(xué)會(huì)適應(yīng)，走一步看三步，吃透政策法規(guī)內(nèi)容。這樣才能化險(xiǎn)為夷、化危為安。

3 監(jiān)理人員該如何做

根據(jù)判例，我們找到了監(jiān)理工作控制風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵點(diǎn)：人員、審批、復(fù)核、指令、數(shù)據(jù)。

監(jiān)理工作始終遵循 PDCA（P—計(jì)劃、D—執(zhí)行、C—檢查、A—處理）動(dòng)態(tài)控制原理，不斷形成一個(gè)又一個(gè)閉環(huán)，并逐步上升提高。

監(jiān)理在工作過程中應(yīng)當(dāng)建立工作內(nèi)容詳細(xì)清單，并以書面形式固定，這樣才能確保工作無漏項(xiàng)。清單式工作是一個(gè)很好的工作方法?，F(xiàn)在，政府部門都按權(quán)力清單和責(zé)任清單辦事，思路清晰，有條不紊；目錄清單詳細(xì)可閱，文件、資料、臺(tái)賬清晰可查。

監(jiān)理工作的管理過程是：施工承包單位向監(jiān)理單位提出報(bào)審，監(jiān)理人員依據(jù)合同、法律法規(guī)、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行審核、審查，通過后由施工承包單位現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施。在此期間，監(jiān)理人員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)實(shí)測(cè)實(shí)量檢查并進(jìn)行比對(duì)，若發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，應(yīng)及時(shí)向施工承包單位提出要求進(jìn)行整改。若施工承包單位不進(jìn)行整改或不聽從監(jiān)理指令，監(jiān)理人員可以依據(jù)合同作出相關(guān)處理決定，或向建設(shè)單位匯報(bào)協(xié)商，逐級(jí)向上級(jí)行業(yè)主管部門反映。審核—跟蹤—再審核—處理—匯報(bào)，這既是一個(gè)流程，又是一個(gè)循環(huán)往復(fù)的過程。監(jiān)理人員按照這個(gè)工作方法將本職工作做到位、做細(xì)致，即使出現(xiàn)了事故，也有據(jù)可依、有口能辯。

在“三控兩管一協(xié)調(diào)一履責(zé)”的監(jiān)理工作中，協(xié)調(diào)是關(guān)鍵。雖然監(jiān)理在工程項(xiàng)目中處于弱勢(shì)——費(fèi)用低、人員少，但責(zé)任重大，任務(wù)艱巨，并承擔(dān)著高風(fēng)險(xiǎn)。因此，監(jiān)理在協(xié)調(diào)工作中要學(xué)會(huì)借力打力，包括依據(jù)法律法規(guī)，借助建設(shè)單位和上級(jí)主管部門的力量，對(duì)施工單位的違法違規(guī)作業(yè)提出強(qiáng)烈的整改指令。建設(shè)單位是監(jiān)理的后盾，倘若建設(shè)單位不支持監(jiān)理工作，監(jiān)理則寸步難行。好在國家也意識(shí)到這點(diǎn)，出臺(tái)了相關(guān)政策，明確了建設(shè)單位對(duì)工程質(zhì)量和安全承擔(dān)首要責(zé)任。此外，監(jiān)理還可以向上級(jí)主管部門匯報(bào)，指正相關(guān)單位的違法違規(guī)行為。

4 結(jié) 語

變革帶來機(jī)遇，但機(jī)遇始終與風(fēng)險(xiǎn)并存。風(fēng)險(xiǎn)無處不在，時(shí)刻以判例案警示自己：高標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)要求。

監(jiān)理不應(yīng)小看日常平凡的監(jiān)理工作，其日積月累，既可過濾風(fēng)險(xiǎn)，又能積累風(fēng)險(xiǎn)。